摘要：鑒于合作作品與作品結(jié)合在構(gòu)成要件和法律效果方面的截然不同，將可分割合作作品等同于作品結(jié)合的觀點(diǎn)陷理論發(fā)展于桎梏，故應(yīng)澄清：可分割合作作品并非作品結(jié)合。關(guān)于合作作品與作品結(jié)合的區(qū)分，在現(xiàn)行法下，不能、也無需依靠德國法上的“統(tǒng)一性”要件，而應(yīng)以作者間有無“共同創(chuàng)作愿望”為主要依據(jù)。“共同創(chuàng)作愿望”要件之主要內(nèi)容，應(yīng)以美國法為參考，解為作者間具有“創(chuàng)作一份各貢獻(xiàn)部分不可分離或相互依存之作品”的合意。在此基礎(chǔ)上，按新法解釋論，可分割合作作品是“作者們基于創(chuàng)作一份各貢獻(xiàn)部分相互依存之作品的合意而為創(chuàng)作，但各貢獻(xiàn)部分在客觀上可得分割使用”的特殊合作作品?！吨鳈?quán)法》第14 條第3 款系針對(duì)此種特殊合作作品中各貢獻(xiàn)部分著作權(quán)行使之可能及邊界所設(shè)之特別規(guī)定，在我國法下仍具有規(guī)范價(jià)值。

關(guān)鍵詞：可分割合作作品；合作作品；作品結(jié)合；共同創(chuàng)作愿望

一、問題的提出

自1990 年我國首部《著作權(quán)法》以降，“可分割使用合作作品”這一概念就一直深受立法者青睞。 很多學(xué)者將這種可分割合作作品理解為德國《著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利法》（ 以下簡稱《德著》） 第9 條規(guī)定的“ 作品結(jié)合（Werkverbindung）”：“其本質(zhì)上不是渾然一體的一個(gè)作品，而是多個(gè)作品的組合體”。在一“大作品”之下，各合作作者單獨(dú)創(chuàng)作的部分又單獨(dú)構(gòu)成作品。 按此理解，我國立法者對(duì)合作作品采取了廣義立法模式，即它同時(shí)包括了德國法上的合作作品與作品結(jié)合。此后有學(xué)者批評(píng)現(xiàn)行法及上述觀點(diǎn)，提出作品結(jié)合與合作作品是截然不同的作品類型，不應(yīng)被雜糅于同一規(guī)則之下。立法者有必要通過對(duì)合作作品設(shè)立“不可分割”要件?具體內(nèi)容為“各合作作者的創(chuàng)造性勞動(dòng)必須不可分地體現(xiàn)在一個(gè)最終成果中”，或者“作品必須是不可分的整體”?來區(qū)分合作作品與作品結(jié)合。進(jìn)而，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第14 條第3 款規(guī)定的“可分割使用合作作品”是一個(gè)偽概念。在立法論上，學(xué)者們更建議刪除此款規(guī)定，并于合作作品規(guī)則以外另立作品結(jié)合規(guī)則。

由新舊觀點(diǎn)沖突引發(fā)了三個(gè)問題：一是在概念上，可分割合作作品是否就是作品結(jié)合？二是如若可分割合作作品與作品結(jié)合并非一事，那兩者如何區(qū)分？三是在與作品結(jié)合區(qū)分開來之后，可分割合作作品意指為何？《著作權(quán)法》第14 條第3 款是否仍具有規(guī)范價(jià)值？.

二、可分割合作作品不宜被等同于作品結(jié)合

1. 構(gòu)成要件之別：“共同創(chuàng)作”與“共同利用”

可分割合作作品是合作作品的子概念，其產(chǎn)生以符合合作作品一般構(gòu)成要件為必要。我國通說觀點(diǎn)認(rèn)為合作作品構(gòu)成要件有二：一是“共同創(chuàng)作愿望”；二是“共同創(chuàng)作勞動(dòng)”。前者是指作者們對(duì)創(chuàng)作行為及后果必須有明確認(rèn)識(shí)，目標(biāo)一致。后者相當(dāng)于比較法上的“可版權(quán)性”要件： 每一合作作者的貢獻(xiàn)都足以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的表達(dá)。 顯然，“共同創(chuàng)作勞動(dòng)”要件是“思想無版權(quán)”原則的當(dāng)然要求， 并不能起到區(qū)分合作作品與其他多人作品的作用。故而認(rèn)定合作作品的關(guān)鍵，應(yīng)在于判斷作者間有無“共同創(chuàng)作愿望”。只要?jiǎng)?chuàng)作行為是在此種創(chuàng)作合意的支配下進(jìn)行，創(chuàng)作的具體過程?無論是共同勞動(dòng)或者分工合作，無論各貢獻(xiàn)部分是同時(shí)或者逐步完成?無礙于合作作品的產(chǎn)生。

但在作品結(jié)合的構(gòu)成要件中，并無上述“共同創(chuàng)作愿望”。盡管作品的結(jié)合同樣要求作者間達(dá)成合意，但此間合意之內(nèi)容卻與合作作品情形判然有別?參與作品結(jié)合的作者們并不想共同創(chuàng)作（gemeinsam schaffen） 一份新的作品，而是為充分發(fā)揮由自己自主創(chuàng)作的獨(dú)立作品的經(jīng)濟(jì)或藝術(shù)效益，在與彼此達(dá)成一致同意后，通過結(jié)合這些作品為共同利用（gemeinsameverwertung）。 由此，作品結(jié)合與創(chuàng)作行為無關(guān)。它的本質(zhì)僅僅是對(duì)作品的獨(dú)立利用方式（eigenst?ndige nutzungsart） 而已。

進(jìn)一步，兩種合意在具體內(nèi)容上的區(qū)別導(dǎo)致二者在法律性質(zhì)，以及法律對(duì)二者在產(chǎn)生時(shí)間上所設(shè)要求的不同。在德國法實(shí)踐和理論學(xué)說中，這種區(qū)分尤為顯著。

就前者而言，在合作作品，由于合作作者間合意僅指向創(chuàng)作這一事實(shí)行為，所以它是自然行為意思（natürlicher handlungswille）。其生效不以作者具有行為能力為必要。 進(jìn)而，非完全行為能力人得通過與他人的合作創(chuàng)作行為徑行取得合作作者身份，而無需經(jīng)法定代理人代理或同意。這符合非完全行為能力人的利益：因?yàn)榻?jīng)由共同創(chuàng)作成為合作作者并不會(huì)給他們帶來任何損害，以行為能力為由剝奪上述可能性，反而造成實(shí)質(zhì)上的不平等。而在作品結(jié)合，由于其實(shí)質(zhì)是對(duì)作品的經(jīng)濟(jì)化利用，此間作者之人身、經(jīng)濟(jì)利益顯然會(huì)受到影響。故而法律要求作品結(jié)合以作者們就作品的共同利用達(dá)成合同上的一致為必要?具體反映為參與結(jié)合的各作者通過簽訂作品利用合同，授予彼此對(duì)各自獨(dú)立作品的使用權(quán)，并同時(shí)從其他作者處得到對(duì)他們作品的使用權(quán)。 由此，作品結(jié)合是法律行為，其產(chǎn)生以法律行為的生效要件之全部具備?如參與結(jié)合之作者需具備相應(yīng)行為能力?為必要。 這體現(xiàn)了行為能力制度保護(hù)非完全行為能力人利益的規(guī)范意旨。

就后者而言：在合作作品，法律要求合作作者間合意至遲產(chǎn)生于作品創(chuàng)作時(shí)，并貫穿于作品創(chuàng)作過程之中。 這是因?yàn)楹献髯髌肥怯珊献髯髡呋凇肮餐瑒?chuàng)作愿望”“創(chuàng)作”出來的。隨著創(chuàng)作行為的完成，作品著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生，作品類型也會(huì)隨之固定。因此產(chǎn)生于創(chuàng)作行為之后的作者合意，不能決定先前已經(jīng)產(chǎn)生的作品是否構(gòu)成合作作品。 但就作品結(jié)合而言，由于其實(shí)質(zhì)僅僅是對(duì)作品的共同利用，法律并無理由對(duì)作者們間合意作任何產(chǎn)生時(shí)間上的要求。因?yàn)樽髡弋?dāng)然在任何時(shí)候?包括作品創(chuàng)作前、創(chuàng)作時(shí)或者創(chuàng)作完成后?都有權(quán)決定如何利用自己的作品。因此，作品結(jié)合的合意完全可以達(dá)成于各個(gè)作品創(chuàng)作完成之后（即嗣后合意），且在實(shí)踐中往往如此。

相比于德國法的洞中肯綮，我國理論學(xué)說對(duì)合作作品“共同創(chuàng)作愿望”要件的構(gòu)建難稱圓滿。首先，是該項(xiàng)要件的學(xué)理表述?尤其“對(duì)共同完成一個(gè)作品有明確認(rèn)識(shí)”?失于寬泛、含義不清，以致在實(shí)務(wù)中有法院將“對(duì)他人修改、完善由自己創(chuàng)作作品的同意”也認(rèn)定為“共同創(chuàng)作愿望”，從而造成部分演繹作品與合作作品之間界限模糊；其次是“共同創(chuàng)作愿望”法律性質(zhì)不明：有觀點(diǎn)認(rèn)為它是一種意思表示的合致； 另有觀點(diǎn)主張它僅是“事實(shí)狀態(tài)意思”。再次是對(duì)“共同創(chuàng)作愿望應(yīng)產(chǎn)生于何時(shí)”，學(xué)界也未有共識(shí)：有觀點(diǎn)認(rèn)為“共同創(chuàng)作愿望”應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生于作品創(chuàng)作前或者作品創(chuàng)作時(shí)；反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為，創(chuàng)作結(jié)束之后形成的事后合意也滿足合作作品的主觀要件；折中說認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分對(duì)待可分割和不可分割合作作品，僅在前者認(rèn)可嗣后合意的效力。2經(jīng)上述分析可知，理論失敗的癥結(jié)無非在于，學(xué)者們因誤將可分割合作作品理解為作品結(jié)合而以“共同創(chuàng)作愿望”一詞來同時(shí)囊括合作作品中“共同創(chuàng)作”合意與作品結(jié)合中“共同利用”合意兩項(xiàng)不同要件?這在邏輯上本就斷無可能成功。

2. 法律效果之別：“共有著作權(quán)”與“單獨(dú)著作權(quán)”

按我國《著作權(quán)法》第14 條第1 款第1 句之規(guī)定，無論合作作品可否分割，其上均存在獨(dú)立著作權(quán)，且為全體合作作者共有。在比較法上同樣有這樣的通行規(guī)定：德國法對(duì)合作作品著作權(quán)共有直接或者類推適用民法上合伙對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)共同共有的規(guī)則； 美國法亦以合作作者為合作作品著作權(quán)之共有人。 顯然，這些規(guī)則的邏輯前提均是：合作作品是由合作作者們“共同創(chuàng)作”出來的。

而與合作作品不同的，德國法認(rèn)為，作品結(jié)合并不能產(chǎn)生任何著作權(quán)法意義上的新作品。在結(jié)合產(chǎn)物上更不會(huì)有共有著作權(quán)的產(chǎn)生。這是因?yàn)樽髌方Y(jié)合完全是作者們通過合同就各自作品的共同利用建立債法上特別聯(lián)系所生之產(chǎn)物，而非創(chuàng)作行為的結(jié)果。 在此情形，每個(gè)作者仍僅對(duì)由他自己創(chuàng)作的個(gè)別作品享有單獨(dú)著作權(quán)。

在德國法上，上述區(qū)別進(jìn)一步產(chǎn)生了合作作品與作品結(jié)合在法律效果上的巨大差異，首先體現(xiàn)于它們的著作權(quán)利用規(guī)則中。

合作作品著作權(quán)行使規(guī)則中最重要的內(nèi)容是第8 條第2 款第1、2 句之“ 一致原則（Einstimmigkeitsprinzip）”：“發(fā)表和利用作品的權(quán)利由合作作者共手共有；對(duì)作品的修改必須經(jīng)全體合作作者同意。每一合作作者不得違反誠實(shí)信用地拒絕對(duì)作品的發(fā)表、利用以及修改予以同意?！贝隧?xiàng)法定原則貫穿于共有著作權(quán)行使的始終。合作作者通過約定以多數(shù)決方式行使發(fā)表權(quán)和利用權(quán) 或者授予某一或部分合作作者對(duì)作品利用的管理權(quán)，均不構(gòu)成一致原則的例外。在這里，立法者的觀點(diǎn)是：基于對(duì)合作作品著作權(quán)的共同共有，各合作作者應(yīng)對(duì)彼此負(fù)擔(dān)合伙法上的忠實(shí)義務(wù)?每一位合伙人行事時(shí)都必須盡可能地照顧到合伙的共同目的以及其他合伙人的個(gè)人利益。 這種義務(wù)在著作權(quán)法的具體表現(xiàn)即是上述“一致原則”，以及各個(gè)作者不得將自己的創(chuàng)作貢獻(xiàn)在合作作品之外作其他利用。

作品結(jié)合的法律效果被規(guī)定于《德著》第9條：“作品結(jié)合中的各個(gè)作者有權(quán)向其他作者主張給予發(fā)表、利用和修改他們被結(jié)合作品的同意，只要這項(xiàng)同意根據(jù)誠實(shí)信用原則對(duì)其他作者而言是可以被合理期待的。”僅看文義，似乎參與作品結(jié)合的各作者欲利用結(jié)合產(chǎn)物，也非要取得其他作者的同意不可，但在此必須注意到該條規(guī)定的性質(zhì)：《德著》第9 條只是在參與作品結(jié)合的作者間沒有任何關(guān)于如何利用結(jié)合產(chǎn)物的約定時(shí)才會(huì)適用的補(bǔ)充規(guī)定，而非強(qiáng)行法規(guī)范。39 其內(nèi)容不過是依作品結(jié)合之事實(shí)，對(duì)作者們意思表示的補(bǔ)充解釋。立法者認(rèn)為，在作品結(jié)合情形，各作者并不像合作作者們那般當(dāng)然地負(fù)擔(dān)任何積極推動(dòng)共同利用目的之實(shí)現(xiàn)的法定作為義務(wù)、或者因可能損害整體利益而被禁止利用自己單獨(dú)作品的法定不作為義務(wù)。由于作品結(jié)合完全是由參與結(jié)合的作者們約定出來的產(chǎn)物，原則上它會(huì)產(chǎn)生何種法律效果，也應(yīng)交由作者們自行決定。 通過合同，他們可以設(shè)定對(duì)彼此利益的注意和照顧義務(wù)。但如果沒有此類約定，參與作品結(jié)合的各作者就有權(quán)在作品結(jié)合之外單獨(dú)利用由他自己創(chuàng)作的作品，而無需考慮這是否會(huì)對(duì)作品結(jié)合整體造成損害。 同樣地，作者們也可以通過合同任意地約定對(duì)結(jié)合產(chǎn)物的利用方法，從而改變或排除《德著》第9條的適用?在實(shí)務(wù)中，這是非常容易、普遍且也為法律本身所推薦的做法。

其次，合作作品上的共有著作權(quán)及合作作者之間的共同共有關(guān)系在作品創(chuàng)作完成時(shí)即依強(qiáng)行法規(guī)定產(chǎn)生。合作作者不得以約定方式對(duì)此加以改變。 并且依據(jù)《德著》第65 條第1 款，共有著作權(quán)直到最后一位合作作者去世七十年后才消滅。在這段期間內(nèi)，合作作者不可能通過約定自主地消滅合作作品上的著作權(quán)及合作作者間的權(quán)利共有關(guān)系。而在作品結(jié)合：首先，其產(chǎn)生和消滅完全由參與作品結(jié)合的作者們依合同自行決定。其次，作品結(jié)合中各個(gè)作品著作權(quán)的獨(dú)立性決定了它們的保護(hù)期限原則上是分別、獨(dú)立地被計(jì)算的。《德著》第9 條規(guī)定的作品結(jié)合之法律效果，會(huì)隨著參與結(jié)合的任一作品的保護(hù)期屆滿而消滅。

再次，在權(quán)利救濟(jì)方面，合作作品與作品結(jié)合也有區(qū)別：在前者，依《德著》第8 條第2 款第3 句之規(guī)定，任一合作作者無需征得其他合作作者同意，就有權(quán)以自己的名義對(duì)侵害合作作品整體著作權(quán)的行為主張權(quán)利，但只得請(qǐng)求對(duì)全體合作作者為給付；在后者，由于各作者僅對(duì)自己創(chuàng)作的獨(dú)立作品享有著作權(quán)，他們僅得對(duì)侵害自己作品著作權(quán)的行為主張權(quán)利，而不能越俎代庖就侵害被結(jié)合的其他作品著作權(quán)的行為提起訴訟。

考慮到合作作品與作品結(jié)合在構(gòu)成要件上的區(qū)別?本質(zhì)是作者間合意內(nèi)容不同?德國法對(duì)此二者在法律效果方面的區(qū)分顯然是合理的。不妨以兩種作品在利用規(guī)則方面的區(qū)分為例，再作簡要說明：合作作品著作權(quán)的行使及對(duì)合作作品中各貢獻(xiàn)部分的單獨(dú)利用應(yīng)受限制，是因?yàn)楹献髯髡邔?duì)彼此利益負(fù)有較高要求的注意和照顧義務(wù)。此項(xiàng)法定義務(wù)是由在合作作者間形成的、以共有著作權(quán)為內(nèi)容的關(guān)系緊密之法律共同體（合伙）所要求的。反觀作品結(jié)合：參與結(jié)合的作者們均僅對(duì)由自己創(chuàng)作的作品享有獨(dú)立著作權(quán)，在他們之間并未產(chǎn)生任何法定共同關(guān)系，因此在根本上即不存在能令他們對(duì)彼此利益負(fù)擔(dān)任何注意、照顧義務(wù)的法定基礎(chǔ)。在此情形，作者間關(guān)系及對(duì)作品的利用方法，應(yīng)完全由他們通過協(xié)議自行約定，法律不宜強(qiáng)加干涉，而僅需設(shè)置任意性規(guī)范，以濟(jì)作者間無特約之窮。否則，欠缺法理基礎(chǔ)的法定義務(wù)之設(shè)立，勢(shì)必會(huì)通過不當(dāng)限制各作者對(duì)自己獨(dú)立著作權(quán)的行使，違背作者們?cè)趨⑴c作品結(jié)合時(shí)更好利用各自作品的初衷，從而減損作品結(jié)合制度的規(guī)范價(jià)值。

而在我國，合作作品與作品結(jié)合在法律效果方面的區(qū)別，因主流觀點(diǎn)將可分割合作作品理解為作品結(jié)合而被模糊，從而造成司法實(shí)踐的困境。例如，在合作作品著作權(quán)救濟(jì)規(guī)則方面，我國法院就是否允許部分合作作者起訴針對(duì)合作作品整體的侵權(quán)行為之問題，往往對(duì)可分割和不可分割合作作品作區(qū)別處理。在前者尤其傾向于以特別條件阻礙甚或是禁止合作作者對(duì)非由自己創(chuàng)作之貢獻(xiàn)部分主張權(quán)利。 管見以為，這種躊躇不定正是因?yàn)榉ㄔ夯煜丝煞指詈献髯髌放c作品結(jié)合，進(jìn)而將本應(yīng)僅適用于作品結(jié)合的著作權(quán)救濟(jì)規(guī)則，錯(cuò)誤延用至了可分割合作作品。

綜上所述，基于構(gòu)成要件和法律效果兩方面的顯著區(qū)別，法律應(yīng)有必要對(duì)合作作品與作品結(jié)合作概念上區(qū)分。由此，作為合作作品的子概念，可分割合作作品不能被理解為作品結(jié)合。

三、合作作品與作品結(jié)合的區(qū)分要件

如上所述，作品結(jié)合并不是可分割合作作品，而是合作作品之外的獨(dú)立著作權(quán)法上權(quán)利客體。要界定可分割合作作品和作品結(jié)合，應(yīng)有賴于合作作品與作品結(jié)合間區(qū)分要件的合理設(shè)置。德國法以合作作品的“統(tǒng)一性”（Einheitlichkeit）要件作為區(qū)分合作作品與作品結(jié)合的重要依據(jù)。 這決定了，在德國法上并不會(huì)存在合作作品可分割使用的情況。受之影響，我國學(xué)者也普遍認(rèn)為合作作品應(yīng)當(dāng)在客觀上不可分割，進(jìn)而提出立法者應(yīng)當(dāng)刪除現(xiàn)行法第14 條第3 款的修法建議。 管見以為，類似觀點(diǎn)對(duì)合作作品與作品結(jié)合非屬同一作品類型的強(qiáng)調(diào)固值贊同，但合作作品必須在客觀上“不可分割”“可分割使用合作作品”概念應(yīng)予刪除云云，顯然是瞻眺德國法而罔顧我國實(shí)在法所得出的研究結(jié)論?因?yàn)槲覈吨鳈?quán)法》第14 條第1 款從未規(guī)定合作作品必須“不可分割”，且第14 條第3 款明確承認(rèn)“可分割使用合作作品”之存在。故對(duì)上述主張，應(yīng)有必要先于教義學(xué)層面予以檢討。

（一）引入客觀“統(tǒng)一性”要件的障礙

德國法上“統(tǒng)一性”要件強(qiáng)調(diào)的是合作作品中各貢獻(xiàn)部分必須不具有被區(qū)分使用的可能性。 其具體考察方法是：首先，觀察各個(gè)合作作者的貢獻(xiàn)部分是否在整體作品中是不可單獨(dú)辨認(rèn)出來并因此事實(shí)上不可區(qū)分以及彼此分離；其次觀察單個(gè)貢獻(xiàn)構(gòu)成的是否是整體作品中不完整的一部分，即，如果將單個(gè)貢獻(xiàn)從整體作品中拿出，它是否非經(jīng)補(bǔ)充或者另行整合，就不具有市場流通性。 只有符合以上兩個(gè)要求之一，合作作品才有可能產(chǎn)生。上述考察完全從客觀角度出發(fā)，而不考慮作者們主觀上的愿望或認(rèn)識(shí)。

全然客觀的統(tǒng)一性要件會(huì)引出以下推論：原則上，只有相同作品類型的貢獻(xiàn)，才可能融合成為一個(gè)合作作品。因?yàn)榉謱俨煌髌奉愋偷呢暙I(xiàn)部分，彼此之間的獨(dú)立性往往較強(qiáng)，通常都可以被單獨(dú)利用，因此只可能組合成為作品結(jié)合或者其他類型的多人作品。

顯然，由于“統(tǒng)一性”要件不承認(rèn)合作作品中各貢獻(xiàn)部分在客觀上具有被分割使用的可能，在我國《著作權(quán)法》第14 條第3 款業(yè)已承認(rèn)存在“可分割使用”合作作品并對(duì)其中各貢獻(xiàn)部分單獨(dú)利用作出特別規(guī)定的情況下，“統(tǒng)一性”要件在我國法之引入于教義學(xué)視角已然不能。 更何況，即使立法者真如我國學(xué)者們所建議的那樣將上述條款刪除，“統(tǒng)一性”要件也仍然難合于我國著作權(quán)法規(guī)范體系。如強(qiáng)行將其引入，首當(dāng)其沖的即是我國法對(duì)部分作品類型的既有定義。不妨以詞、曲來自不同作者的帶詞的歌曲為例進(jìn)行說明：在德國法，因詞和曲屬于不同作品類型，在客觀上具有明顯“可分割性”，帶詞的歌曲在德國法上?無論詞、曲作者多么“共同”地進(jìn)行了創(chuàng)作?不可能被認(rèn)定為合作作品，而只可能被認(rèn)定為作品結(jié)合或者其他多人作品。 又由于考察統(tǒng)一性的時(shí)間點(diǎn)?基于著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生原則?必須是作品創(chuàng)作完成時(shí)， 即使某一帶詞的歌曲事后由于它極高的知名度已經(jīng)被公眾認(rèn)為是緊密結(jié)合為一體的單一作品，或者對(duì)其中的詞或曲進(jìn)行單獨(dú)利用在經(jīng)濟(jì)上已失其價(jià)值，從法律角度上看，也不可能認(rèn)為它嗣后又成為了合作作品。由此，作為作品結(jié)合的帶詞的曲，就僅僅是詞、曲作者基于利用自己作品的合意組合而成的產(chǎn)物，非著作權(quán)法意義上的作品。

但與《德著》第2 條第2 項(xiàng)規(guī)定的音樂作品僅指“可以被人類聽覺所理解的一串音序或聲響”不同，我國現(xiàn)行法特別強(qiáng)調(diào)了音樂作品包括“帶詞或者不帶詞”的歌曲。 因此帶詞的歌曲在我國當(dāng)然是獨(dú)立的作品類型。如此，客觀統(tǒng)一性要件的引入，應(yīng)以修改音樂作品之定義為必要。然而，我國著作權(quán)法并無理由將帶詞的歌曲剔除出作品行列：一者，帶詞的歌曲通常為獨(dú)立作品既更符合人們的日常觀念，又一直為我國司法實(shí)踐所堅(jiān)持，經(jīng)多年運(yùn)行，未有爭議； 二者，德國法也承認(rèn)，較之一般的作品結(jié)合，帶詞的歌曲之作者間聯(lián)系往往更加密切?所以德國法和歐盟法才對(duì)帶詞的歌曲中詞和曲的保護(hù)期作不同于其他作品結(jié)合的“同時(shí)到期”規(guī)定；三者，考慮到著作權(quán)法的體系性，對(duì)音樂作品這般重要的作品類型的重新定義，勢(shì)必會(huì)牽動(dòng)更多規(guī)則的修改，成本不可謂不大。

由此可見，客觀統(tǒng)一性要件既違反我國現(xiàn)行法規(guī)定，也不符合我國一直以來的學(xué)理觀點(diǎn)與實(shí)務(wù)認(rèn)識(shí)，因此其引入當(dāng)然困難重重。學(xué)者們圍繞客觀統(tǒng)一性要件提出的立法論建議，也從未被立法者所接受。

（二） 對(duì)主觀“不可分離或相互依存”要件的 吸收

更重要的是，以“各貢獻(xiàn)部分在客觀上是否可以分割使用”區(qū)分合作作品與作品結(jié)合，實(shí)際上僅停留于以上二者在表面上的不同，而并能把握實(shí)質(zhì)?合作作品與作品結(jié)合在構(gòu)成要件方面的本質(zhì)區(qū)別是作者間合意內(nèi)容的不同：在前者，合作作者們意在創(chuàng)作一份新的作品；在后者，作者們僅僅是希望通過結(jié)合來共同利用他們的獨(dú)立作品。德國法在上述主觀要件外再設(shè)客觀要件以區(qū)分合作作品與作品結(jié)合的做法看似機(jī)敏便捷，實(shí)則帶來了客觀性要件喧賓奪主地限制主觀性要件之風(fēng)險(xiǎn)，致某些符合主觀性要件?基于共同創(chuàng)作合意而為創(chuàng)作?的多人作品因不符客觀性要件?各貢獻(xiàn)部分有被區(qū)分使用的可能?而被歸于作品結(jié)合。考慮到法律對(duì)合作作品與作品結(jié)合在法律效果方面的不同安排及其原因，上述結(jié)果顯然并不具有充分的理由，因?yàn)閮H憑貢獻(xiàn)部分在客觀上具有分離使用的可能，往往不足以否認(rèn)由這些貢獻(xiàn)部分組合而成的整體是由作者們“共同創(chuàng)作”出來的。是否構(gòu)成“共同創(chuàng)作”，關(guān)鍵僅在于作者們是否有“共同創(chuàng)作”合意及受此合意支配之行為。在此意義上，我國法不設(shè)客觀要件、而僅以“共同創(chuàng)作愿望”要件區(qū)分合作作品與其他多人作品，無疑才是切中肯綮的做法。因此對(duì)合作作品與作品結(jié)合的區(qū)分，仍應(yīng)回歸于對(duì)合作作品既有要件“共同創(chuàng)作愿望”之具體內(nèi)容的闡明上。在此，美國法規(guī)定及理論學(xué)說或可為我們提供啟示。

《美國版權(quán)法》第101 條定義合作作品為“ 各合作作者基于使自己的貢獻(xiàn)成為一個(gè)整體中不可分離（inseparable） 或相互依存（interdependent） 的部分這一意圖而進(jìn)行創(chuàng)作的結(jié)果?！?有國內(nèi)學(xué)者因此規(guī)定誤認(rèn)美國法也像德國法一樣，要求合作作品中各貢獻(xiàn)部分在客觀上不可分割。 但自該條款文義可知，所謂“使自己的貢獻(xiàn)成為一個(gè)單一整體中不可分離或相互依存的部分”，只是創(chuàng)作合作作品之意思（intent to create a joint work） 的內(nèi)容之一而已。1976 年《美國國會(huì)報(bào)告》更強(qiáng)調(diào)，上述意圖本身才是檢驗(yàn)?zāi)巢孔髌肥欠駷楹献髯髌返年P(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)（touchstone）。 作品是否真的在客觀上真的具有不可分離或者相互依存的因素，并不與該作品能否成為合作作品相關(guān)。 故與德國法截然不同的，美國法上“不可分離或者相互依存”僅僅是對(duì)合作作者主觀方面的要求。

對(duì)“不可分離”和“相互依存”這兩個(gè)關(guān)鍵詞，《美國國會(huì)報(bào)告》各舉數(shù)例以為說明。其中，各貢獻(xiàn)部分不可分離的典型，系小說和繪畫：以前者為例，“不可分離”意指由多位作者合作寫成的小說各章節(jié)就內(nèi)容而言無法區(qū)分哪一部分是何人的創(chuàng)作，或者雖然可以區(qū)分，但各個(gè)部分不能分開而為利用。 顯然，基于創(chuàng)作一份各貢獻(xiàn)部分“不可分離”的作品的合意而創(chuàng)作出來的多人作品?往往像德國法中的合作作品一樣?其中各貢獻(xiàn)部分在客觀上不可分割。 但“相互依存”的情形，就與德國法中合作作品截然不同了?！睹绹鴩鴷?huì)報(bào)告》給出的例子是電影、歌劇、詞與曲：這些作品的每一個(gè)構(gòu)成部分都被其他部分所影響或者控制。最終的作品是由各個(gè)作者的貢獻(xiàn)融合而成，而非經(jīng)重寫或者拼接而成。 顯然，如果作者間合意內(nèi)容是要?jiǎng)?chuàng)作一份各貢獻(xiàn)部分“相互依存”的合作作品，則最終成品中各部分在客觀上就會(huì)具有被分離利用的可能，盡管分離之后的各部分可能不再具有唯有通過作品整體才能實(shí)現(xiàn)的主要目的和價(jià)值。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，相較于德國法，美國法的認(rèn)識(shí)是更加正確的：基于共同創(chuàng)作合意所創(chuàng)作出的作品中各貢獻(xiàn)部分之關(guān)系，不僅可能反映為“不可分離”，還可能反映為“相互依存”。例如，一部劇情連貫完整的小說如系多人作品，各章節(jié)間“不可分離”的關(guān)系當(dāng)然可以反映出作者們是以共同創(chuàng)作合意為創(chuàng)作行為；而一部多人音樂作品中的詞和曲如確實(shí)是為彼此量身定制，構(gòu)成“相互依存”關(guān)系，那么詞、曲作者于創(chuàng)作時(shí)在主、客觀方面聯(lián)系的緊密程度，應(yīng)絲毫不遜色于前例中的小說家們，那么又如何能夠否定在他們之間也具有共同創(chuàng)作一部音樂作品的合意以及受此合意支配的共同創(chuàng)作行為呢？由此，“不可分離”與“相互依存”兩個(gè)概念，可為法官指明通過觀察多人作品中各貢獻(xiàn)部分間關(guān)系來推定作者間是否存在共同創(chuàng)作合意、進(jìn)而判斷某一作品得否構(gòu)成合作作品的裁判路徑，增強(qiáng)共同創(chuàng)作合意這一主觀要件在司法實(shí)務(wù)中的價(jià)值。同時(shí)這也反映出，只要明確了主觀要件的具體內(nèi)容，在此之外再設(shè)客觀要件純粹是多此一舉：因?yàn)橐环矫?，作者間的共同愿望勢(shì)必會(huì)在最終創(chuàng)作出的作品上有所反映； 另一方面，也只有通過對(duì)最終作品、創(chuàng)作過程等客觀現(xiàn)象的觀察，我們才能發(fā)現(xiàn)作者間共同愿望的具體內(nèi)容。此外，如上例所揭示的，在我國法對(duì)合作作品“共同創(chuàng)作愿望”要件采與美國法上“共同創(chuàng)作合意”相同的理解，并不會(huì)如引入德國法上統(tǒng)一性要件一樣，產(chǎn)生“音樂作品不應(yīng)包括帶詞的歌曲”這般的立法矛盾：只要詞作家和曲作家在創(chuàng)作時(shí)具有將詞、曲“相互依存”地融合成為一個(gè)作品的合意，則創(chuàng)作出的帶詞的曲當(dāng)然是合作作品。 這符合我國法以帶詞的歌曲為獨(dú)立音樂作品的定位。當(dāng)然，如果作者們?cè)趧?chuàng)作帶詞的歌曲時(shí)并無共同創(chuàng)作合意，最終成品就不能被認(rèn)定為合作作品，而只能是作品結(jié)合或者其他類型的多人作品。 以一般公眾的視角觀察，詞、曲并非為彼此創(chuàng)作之事實(shí)的存在，也使得法律上對(duì)其與一開始就作為一份獨(dú)立作品而出現(xiàn)的帶詞的歌曲作區(qū)別對(duì)待，變得更易理解和接受。

綜上所述，管見以為，在學(xué)理上應(yīng)當(dāng)明確合作作品構(gòu)成要件中的“共同創(chuàng)作愿望”，系指作者間具有“創(chuàng)作一份各貢獻(xiàn)部分不可分離或相互依存的作品”之合意。合作作品必須是作者們基于上述合意而為創(chuàng)作之結(jié)果。此項(xiàng)要件可作為我國法區(qū)分合作作品?以及其中可分割合作作品?與作品結(jié)合的主要依據(jù)。

四、“可分割使用合作作品”再定義及14 條3 款規(guī)范價(jià)值證成

在明確“共同創(chuàng)作愿望”的內(nèi)容后，可分割合作作品的內(nèi)涵就已呼之欲出?它是合作作者們基于創(chuàng)作一份各貢獻(xiàn)部分相互依存的作品的合意而為創(chuàng)作，最終各貢獻(xiàn)部分在客觀上可分離利用的特殊合作作品。著例正如帶詞的曲：詞和曲在客觀上具有可分割性，實(shí)踐中也不乏對(duì)詞或曲的個(gè)別利用極具價(jià)值的例子。在此情形，一方面，不宜完全剝奪各合作作者對(duì)其個(gè)別貢獻(xiàn)部分單獨(dú)利用的可能，否則有損作者利益及各貢獻(xiàn)部分原本可能具有的藝術(shù)和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，甚或違背著作權(quán)制度本身鼓勵(lì)創(chuàng)作的功能；另一方面，基于合作作品確實(shí)是由合作作者創(chuàng)作出來、而非簡單結(jié)合出來的事實(shí)，以及由此產(chǎn)生的著作權(quán)共同共有關(guān)系，法律要求各合作作者在行使個(gè)別貢獻(xiàn)部分著作權(quán)時(shí)必須顧及其他合作作者的利益，也不失其法理依據(jù)。在此情形，《著作權(quán)法》第14 條第3 款正起到調(diào)和共有著作權(quán)與獨(dú)有著作權(quán)之關(guān)系的規(guī)范效果。

上述新定義在解釋論上的依據(jù)在于2020 年著作權(quán)法的修改。管見以為，主流觀點(diǎn)所以將可分割與不可分割合作作品分別對(duì)應(yīng)于德國法上作品結(jié)合與合作作品，或是因?yàn)槭艿搅伺f法在規(guī)則體例上不當(dāng)安排之誤導(dǎo)：2010 年《著作權(quán)法》第13 條第2 款規(guī)定了“可分割使用合作作品”的著作權(quán)行使規(guī)則，《實(shí)施條例》第9 條又規(guī)定了“不可分割使用合作作品”的著作權(quán)行使規(guī)則。故在舊法中，“可分割使用合作作品”和“不可分割使用合作作品”兩個(gè)概念同時(shí)存在，且著作權(quán)行使規(guī)則截然不同，由此形成了二者在邏輯上完全的相互對(duì)立。但值得注意的是，2020 年《著作權(quán)法》已不再保留“不可分割使用合作作品”概念，而將原《實(shí)施條例》第9 條按文義僅適用于“不可分割使用合作作品”的著作權(quán)行使規(guī)則，上升成了全部合作作品的著作權(quán)行使規(guī)則。 由此，按現(xiàn)行法邏輯，可分割合作作品應(yīng)只是合作作品中的特例，而非與合作作品在概念上相排斥的作品結(jié)合。

雖然這種特殊合作作品上的權(quán)屬狀態(tài)仍難逃違反一物一權(quán)主義或者民法共有制度之指責(zé)， 但如有充分理由，作為民事特別法的著作權(quán)法對(duì)民法具體規(guī)定甚或原則作一定突破，其實(shí)也并非不可接受。況且在此理解之下，可分割合作作品本來就是合作作品中較為例外的情形，這一點(diǎn)天然地限制了其突破民法理論的范圍和程度，因此更無傷大雅。實(shí)際上，德國法在學(xué)理上也已承認(rèn)存在在創(chuàng)作時(shí)即具有“雙重屬性”（Doppelcharakter） 的合作作品之貢獻(xiàn)部分的存在，即一方面它們是一個(gè)統(tǒng)一作品的一部分，但另一方面它們又可以被區(qū)分使用。多媒體使用中單個(gè)的圖像序列即是其典型表現(xiàn)。 德國法上通說認(rèn)為，對(duì)這樣的貢獻(xiàn)部分，要例外地對(duì)其適用雙重規(guī)則：在合作作品內(nèi)部，它是合作作品的一部分，其創(chuàng)作者享有合作作品整體的著作權(quán)；在合作作品外部，該貢獻(xiàn)部分又可以作為獨(dú)立的作品而為其創(chuàng)作者獨(dú)自利用，不受合作作品的束縛。

進(jìn)一步的問題是，何以在同樣以創(chuàng)作合意為合作作品核心要件的美國法中，未曾有過關(guān)于可分割合作作品的規(guī)定？這是否意味著《著作權(quán)法》第14 條第3 款即使在重新定義“可分割使用合作作品”之后，仍不具有足夠規(guī)范價(jià)值？管見以為，美國法所以不必要規(guī)定可分割合作作品，是因?yàn)樗麄儗?duì)合作作品著作權(quán)行使規(guī)則采自由主義立法模式：對(duì)于合作作品整體的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)?無論該合作作品是否具有可分離利用的貢獻(xiàn)部分?任一合作作者均得按自己的意愿進(jìn)行使用或許可，而無需征得其他合作作者同意， 只要他將所得收益分配給其他合作作者。 即使合作作者以合同約定他們之中任何人都不得未經(jīng)其他人同意許可對(duì)合作作品的使用，這樣的約定也僅具有相對(duì)效力。 對(duì)于合作作品著作權(quán)自有份額，只要沒有相反約定，各合作作者更是均得自由處分。 相較之下，我國對(duì)合作作品著作權(quán)行使規(guī)則采取的則是類似于《德著》第8 條第2 款第1、2 句之“一致同意”的限制主義模式?對(duì)合作作品整體及其中貢獻(xiàn)部分之利用及處分因共有著作權(quán)之存在而受到極大限制。 因此法律才需要通過《著作權(quán)法》第14 條第3 款明確規(guī)定可分割合作作品中貢獻(xiàn)部分的可利用性及其界限。

尚值注意者，系新近有學(xué)者對(duì)可分割合作作品上共有著作權(quán)價(jià)值提出質(zhì)疑：《著作權(quán)法》第14 條第3 款所謂行使各自創(chuàng)作部分著作權(quán)侵犯“合作作品整體的著作權(quán)”，實(shí)質(zhì)不過是行使自己創(chuàng)作部分著作權(quán)的行為侵犯了其他貢獻(xiàn)部分之著作權(quán)人的單獨(dú)著作權(quán)。應(yīng)予肯定的是，上述轉(zhuǎn)化對(duì)司法實(shí)踐而言確實(shí)頗具意義：鑒于在個(gè)案中判斷“個(gè)別合作作者行使貢獻(xiàn)部分著作權(quán)的行為是否構(gòu)成對(duì)合作作品整體著作權(quán)的侵犯”極為困難， 現(xiàn)實(shí)中法院通常都未拘泥于《著作權(quán)法》第14 條第3 款但書文義，而是按轉(zhuǎn)化后的思路進(jìn)行裁判。88 基于相近的理由，《著作權(quán)法》第14 條第2 款第1 分句要適用于可分割合作作品，似乎也無需共有著作權(quán)的助益?既然每一作者均對(duì)自己創(chuàng)作部分單獨(dú)享有著作權(quán)，則行使合作作品整體著作權(quán)即意味著利用他人作品，因此當(dāng)然需經(jīng)他人同意。但管見以為，上述質(zhì)疑尚不足撼動(dòng)共有著作權(quán)在可分割合作作品的規(guī)范意義：一者，只要作品是經(jīng)由合作作者依“共同合意”創(chuàng)作產(chǎn)生，其上當(dāng)然會(huì)產(chǎn)生共有著作權(quán)，這一點(diǎn)并不因作品中貢獻(xiàn)部分在客觀上可否分離使用而有不同。《著作權(quán)法》第14 條第2 款強(qiáng)調(diào)共有著作權(quán)行使需經(jīng)“一致同意”、第14 條第3 款強(qiáng)調(diào)單獨(dú)著作權(quán)行使“不得侵犯整體著作權(quán)”，都是在合理宣示即使是在可分割合作作品，合作作者也會(huì)因著作權(quán)共有關(guān)系而對(duì)彼此利益負(fù)擔(dān)較高的注意義務(wù)；同時(shí)也是在要求法官在裁判案件時(shí)必須充分考量合作作者間特殊的利益狀態(tài)。二者，《著作權(quán)法》第14 條第2 款第2 分句關(guān)于“不能協(xié)商一致”情形的規(guī)定，在可分割合作作品仍需以共有著作權(quán)的存在為法理基礎(chǔ)。但需注意，在可分割合作作品，基于每個(gè)合作作者單獨(dú)著作權(quán)的絕對(duì)性，第14 條第2 款第2 分句所規(guī)定的可拒絕他人行使整體作品著作權(quán)的“正當(dāng)理由”之范圍，較之不可分割使用的合作作品情形理應(yīng)更寬。在后者情形，所謂“正當(dāng)理由”往往僅包括涉及個(gè)人隱私、商業(yè)秘密、名譽(yù)等； 但在前者情形，對(duì)自己所有單獨(dú)著作權(quán)的利用所可能帶來的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，在特定情況下也可被視為“正當(dāng)理由”。

五、總結(jié)

對(duì)合作作品與作品結(jié)合作概念上的分割勢(shì)在必行，具體進(jìn)路則為明確“創(chuàng)作一份各貢獻(xiàn)部分不可分離或相互依存之作品”為合作作品“共同創(chuàng)作愿望”要件的具體內(nèi)容，以及合作作品必須是在合作作者在共同創(chuàng)作愿望支配下“創(chuàng)作”的結(jié)果。學(xué)界必須摒棄將可分割合作作品等同于作品結(jié)合之固有認(rèn)識(shí)，使前者回歸“特殊合作作品”的正確定位。如此，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第14 條第3 款關(guān)于“可分割使用合作作品”的著作權(quán)行使規(guī)范仍具規(guī)范價(jià)值。