文/文棋

一、引言

對保護(hù)客體的判定是著作權(quán)法適用的首要前提。近年來，隨著技術(shù)發(fā)展和商業(yè)模式革新，一些具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值但不屬于著作權(quán)法明確列舉作品類型的客體常常引起是否及如適用著作權(quán)法保護(hù)的爭議。由于不少學(xué)者主張為保護(hù)隨著技術(shù)和社會發(fā)展可能產(chǎn)生的新類型表達(dá)預(yù)留制度空間，最近一次著作權(quán)法修改回應(yīng)了這種呼吁。一方面，此次修法明確了作品的定義，即“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”；另一方面，作為該法列舉的各類具體作品類型之后的作品類型兜底條款，修法將此前“法律、法規(guī)規(guī)定的其他作品”的規(guī)定修改為“符合作品特征的其他智力成果”，使得作品類型立法由相對封閉變?yōu)殚_放。

當(dāng)某種表達(dá)形式是否構(gòu)成作品或者構(gòu)成何種類型的作品存在爭議時(shí)，幾乎總會有觀點(diǎn)主張適用作品類型兜底規(guī)定保護(hù)相應(yīng)的成果。例如，對于此前備受爭議的體育賽事直播節(jié)目、1.參見孫山：《體育賽事節(jié)目的作品屬性及其類型》，載《法學(xué)雜志》2020年第6期，第20-29頁。該文認(rèn)為體育賽事節(jié)目不是“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，也不是“匯編作品”，而是“其他作品”。電子游戲、2.參見宋倩：《論游戲作品在著作權(quán)法中的類型化——以游戲的本質(zhì)特征為考量》，載《三峽大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2022年第5期，第101-108頁。游戲直播畫面、3.參見來小鵬、賀文奕：《論電子游戲畫面的作品屬性》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第11期，第30-40頁。音樂噴泉4.參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終1404號民事判決書。等，均有觀點(diǎn)認(rèn)為其屬于“其他作品”。修法后，適用作品類型兜底條款保護(hù)某些“新型作品”的觀點(diǎn)更為常見。近期，在元宇宙、NFT 藝術(shù)品、劇本殺、短視頻等熱點(diǎn)議題中，出現(xiàn)了將劇本殺、5.參見叢立先、謝軼：《劇本殺作品的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第5期，第32-46頁。元宇宙虛擬數(shù)據(jù)作品、6.參見李曉宇：《“元宇宙”下虛擬數(shù)據(jù)作品的著作權(quán)擴(kuò)張及限制》，載《法治研究》2022年第2期，第15-24頁。UGC創(chuàng)作內(nèi)容、7.參見陳穎：《用戶創(chuàng)造內(nèi)容的著作權(quán)保護(hù)：定位、困境及出路——以<著作權(quán)法>第三次修改為切入點(diǎn)》，載《湖南社會科學(xué)》2022年第1期，第97-104頁。非攝制方法形成的視聽作品8.第六屆“東方傳播法”學(xué)術(shù)論壇學(xué)者觀點(diǎn)。等納入作品類型兜底條款保護(hù)的各類觀點(diǎn)。這使得作品類型兜底條款呈現(xiàn)出一種被用以“兜底”解決問題的趨勢。目前學(xué)界對于如何適用作品類型兜底條款雖有一些探索，但尚未達(dá)成清晰的共識。從這些涉及各類新型表達(dá)形式的著作權(quán)法保護(hù)主張可以發(fā)現(xiàn)，目前存在一種作品類型兜底條款的簡單適用邏輯，也即特定表達(dá)形式符合作品定義，9.參見孫山：《<著作權(quán)法>中作品類型兜底條款的適用機(jī)理》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第12期，第53-66頁。相關(guān)產(chǎn)業(yè)具有利益需求，10.參見盧海君：《“作品類型法定原則”批判》，載《社會科學(xué)》2020年第9期，第95-103頁。不屬于法律明確列舉的作品類型，因此納入兜底條款進(jìn)行保護(hù)。然而，非傳統(tǒng)表達(dá)形式是否在形式上符合作品的定義即應(yīng)當(dāng)適用作品類型兜底條款予以保護(hù)？是否相關(guān)產(chǎn)業(yè)的利益需求可以當(dāng)然證成著作權(quán)法保護(hù)的必要性？如何判斷新型智力成果的作品類型？此類問題事關(guān)社會整體利益和不同主體之間的利益平衡，值得深入探究。

不屬于法定作品類型的智力成果之作品屬性判斷一直是著作權(quán)法的難題之一，國外也曾出現(xiàn)不少頗具爭議的案件，具有代表性的案件涉及食品味道、11.Levola Hengelo BV v. Smilde Foods BV, Opinion of the Court of Justice, Case C-310/17 (2018).香水氣味、12. Kecofa B.V.v.Lancome Parfums et Beaute et CIE S.N.C.,[2006]E.C.D.R.26.攝影場景、13. Creation Records Ltd v. News Group Newspapers Ltd, [1997] E. M. L. R. 444.園藝設(shè)計(jì)14. Chapman Kelley v. Chicago Park District, No. 08-3701 (7th Cir. 2011)等等。這些客體的共同點(diǎn)在于其都包含某種“創(chuàng)意”，可以被認(rèn)為是一種智力成果，甚至可能屬于文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域而“符合”作品的定義，但廣泛的爭議說明這些特性似乎不足以使其毫無疑問地成為受著作權(quán)法保護(hù)的客體。當(dāng)下，伴隨著商業(yè)領(lǐng)域的概念更新和模式創(chuàng)新，著作權(quán)法領(lǐng)域充斥各類新名詞、新對象。但未經(jīng)充分論證而適用作品類型兜底條款將其納入著作權(quán)法保護(hù)可能導(dǎo)致對實(shí)質(zhì)問題的掩蓋。鑒于此，本文擬在現(xiàn)有研究基礎(chǔ)上對作品類型兜底條款的適用問題深入探究，在廓清相關(guān)誤區(qū)的基礎(chǔ)上提出著作權(quán)法作品類型兜底條款適用的克制原則并分析作品界定所涉實(shí)質(zhì)利益平衡及作品的概念內(nèi)核，以提供各類智力成果作品屬性和類型判斷的理論基礎(chǔ)。

二、作品類型兜底條款適用誤區(qū)：作品定義決定論

關(guān)于如何界定著作權(quán)法保護(hù)的客體，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以是否符合作品定義或構(gòu)成要件作為唯一衡量標(biāo)準(zhǔn)，反對作品類型對作品認(rèn)定的任何限定作用。15. 參見孫山：《< 著作權(quán)法 > 中作品類型兜底條款的適用機(jī)理》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第12 期，第53-66頁。另有一些主張適用兜底條款保護(hù)某些客體的觀點(diǎn)雖然沒有明確提出此種表述，但其隱含的理由也是特定表達(dá)形式符合作品定義。由此，作品的定義是否足以發(fā)揮此種界分功能值得細(xì)究。

（一）作品概念的界定功能分析

此次修法對作品定義作出明確規(guī)定，即作品指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。其包含作品的四個構(gòu)成要件，也即：獨(dú)創(chuàng)性；文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的創(chuàng)作；能以一定形式表現(xiàn)；智力成果。16.石宏：《<著作權(quán)法>第三次修改的重要內(nèi)容及價(jià)值考量》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第2期，第3-17頁。下面依次分析其內(nèi)涵和界定效果。

首先，“能以一定形式表現(xiàn)”強(qiáng)調(diào)的是著作權(quán)法不保護(hù)抽象的思想。17.參見王遷：《<著作權(quán)法>修改：關(guān)鍵條款的解讀與分析（上）》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第1期，第20-35頁。但這一要件幾乎沒有限定效果。何種引起爭議的對象不是以一定形式表現(xiàn)的呢？伯爾尼公約沒有強(qiáng)調(diào)這種外在表達(dá)性，而是規(guī)定“無論其表現(xiàn)形式或方式如何”。18.《伯爾尼公約》第2條第1款規(guī)定：“‘文學(xué)和藝術(shù)作品’一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，諸如…”。如果并非要求特定表現(xiàn)形式或作品的固定，則該要件似乎沒有限定功能。其次， 關(guān)于“獨(dú)創(chuàng)性”與“智力成果。其中“智力成果”中的“成果”應(yīng)該僅在詞源學(xué)意義上理解為這些作品在受到保護(hù)之前必須首先存在，19.Sam Ricketson & Jane C.Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, Oxford University Press, 2006, p.409.“智力”則與“獨(dú)創(chuàng)性”相聯(lián)系，獨(dú)創(chuàng)性通常被認(rèn)為包含獨(dú)立創(chuàng)作并具有一定程度的創(chuàng)造性兩方面的內(nèi)涵，具有“獨(dú)創(chuàng)性”必然意味包含“智力投入”。獨(dú)創(chuàng)性作為最核心的作品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其確切含義卻頗具爭議，學(xué)界近來關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性之“有無”與“高低”之爭具有代表性。更重要的是，獨(dú)創(chuàng)性要件的本質(zhì)是在區(qū)分抄襲或原創(chuàng)，單純體力勞動還是智力投入的意義上判別特定表達(dá)是否受保護(hù)，并沒有在區(qū)分著作權(quán)保護(hù)的智力成果與其他類型智力成果上提供實(shí)質(zhì)衡量標(biāo)準(zhǔn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為“獨(dú)創(chuàng)性”包含的“創(chuàng)作”含義可以區(qū)分著作權(quán)與專利權(quán)的客體20. 參見盧海君：《“作品類型法定原則”批判》，載《社會科學(xué)》2020年第9期，第95-103頁。。根據(jù)詞典的解釋，創(chuàng)作與文學(xué)藝術(shù)作品相關(guān)聯(lián)。因此，界分實(shí)質(zhì)是通過“文學(xué)、藝術(shù)”這一領(lǐng)域限定形成。然而，法條中“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)”的字面含義非常寬泛，僅根據(jù)字面含義甚至難以排除“科學(xué)”領(lǐng)域的專利權(quán)客體。不過，學(xué)者一般將“科學(xué)”領(lǐng)域解釋為不同于工業(yè)化技術(shù)領(lǐng)域，由此區(qū)分二者。21.參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社第七版，第57-58頁?！恫疇柲峁s及其超越》一書指出不能按字面含義解讀“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)”，例如科學(xué)不是指科學(xué)發(fā)現(xiàn)；實(shí)際上，該書還認(rèn)為“科學(xué)”一詞的使用在“文學(xué)和藝術(shù)作品”的語境下沒有必要，因?yàn)榕c科學(xué)有關(guān)的作品，將不可避免的是文學(xué)成果或藝術(shù)成果。22.Sam Ricketson & Jane C.Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, Oxford University Press, 2006, p.409.可見，即便認(rèn)為這一領(lǐng)域限定用語可以區(qū)分著作權(quán)與專利權(quán)之客體，但除此之外，這一表述并未提供實(shí)質(zhì)的界分標(biāo)準(zhǔn)。各國法律中均未提供“文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域”的明確定義，其本身的含義較為寬泛且具有不確定性。也許在版權(quán)法發(fā)展的歷史前期，“文學(xué)、藝術(shù)”的指代是較為明確的，但隨著各類“智力成果”的不斷涌現(xiàn)，這種確定性大大減弱了。例如關(guān)于何為“藝術(shù)”英國法院就曾給出九種不同的解讀。23. Sterling, J.A.L., World Copyright Law (2nd ed.), London: Sweet & Maxwell, 2003, p.200.“文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域”本質(zhì)是一種對已有對象的概括說法。恰如書中所言，“必須承認(rèn)，這一表述是在字面上對公約明確規(guī)定屬于其涵蓋范圍的諸多成果所做的不準(zhǔn)確的文字描述”。24. Sam Ricketson & Jane C.Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, Oxford University Press, 2006, p.409.

綜上可見，作品的定義核心是在判別特定表達(dá)是否含有智力投入的意義上發(fā)揮作用，其本身并不含有對被保護(hù)對象范圍有效、明確的其他界定。

（二）作品定義決定論的成因及缺陷

由以上分析可知，由于缺乏對某些用語的界定，作品的定義或構(gòu)成要件所確定的邊界十分模糊。之所以會有觀點(diǎn)認(rèn)為這種定義應(yīng)當(dāng)或足以確定“作品”范圍，一方面可能是基于其“定義”之名而當(dāng)然地認(rèn)為其能夠產(chǎn)生界定的效果，另一方面則是借助了非規(guī)范意義上的通常作品概念。例如，有觀點(diǎn)提出，作品的客觀存在是第一性的，不以著作權(quán)法的存在為前提，并非著作權(quán)法抽象的法律產(chǎn)物。25. 參見盧海君：《“作品類型法定原則”批判》，載《社會科學(xué)》2020年第9期，第95-103頁。然而，如果這種意義上的作品概念并非由著作權(quán)法定義，其就不是一個法律概念，進(jìn)而不應(yīng)產(chǎn)生界定法律上受保護(hù)對象的效果，因此沒有必要在著作權(quán)法上探討之。況且，即便基于通常理解，作品概念的核心是清晰的，但是，對于真正存在爭議的所謂的非傳統(tǒng)表達(dá)形式，這種理解可以起到的界定作用十分有限。這種情況下，如果將其作為“唯一衡量標(biāo)準(zhǔn)”來決定是否提供保護(hù)，實(shí)際結(jié)果很可能是客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)外衣下的“主觀恣意”，值得警惕。

不過，上述論斷實(shí)質(zhì)上是主張著作權(quán)法不對客體類型或范圍設(shè)定任何限制，在滿足獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性等要件時(shí)保護(hù)所有“創(chuàng)作成果”。26. 參見盧海君：《“作品類型法定原則”批判》，載《社會科學(xué)》2020年第9期，第95-103頁。這種理解可能會從版權(quán)法的發(fā)展與作品概念形成歷史中找到某種依據(jù)。英美早期的版權(quán)法并無抽象的作品概念，受保護(hù)的對象被明確列舉，并且不是以具有抽象性的作品類型列出而是描述承載作品的物質(zhì)形式或印刷制品，比如1791年美國版權(quán)法規(guī)定保護(hù)“書籍、小冊子、地圖”而非文字作品或語言作品，后來受保護(hù)的版權(quán)客體逐漸增加，如“版畫”、27. See U.S. Copyright Act 1802.“音樂作曲”、28. See U.S. Copyright Amendment Act 1865.“繪畫、素描、雕塑”、29. See U.S. Copyright Act 1870.版權(quán)法中開始出現(xiàn)抽象性的客體表述，如“all the writings of an author（作者的所有創(chuàng)作）”。30. See U.S. Copyright Act 1911.這一過程被描述為作品概念的抽象化轉(zhuǎn)變。31.Oren Bracha, Owning ideas : the intellectual origins of American intellectual property, 1790-1909. Cambridge University Press, 2016.有觀點(diǎn)認(rèn)為這種抽象化正是為了克服作品表現(xiàn)形式的多樣性。32.梁志文：《作品類型法定緩和化的理據(jù)與路徑》，載《中外法學(xué)》2021年第3期，第684-702頁。這似乎是將不同類型的作品視為作品這一抽象概念的表現(xiàn)形式，也即隨著類型的增“多”，從中提煉出“一”的本質(zhì)。大陸法系一些國家更是在早期的著作權(quán)法中就直接使用了“文學(xué)藝術(shù)作品”或“智力創(chuàng)作”這類抽象的用語。33..French Literary and Artistic Property Act, Paris (1793).

這種抽象化一方面意味著著作權(quán)客體是一個包含多個對象的整合概念，另一方面隱含在作品這個概念之下的是被保護(hù)的客體具有共同的特征和同樣的保護(hù)正當(dāng)性這種理念。然而，可能被誤解的是這個概念本身的確定性。也就是說，作品抽象概念的形成不能說明其已經(jīng)具有真正確定的外延，也不能說明其對于形式上符合作品定義的“智力成果”無所不包。抽象概念形成后的版權(quán)歷史可以充分說明這一點(diǎn)。美國版權(quán)法自1909年開始就出現(xiàn)抽象的客體表述，但是分別直至1990和1976年，建筑作品和舞蹈作品才被明確承認(rèn)為版權(quán)法保護(hù)的客體，盡管兩者是早已存在的包含智力投入的藝術(shù)表現(xiàn)形式。34. Pamela Samuelson, Evolving Conceptions of Copyright Subject Manner, 78 U. PITT. L.REV. 17 (2016). University of Pittsburgh Law Review, Vol.78(1):17,p.17-94 (2016).同樣，伯爾尼公約中最開始就使用了抽象的客體表述和非限制性列舉的立法模式，但是各種具體受保護(hù)的作品類型是通過歷次會議逐漸被納入作品列舉清單從而獲得確定的保護(hù)，每類作品被納入保護(hù)的過程幾乎都伴隨著諸多爭議。35.例如，伯爾尼公約1896年巴黎修訂會議對比利時(shí)和法國提出的將建筑、攝影以及意大利提出的將舞蹈納入受保護(hù)作品之列的提議進(jìn)行了充分辯論，但未修改。建筑作品和舞蹈作品于1908年被納入保護(hù)，攝影作品則晚至1948年布魯塞爾文本才被正式納入受保護(hù)的作品清單。從這些歷史可以看出，與其說抽象的作品概念是一種界定，不如說其是對各類被認(rèn)為受保護(hù)客體的一種概括用語，它本身并不具有先驗(yàn)的正當(dāng)性。盡管抽象概念形成過程中不乏對其正當(dāng)性的論證，但是這些論證頗具爭議，也不能真正確定作品具體囊括的對象。

作品定義決定論存在一種潛在的危害，也即一旦經(jīng)過判斷得出某種表達(dá)形式符合作品定義，就會不自覺地認(rèn)為這種對象是值得保護(hù)的，這個概念會讓人默認(rèn)保護(hù)的正當(dāng)性而輕視甚或完全忽略針對具體對象的著作權(quán)法保護(hù)正當(dāng)性的考慮。從版權(quán)發(fā)展歷史來看，當(dāng)人們提出作品這一抽象的概念時(shí)，部分原因正是基于對保護(hù)正當(dāng)性的論證。當(dāng)彼時(shí)引起人們對版權(quán)保護(hù)與作品概念認(rèn)同的情形已經(jīng)改變時(shí)，作品這個概念卻獲得了脫離其產(chǎn)生條件的“獨(dú)立性”，開始以其本身來指示保護(hù)的必要性和正當(dāng)性。36. Oren Bracha, Owning Ideas: The Intellectual Origins of American Intellectual Property, 1790-1909. Cambridge University Press, 2016.

三、作品類型兜底條款適用誤區(qū)：技術(shù)發(fā)展歸因論

如果符合作品定義是適用作品類型兜底條款形式上的法律理由，其實(shí)質(zhì)目標(biāo)則是保護(hù)隨著技術(shù)發(fā)展而出現(xiàn)的新類型智力成果。技術(shù)發(fā)展被描述為此處法律建構(gòu)的主要因素。這體現(xiàn)出一種法律“服務(wù)”于技術(shù)發(fā)展的取向，也體現(xiàn)出使法律迅速回應(yīng)技術(shù)發(fā)展的愿望。法律固然會隨著社會的發(fā)展而進(jìn)化，然而，技術(shù)發(fā)展歸因過于簡單化了版權(quán)法變革與技術(shù)發(fā)展的關(guān)系。下面以美國版權(quán)客體擴(kuò)張史及其啟示進(jìn)行說明。

（一）美國版權(quán)法客體擴(kuò)張的歷史之窺

世界上很多國家的作品類型規(guī)定是直接移植他國或國際公約的規(guī)定，其本身并未內(nèi)在地經(jīng)歷技術(shù)與社會發(fā)展引起的版權(quán)擴(kuò)張動態(tài)過程，因此難以體現(xiàn)出技術(shù)發(fā)展與版權(quán)制度變革的具體關(guān)系，無法為此處的疑問提供有價(jià)值的參考。相比之下，美國版權(quán)法不僅發(fā)展早，且由于加入伯爾尼公約的時(shí)間晚，因此在相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)都保持了顯著的獨(dú)立性，可以很好地反映技術(shù)變革對于版權(quán)法的直接塑造，因此下文以美國版權(quán)客體擴(kuò)張史為主要考察對象。

從美國版權(quán)法總體上的擴(kuò)展過程與各類藝術(shù)表現(xiàn)形式產(chǎn)生與發(fā)展的時(shí)間可以得到一個有意思的發(fā)現(xiàn)，也即特定藝術(shù)形式出現(xiàn)的歷史先后與其受保護(hù)的順序并不對應(yīng)。美國1791年首部版權(quán)法提供對書籍、小冊子的保護(hù)時(shí)，音樂、舞蹈、雕刻、繪畫、建筑等藝術(shù)形式已然存在，但其并沒有很快進(jìn)入版權(quán)法的視野。美國國會于1831年將音樂作曲列為受保護(hù)的作品，于1865年將攝影作品列為受保護(hù)的作品類型，直至1870才將素描、繪畫等美術(shù)作品列為受保護(hù)的作品類型。37. Robert Brauneis, Understanding Copyright” s First Encounter with the Fine Arts: A Look at the Legislative History of the Copyright Act of 1870, Case Western Reserve Law Review, Vol. 71(2):585, p.585-626 (2020).而同樣作為技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，電影作品受保護(hù)的順暢之路與攝影和錄音制品受保護(hù)的曲折過程形成鮮明對比。探究這些作品被保護(hù)的歷史過程可發(fā)現(xiàn)，版權(quán)擴(kuò)張的因素是復(fù)合的，技術(shù)發(fā)展只是一個可能的初始誘因。

首先，技術(shù)發(fā)展通常只在導(dǎo)致顯著商業(yè)模式革新和投資保護(hù)需求時(shí)才會推動版權(quán)制度變革。這與各類藝術(shù)形式自身的特點(diǎn)、被欣賞的方式及營利模式不同息息相關(guān)。例如，音樂作品晚于書籍作品受保護(hù)很大程度是因?yàn)橐魳沸枰ㄟ^被演唱或演奏才能被人們欣賞。彼時(shí)的音樂作曲家?guī)缀醵际菍I(yè)的表演者，其最開始主要依賴于富人的資助，隨著18世紀(jì)市民社會公共空間的拓展才使得公共音樂會的入場費(fèi)成為一筆可觀收入。38. Michael W. Carroll, The Struggle for Music Copyright, Florida Law Review, Vol. 57:907, p.907-962 (2005).公開音樂表演催生了音樂愛好者自行演奏時(shí)下熱門曲目的愿望，使得印刷樂譜市場迅速擴(kuò)張，音樂作曲家逐漸開始基于經(jīng)濟(jì)利益、控制作品傳播等目的爭取對印刷樂譜以及機(jī)械式音樂制品的版權(quán)控制。39. L. Bently & M. Kretschmer, Copyright Act, Washington D.C. (1831), Primary Sources on Copyright (1450-1900), at www.copyrighthistory.org (Last visited on Jan 14, 2023).美國研究者對此評論道：“音樂版權(quán)的擴(kuò)張顯示版權(quán)不會自動地?cái)U(kuò)展到新的客體，它是一種基于特定歷史條件下，特定利益集團(tuán)找到了更有利的制度安排并為此抗?fàn)幍慕Y(jié)果?！?0. Michael W. Carroll, supra note 38.

繪畫、素描等美術(shù)作品很晚才被納入保護(hù)的原因與工業(yè)化大量利用其表達(dá)價(jià)值的方式和發(fā)展過程有關(guān)。美國版權(quán)法在1865年提供對美術(shù)作品的版權(quán)保護(hù)之前，已于1802年將版畫列為受保護(hù)的版權(quán)客體。41. U.S. Copyright Act 1802 (Amendment of 1790 Act).其背后原因是：版畫是商業(yè)化批量復(fù)制的對象，而此時(shí)的藝術(shù)家通常也是制作印刻圖案模板的主體，因此保護(hù)版畫實(shí)際上就達(dá)到了保護(hù)相應(yīng)市場營利需求的目的。然而，隨著印刻制圖生產(chǎn)的工業(yè)化大規(guī)模擴(kuò)張，藝術(shù)家與版畫的關(guān)系發(fā)生變化。一方面，印刷模板的制作者不再是藝術(shù)家而變?yōu)橛∷⑸?，印刷商首先收集藝術(shù)作品，再統(tǒng)一大量制作、發(fā)售印刷品，因此其需要一種可以轉(zhuǎn)讓的能夠?qū)垢偁幷邚?fù)制其印刷成品的專有權(quán)利，而此前對版畫的保護(hù)僅僅及于版畫的設(shè)計(jì)者，這種權(quán)利無法轉(zhuǎn)移給印刷商；42. Robert Brauneis, supra note 37.另一方面，攝影和彩印技術(shù)的發(fā)展使得對畫作以及雕塑的大規(guī)模復(fù)制成為日益重要的商業(yè)，藝術(shù)家分享豐厚利潤的愿望增強(qiáng)。43. Michael W. Carroll, supra note 38.基于這些變化，作為版畫設(shè)計(jì)圖案基礎(chǔ)的各類美術(shù)作品才最終獲得版權(quán)法的保護(hù)。

其次，將新的作品類型納入版權(quán)保護(hù)常常是多因素相互作用的復(fù)雜過程。美國版權(quán)法上，同樣作為技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，攝影作品直至該技術(shù)非常成熟時(shí)才獲得保護(hù)，電影作品則在產(chǎn)生不久后即被確認(rèn)為版權(quán)客體，這一差別產(chǎn)生的原因至少包括以下方面：第一，電影作品產(chǎn)生時(shí)，攝影作品在經(jīng)歷爭議后最終被接受為版權(quán)保護(hù)客體，它在觀念認(rèn)知和注冊渠道方面為電影作品的保護(hù)形成重要的鋪墊。例如，電影最開始是被作為“連續(xù)的”攝影作品得到保護(hù)。44. Brad Sherman & Leanne Wiseman, Copyright and the Challenge of the New, Kluwer Law International, 2012, p.141-177.第二，彼時(shí)的版權(quán)法正經(jīng)歷一種重要的理念轉(zhuǎn)變，對電影作品的保護(hù)面臨較少的理論障礙。版權(quán)由一種事實(shí)上的書籍印刷特權(quán)擴(kuò)展至涵蓋范圍更廣的“思想產(chǎn)物的權(quán)利”，從局限性的復(fù)制特權(quán)到從作品各種形式的商業(yè)利用中分配收益的寬泛權(quán)利。45. Michael W. Carroll, supra note 38.盡管電影作品無法被認(rèn)為是一種需要通過復(fù)制件營利的印刷品，但是此時(shí)較為寬泛的版權(quán)概念已經(jīng)足以將其涵蓋。第三，行業(yè)關(guān)鍵人物對電影作品確權(quán)的有意識推動。美國早期電影產(chǎn)業(yè)中一些有影響力的商人對知識產(chǎn)權(quán)法律頗具經(jīng)驗(yàn)而基于商業(yè)策略有意識地“利用”法律。有趣的是，電影版權(quán)第一次訴訟很可能是原被告兩家公司為了在司法上對電影版權(quán)進(jìn)行確認(rèn)所進(jìn)行的“共謀”行為，因?yàn)殡p方在訴訟前達(dá)成備忘錄確認(rèn)免除敗訴方金錢賠償且訴訟結(jié)果不用于宣傳目的。通過法院對電影版權(quán)的認(rèn)可和判決，雙方達(dá)成了目的。46. Edison v. Lubin, 119 F. 993 (C.C.D.Pa. 1903).盡管錄音最終也獲得美國版權(quán)法保護(hù)，但其經(jīng)歷的爭議和時(shí)間遠(yuǎn)甚于電影作品。原因在于：第一，保護(hù)錄音受到對保護(hù)音樂作品及其觀念的禁錮，音樂作品自1831即成為明確列舉的版權(quán)客體，但卻是作為印刷樂譜受到保護(hù)。改變此種觀念并不容易。第二，音樂作品本身存在足以給作者帶來利益的印刷市場，且該市場可能還從免費(fèi)復(fù)制錄音中獲益。相比之下，沒有這樣的在先關(guān)聯(lián)市場存在于電影產(chǎn)業(yè)。同時(shí)，錄音常常被視為機(jī)械音樂盒的另外一種形式，后者自18世紀(jì)后期已經(jīng)出現(xiàn)并且傳統(tǒng)上被認(rèn)為不受版權(quán)保護(hù)。47. Michael W. Carroll, supra note 38.

（二）技術(shù)發(fā)展歸因論的局限

論證上述多重影響因素并非否定技術(shù)發(fā)展對版權(quán)制度的重要影響，而是旨在說明這一過程的復(fù)雜性，避免簡單邏輯可能衍生的誤區(qū)。首先，技術(shù)不是唯一的影響因素，制度的發(fā)展往往是技術(shù)、商業(yè)、利益集團(tuán)、制度觀念等共同作用的結(jié)果。不僅應(yīng)該將技術(shù)因素與其他因素聯(lián)系起來看待歷史的事實(shí)，也應(yīng)該如此衡量其對未來的可能影響。其次，技術(shù)是一個可能的誘因，但其不一定對制度產(chǎn)生影響，即使產(chǎn)生影響，也不是直接因素，相比之下，商業(yè)模式對應(yīng)的制度需求更具有決定性。因此，不能因?yàn)橐环N表達(dá)形式是新出現(xiàn)的，就傾向于即刻作出制度回應(yīng)而主張將其納入保護(hù)，至少應(yīng)當(dāng)考察其相應(yīng)的商業(yè)模式中是否具有較為強(qiáng)烈的版權(quán)保護(hù)需求，版權(quán)法的保護(hù)是否確實(shí)有利于各方利益的平衡。再次，當(dāng)法律對新的技術(shù)作出回應(yīng)，其自身的理念與邏輯通常會發(fā)生變化。因此，規(guī)制新的客體不僅僅是一個單純的法律適用問題，同時(shí)也很可能是一個法律體系變化問題。版權(quán)制度不可能在不改變其本身的情況下進(jìn)行擴(kuò)張。最初，英美版權(quán)法本質(zhì)上是一種效力范圍有限的印刷制品規(guī)制法，其涵蓋的客體僅限于書籍、地圖、小冊子等特定物質(zhì)形式，權(quán)利范圍僅限于同樣的重新印制，翻譯、縮寫等改編行為都不屬于侵權(quán)行為。然而，當(dāng)版權(quán)法將客體和權(quán)利不斷拓展，法律的邏輯也被改變了，版權(quán)逐漸發(fā)展成為一種實(shí)質(zhì)的從特定表達(dá)形式的各類商業(yè)性利用中收獲經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利。同時(shí)，對同一問題的不同回應(yīng)方式會塑造不同的法律體系與邏輯。英國、美國、德國等主要國家最開始普遍保護(hù)的客體及保護(hù)方式具有相似性，但隨著對新問題的不同回應(yīng)方式，它們逐漸形成了不同的規(guī)制體系和制度邏輯。例如，對攝影作品的區(qū)分定性導(dǎo)致德國區(qū)分著作權(quán)與鄰接權(quán)的保護(hù)體系，英美國家則形成了一種更實(shí)用主義的統(tǒng)一保護(hù)模式。

無論版權(quán)擴(kuò)展的歷史和隨之變化的理念被如何評價(jià)，這種變化本身需要得到更多關(guān)注。尤其是當(dāng)下的版權(quán)法已經(jīng)經(jīng)過了最初多變的發(fā)展階段而達(dá)到比較成熟和穩(wěn)定的階段，此時(shí)不宜基于歷史的慣性而認(rèn)為“擴(kuò)展”都是符合歷史發(fā)展的必然，任何體系和邏輯的小變化都需要非常謹(jǐn)慎?；谏鲜鲈颍瑧?yīng)當(dāng)警惕基于技術(shù)發(fā)展而適用作品類型兜底條款的簡單邏輯，明晰技術(shù)本身雖然客觀上確實(shí)可能產(chǎn)生新的表達(dá)形式和傳播方式，但對于制度保護(hù)的必要性則需要根據(jù)現(xiàn)實(shí)的利益保護(hù)需求進(jìn)行仔細(xì)的權(quán)衡。版權(quán)法并非為“服務(wù)”于技術(shù)發(fā)展或回應(yīng)需求而生，而是存在規(guī)范目的，因此需要論證特定的擴(kuò)張保護(hù)是否會偏離其內(nèi)在的利益平衡機(jī)制或者擴(kuò)張本身是否必要。

四、作品類型兜底條款適用理念匡正

作品定義的不確定性和歷史上版權(quán)擴(kuò)展因素的復(fù)雜性體現(xiàn)出作品定性問題的困難和復(fù)雜，它難以適用簡單邏輯進(jìn)行論證。對智力成果的著作權(quán)法保護(hù)必須采取克制和謹(jǐn)慎的態(tài)度，否則極可能導(dǎo)致偏離著作權(quán)法制度目標(biāo)的后果，尤其是法院的角色和定位決定了其難以將社會整體福利作為作品判斷問題的最終目標(biāo)。

（一）警惕不當(dāng)?shù)闹鳈?quán)法保護(hù)邏輯

作品類型兜底條款適用誤區(qū)的根源是對著作權(quán)法制度目標(biāo)的忽視或誤解。為新類型表達(dá)形式提供版權(quán)保護(hù)的“焦慮”可能基于以下隱含的理念和邏輯：第一，激勵創(chuàng)新?！皠?chuàng)新”無疑是當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)法律政策中最顯著的價(jià)值目標(biāo)，伴隨著經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中“高質(zhì)量發(fā)展”的需求，“激勵創(chuàng)新”成為一種強(qiáng)有力的“話語”。由此形成的推論是著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)順應(yīng)此種趨勢，為多樣化的表達(dá)提供制度支持，不以形式的束縛來限制表達(dá)的豐富性。第二，維護(hù)公平競爭。既然特定智力成果是相關(guān)主體通過智力勞動產(chǎn)生的，基于這種事實(shí)本身其應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的權(quán)利，尤其是在防止他人“搭便車”式商業(yè)性利用上。事實(shí)上，大多數(shù)非傳統(tǒng)表達(dá)形式的訴訟保護(hù)需求來自于制止不正當(dāng)競爭之需。

然而，這些邏輯值得仔細(xì)推敲。首先，著作權(quán)的保護(hù)是否總是有助于激勵創(chuàng)新？事實(shí)上，對于不同類型的智力成果而言，著作權(quán)法提供的專有權(quán)利保護(hù)既可能有利于創(chuàng)新，也可能無顯著影響或產(chǎn)生不利影響。例如，有學(xué)者在研究時(shí)尚行業(yè)版權(quán)問題后指出，正是由于時(shí)裝設(shè)計(jì)缺乏版權(quán)保護(hù)，所以其才能快速地更迭和創(chuàng)新。因?yàn)閷υ瓌?chuàng)的模仿對于時(shí)尚的形成不可或缺，而這本身又會不斷刺激創(chuàng)新，從而形成風(fēng)尚減退和重新形成的循環(huán)，48. Kal Raustiala & Christopher Sprigman, The Piracy Paradox Revisited, Stanford Law Review, Vol. 61(5):907, p.907-962 (2005).對于電視節(jié)目模式保護(hù)的研究也存在相似結(jié)論。49. Stefan Bechtold, The Fashion of TV Show Formats, Michigan State Law Review, Vol. 2013(2):451, p. 451-512 (2013).再如，大多數(shù)物質(zhì)客體上的某種“創(chuàng)意成果”不會如文字、音樂等完全的非物質(zhì)客體那樣被輕易復(fù)制，其創(chuàng)作者通常并非通過創(chuàng)意成果本身的不斷復(fù)制傳播過程來獲得經(jīng)濟(jì)報(bào)酬。因此，通過禁止復(fù)制傳播的專利權(quán)利控制激勵創(chuàng)新的很難單獨(dú)作為論證。此外，基于產(chǎn)業(yè)利益需求而保護(hù)新類型客體的邏輯也不嚴(yán)謹(jǐn)。因?yàn)楫a(chǎn)業(yè)利益需求無法與社會整體利益劃上等號。同時(shí)，專有權(quán)利的壟斷雖然一定可以帶給產(chǎn)業(yè)中特定的市場主體帶來好處，但是對于整個產(chǎn)業(yè)發(fā)展并不一定有利的，因?yàn)殚L期穩(wěn)定的壟斷利潤可能反而損害一個領(lǐng)域的競爭活力。

即使不簡單地以激勵創(chuàng)新的實(shí)際效果作為著作權(quán)保護(hù)與否依據(jù)，而是將創(chuàng)作本身這一事實(shí)以及反不正當(dāng)競爭的需求作為保護(hù)特定客體的正當(dāng)性基礎(chǔ)，這些因素也需要與專有權(quán)利的保護(hù)可能產(chǎn)生的社會成本或損失相比較。50. 只要不是采取絕對的勞動即享有權(quán)利或獲得權(quán)利的邏輯，這種邏輯與洛克的理論也不符合。專有權(quán)利的保護(hù)至少可能產(chǎn)生以下成本：第一，增加消費(fèi)者成本。專有權(quán)利的保護(hù)相對于存在充分競爭的市場無疑會拔高相關(guān)產(chǎn)品的價(jià)格，這最終會增加消費(fèi)者成本，同時(shí)也將部分消費(fèi)能力有限者排除消費(fèi)市場。51. Mark A. Lemley, IP in a World without Scarcity, New York University Law Review, Vol. 90(2):460, p. 460-515 (2015).第二。提高后續(xù)創(chuàng)新成本。任何創(chuàng)新都會一定程度建立在已有成果基礎(chǔ)上，專有權(quán)利控制的范圍越多，可利用的公有領(lǐng)域越少，創(chuàng)新的成本越高，新成果的產(chǎn)生越困難。52. Christopher Buccafusco, Mark A. Lemley & Jonathan S. Masur, Intelligent Design, Duke Law Journal, Vol. 68(1):75, p. 75-140 (2018).第三，限制競爭。某種智力成果產(chǎn)品或者產(chǎn)品的一部分特征一旦為特定主體專有控制，其他競爭者就無法提供完美替代品，即便其本可以因?yàn)槠渌矫娴膬?yōu)勢實(shí)現(xiàn)更低的價(jià)格或更高的質(zhì)量而增加消費(fèi)者福利。53. Mark A. Lemley, Faith-Based Intellectual Property, UCLA Law Review, Vol. 62(5):1328, p. 1328-1347 (2015).第四，限制一般行為自由。盡管可能的保護(hù)需求只來自禁止競爭對手對創(chuàng)意成果的抄襲，但是著作權(quán)法保護(hù)的實(shí)際效力是禁止任何未經(jīng)許可的主體實(shí)施受專有權(quán)利控制的行為，這種效力并不限于競爭者。凡不屬于法律明確規(guī)定的權(quán)利限制或例外，任何對作品的復(fù)制傳播行為都可能產(chǎn)生侵權(quán)之虞。尤其是在當(dāng)下封閉的合理使用制度下，普通社會公眾對作品的利用可能因此受到不必要限制。在花束版權(quán)案中，盡管消費(fèi)者將訂購的花束拍照發(fā)朋友圈并不會影響商家正常營利，但若一旦將其認(rèn)定為作品則難以對此類“傳播”行為免責(zé)。54. 參見山東省濟(jì)南市中級人民法院（2017）魯01民終998號民事判決書。僅僅以具有最低限度的獨(dú)創(chuàng)性作為認(rèn)定作品的條件，任何創(chuàng)意成果都是潛在作品，普通公眾的一般行為自由很可能受到限制。

可見，著作權(quán)法的保護(hù)不能簡單地由激勵創(chuàng)新或某種利益需求而當(dāng)然證成，應(yīng)當(dāng)建立在審慎的利益平衡下，不同類型的作品因?yàn)槠洳煌奶卣骺偸菚蚨嗷蛏儆绊懘朔N利益平衡，其影響不一定會在個案中被提及和論證。介于著作權(quán)法廣泛的效力、無門檻的獲取方式及超長的保護(hù)期，作品類型兜底條款應(yīng)當(dāng)以限制適用為原則。

（二）充分認(rèn)知司法定位及其局限性

除了上述可能導(dǎo)致著作權(quán)法制度目標(biāo)之偏離的常見“慣性邏輯”，司法的定位及角色本身也決定了其一般不宜直接對某種類型的客體是否為著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的客體這一問題作出回答。

首先，司法在性質(zhì)上不宜為某類客體普遍定性。55.吳英姿：《司法的限度:在司法能動與司法克制之間》，載《法學(xué)研究》2009年第5期，第111-130頁。司法和立法在法理上具有截然不同的性質(zhì)，前者是針對個案事實(shí)作出裁判，后者則是構(gòu)建具有普適性的法律規(guī)則。司法的核心是正確適用法律規(guī)則，并沒有義務(wù)考慮案外人的利益，而超出案件本身和規(guī)則之外的考慮還存在偏離法治之虞。但著作權(quán)是一種具有對世性的絕對權(quán)，效力超越個案中的當(dāng)事人而實(shí)質(zhì)影響第三人及社會公眾的利益。司法中普遍傾向于用“權(quán)利”來看待事物，在確定抽象權(quán)利的時(shí)候，總是會傾向于忽視重要的實(shí)際考慮，例如為了得到可以合理預(yù)期的收益需要付出多大的成本，獲得權(quán)利是否會產(chǎn)生情況惡化的副作用，法官們可以努力對這樣的事實(shí)進(jìn)行權(quán)衡，但是他們對成本與收益的分析并不一定比立法者做得更好。56.【美】克里斯托弗沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅》，黃金榮譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第65頁。不同于司法解決特定糾紛，實(shí)現(xiàn)個案公平之目標(biāo)，立法在性質(zhì)上是以平衡社會中各類利益群體之利益以實(shí)現(xiàn)社會整體利益最優(yōu)化為目標(biāo)。因此，特定類型的客體是否應(yīng)當(dāng)作為著作權(quán)法保護(hù)的客體，相應(yīng)的主體是否應(yīng)當(dāng)享有著作權(quán)從性質(zhì)上更適合由立法決定。

其次，司法在功能上不具備為某類客體普遍定性的條件。司法的性質(zhì)決定司法在功能上難以完成全面、科學(xué)的利益評估，司法不具有相應(yīng)的程序和措施。立法機(jī)關(guān)有義務(wù)針對特定問題搜集不同利益團(tuán)體的意見，對擬制定的規(guī)范廣泛征求意見，并且有特定的程序?qū)ο嚓P(guān)分歧進(jìn)行處理，組織研究、討論、投票是必不可少的環(huán)節(jié)，立法以實(shí)現(xiàn)決策的民主性與科學(xué)性為目標(biāo)。57.孫潮、徐向華：《論我國立法程序的完善》，載《中國法學(xué)》2003年第5期，第55-64頁。但司法過程卻僅僅是涉案當(dāng)事人和法官參與，不僅缺乏上述決策步驟，而且最終的裁判僅是由法官個人作出。法院如適用作品類型兜底條款確認(rèn)某種新類型作品，其邏輯推論是所有社會公眾均不得未經(jīng)許可對該客體進(jìn)行利用。然而，這些使用行為中是否存在權(quán)利限制與例外的卻無法在司法中確定，社會公眾的行為自由處于不確定狀態(tài)。

最后，樸素正義觀和激勵創(chuàng)新沖動容易導(dǎo)致司法裁量權(quán)濫用。58.崔國斌：《知識產(chǎn)權(quán)法官造法批判》，載《中國法學(xué)》2006年第1期，第144-164頁。一方面，在激勵創(chuàng)新，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的語境下，賦權(quán)和保護(hù)與回應(yīng)制度需求、助力產(chǎn)業(yè)發(fā)展相聯(lián)系，具有一種話語上的“正當(dāng)性”。另一方面，在具體的案件中，原告通常是付出一定投入取得相應(yīng)智力成果的主體，而被告則沒有付出成本而進(jìn)行“搭便車”，樸素正義觀驅(qū)使下，法院容易基于保護(hù)原告的利益而認(rèn)定其成果的作品屬性。由此，個案中的利益關(guān)系錯誤替代了作品認(rèn)定或?qū)Ｓ袡?quán)利設(shè)定應(yīng)包含的全面利益衡量成為判斷依據(jù)，很可能產(chǎn)生不恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

五、作品類型兜底條款適用依據(jù)初探

盡管某類客體的普遍定性問題更適合在立法中確定，現(xiàn)行法下作品類型兜底條款存在司法中被實(shí)際適用的可能。如何正確適用該條款本質(zhì)上需要考察如何正確認(rèn)定作品的問題，也即僅將應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)法規(guī)范的客體納入其調(diào)整范圍，以最大程度實(shí)現(xiàn)利益平衡與社會福利。作品的認(rèn)定是一個復(fù)雜的問題，但據(jù)以分析作品屬性的現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)過于簡單抽象，難以指示結(jié)論的正當(dāng)性。鑒于此，下文嘗試進(jìn)一步明確作品判斷涉及的實(shí)質(zhì)利益平衡，重構(gòu)作品概念的本質(zhì)內(nèi)核，同時(shí)對作品判斷應(yīng)遵循的基本理念進(jìn)行論述，以期為作品類型兜底條款之適用提供有益啟示。當(dāng)下熱門議題中的作品認(rèn)定和作品類型兜底條款適用問題或可得到一種解答。

（一）作品判斷的利益平衡分析

由以上論述可知，著作權(quán)法有多種理論基礎(chǔ)，每一種似乎都可以被用于論證對特定新類型客體的保護(hù)主張，但這僅是對著作權(quán)法“收益面”的關(guān)注。然而，以增加社會整體利益為目標(biāo)的制度應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮收益與成本，著作權(quán)客體的定性也不例外。由于著作權(quán)法在保護(hù)權(quán)利人利益的同時(shí)會增加社會成本，不利于消費(fèi)者福利和一般公眾行為自由，為盡可能實(shí)現(xiàn)有利于社會福利的制度安排，著作權(quán)客體的定性需要全面考慮影響制度成本收益空間的問題。作品的認(rèn)定實(shí)質(zhì)是判斷著作權(quán)法專有權(quán)利的保護(hù)是否與某種客體的特性相匹配。因此，因智力成果的特性不同而影響的制度收益成本大小值得考慮。具體而言包括如下方面：

第一，著作權(quán)法保護(hù)的成本。也即著作權(quán)法保護(hù)增加權(quán)利人的利益的同時(shí)可能因?yàn)橹橇Τ晒牟煌匦远煌瑴p損消費(fèi)者、競爭者、其他社會公眾之利益。例如，不同類型智力成果的產(chǎn)生和發(fā)展借鑒在先成果的必須性不同，著作權(quán)法保護(hù)對競爭者的潛在影響也不同。與技術(shù)相關(guān)領(lǐng)域的進(jìn)步是線性的，需要“站在前人的肩膀上”，而文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的發(fā)展則不存在某種客觀的“進(jìn)步標(biāo)準(zhǔn)”，相比之下，“個性化”和“豐富性”顯得更加重要。再如，不同智力成果的需求彈性不同，有些具有較強(qiáng)的可替代性，而有些則幾乎不具備可替代選擇。例如特定的藥品或醫(yī)療設(shè)備相比于小說、音樂顯然缺乏可替代選擇，這就會對消費(fèi)者福利產(chǎn)生不同影響。但值得說明的是，著作權(quán)法客體判斷的問題并不僅僅在于區(qū)分著作權(quán)和專利權(quán)的客體。因?yàn)閱栴}比一分為二更加復(fù)雜：一方面，同時(shí)具有審美和實(shí)用功能的對象是否應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)法規(guī)制本就存在爭議，另一方面，何為功能本就難以界定。59. 例如美國聯(lián)邦最高法院判決的拉拉隊(duì)服裝版權(quán)案中服裝上使人看起來更苗條的圖案設(shè)計(jì)是否屬于一種“功能”存在爭議。Star Athletica, L.L.C. v. Varsity Brands, Inc., 137 S. Ct. 1002.此處的論述旨在說明衡量著作權(quán)法保護(hù)的制度成本是必要的，但同時(shí)也是復(fù)雜的，難以僅僅依靠排除專利法的保護(hù)來決定。

第二，著作權(quán)法保護(hù)的收益。著作權(quán)法保護(hù)的最終目的是激勵相關(guān)智力成果的創(chuàng)造以盡可能增加社會福利。著作權(quán)法保護(hù)對象的社會價(jià)值決定了制度收益的大小。通常所謂的文學(xué)藝術(shù)作品的因?yàn)榇蠖嗑哂兴枷雴⒌闲砸蚨ǔ１荒J(rèn)具有值得保護(hù)的價(jià)值。但是否只要具有一定的創(chuàng)意就必然具有值得保護(hù)的社會價(jià)值則需要進(jìn)一步論證。除此之外，還需要考慮著作權(quán)法保護(hù)的影響力。事實(shí)上，相同的制度安排對不同的智力成果可能產(chǎn)生的激勵效果顯著不同。這主要是因?yàn)椴煌橇Τ晒纳虡I(yè)營利模式有別。絕大多數(shù)的典型作品通常都需要通過多次復(fù)制傳播的方式營利，且復(fù)制傳播本身低門檻和低成本的，因此容易面臨不正當(dāng)競爭產(chǎn)生巨大損失，而著作權(quán)法專有權(quán)利的保護(hù)則能很大程度避免此種不公平。反之，有些智力成果則并不需要多次復(fù)制傳播的方式營利，他人的競爭性復(fù)制利用因?yàn)樯婕皩ξ镔|(zhì)載體的復(fù)制或技術(shù)原理的應(yīng)用而并不容易，因此專有權(quán)利的保護(hù)對于避免損失或增加收益的效果并不顯著，音樂噴泉就是一個例子。

（二）作品判斷的概念內(nèi)核探尋

從前文的論述可以發(fā)現(xiàn)，作品這一概念具有概括性，很難認(rèn)為這一概念具有某種先驗(yàn)的具有共識的本質(zhì)內(nèi)涵，當(dāng)下作品的構(gòu)成要件其實(shí)也并沒有對其本質(zhì)是什么提供指引或論證。但是，在判斷特定客體是否構(gòu)成作品的問題上，一種概念內(nèi)核又是非常必要的。盡管存在上述作品判斷的實(shí)質(zhì)利益分析，但是這種分析與“法律規(guī)則”的距離較遠(yuǎn)，仍有必要以更具有共識性的概念本身設(shè)定的規(guī)則作為必要補(bǔ)充和簡化判斷過程的途徑。

作品的內(nèi)涵究竟應(yīng)包含何種要素？通過對歷史的反思以及現(xiàn)有作品類型以及爭議作品類型的對比分析，如果要從各種作品類型中尋找一種能夠提供制度正當(dāng)性解釋并且能夠指引作品判斷的最大公約數(shù)，作品概念包含“純符號化表達(dá)”和“認(rèn)知影響力”兩層內(nèi)核要素。事實(shí)上，典型作品類型均具有這兩個特征，而引起爭議的客體則幾乎都欠缺要素之一。

作品內(nèi)涵的第一層要素的純符號化表達(dá)。法定作品類型和各類具有爭議的“非典型作品”有一個關(guān)鍵區(qū)別，也即是否存在與物質(zhì)的必然聯(lián)系。無論是文字作品、音樂作品、視聽作品還是美術(shù)作品，其本質(zhì)都是一種可以完全脫離任何物質(zhì)的用于表達(dá)思想的非物質(zhì)“符號”，盡管其也需要物質(zhì)載體來體現(xiàn)，但這不同于那些與特定物質(zhì)“綁定”的“創(chuàng)作”或“創(chuàng)意”，例如香水氣味或音樂噴泉中的“創(chuàng)意”無法從相關(guān)的物質(zhì)中抽離出來而僅僅以“符號”的形式存在。

作品內(nèi)涵的第二層要素是認(rèn)知影響力。符號存在的意義是“交流”，這反映了思想性而不同于僅僅產(chǎn)生感官刺激。這是法定作品類型和某些具有爭議的“非典型作品”的第二個關(guān)鍵區(qū)別。盡管不是每一具體作品都具有足夠的思想性，但從作品類型上看，每一類型都是一種可以影響受眾“認(rèn)知”層面的表達(dá)，而不是如“香水氣味”或“食品味道”中的“創(chuàng)意”那樣僅僅產(chǎn)生“感覺”層面的刺激。

作品概念的上述兩層內(nèi)涵之所以成立，本質(zhì)在于其會影響作品判斷的實(shí)質(zhì)利益平衡。也就是說，具有認(rèn)知影響力的純符號化表達(dá)相比于與物質(zhì)存在必然聯(lián)系的或者僅僅產(chǎn)生感官刺激的創(chuàng)意表達(dá)在著作權(quán)法專有權(quán)利保護(hù)的后果上會存在顯著區(qū)別，前者的著作權(quán)法保護(hù)成本低、收益高，后者則反之。因?yàn)橐坏┡c物質(zhì)存在必然聯(lián)系，就更容易對其他社會公眾的行為自由產(chǎn)生限制，對在后創(chuàng)作和競爭產(chǎn)生更大的負(fù)面影響，而由于物質(zhì)的限制，創(chuàng)意的發(fā)揮空間有限，可能達(dá)不到影響認(rèn)知的程度，保護(hù)的社會收益反而降低?？紤]到著作權(quán)法專有權(quán)利效力強(qiáng)大、獲取無門檻、保護(hù)期限長的特點(diǎn)，不符合上述作品內(nèi)涵的客體很難具有保護(hù)的正當(dāng)性。

（三）作品類型兜底條款適用的基本理念

在把握上述作品判斷的實(shí)質(zhì)利益平衡和作品概念內(nèi)核基礎(chǔ)上，作品類型兜底條款的適用可以遵循以下基本理念，以盡可能避免偏離規(guī)范核心。

一是考慮已有作品類型規(guī)定之適用可能，避免向一般條款逃逸。由于作品的界定僅僅是法律適用的第一步，在此基礎(chǔ)上還需要經(jīng)由相應(yīng)的專有權(quán)利和權(quán)利例外規(guī)定等配套規(guī)則才可達(dá)成規(guī)范效果，只有明確具體的作品類型，在具體行為的調(diào)整上才有規(guī)則可依。同時(shí)，已有作品類型設(shè)置在歷史上經(jīng)歷充分討論或論證，包含更全面的利益平衡考慮，在此框架下的裁判更不易出錯。正因如此，歷史上，即使是作品類型規(guī)定具有開放性的國家，法院也總是盡可能將新類型作品納入已有作品類型提供保護(hù)，電影作品最開始被作為攝影作品和戲劇作品保護(hù)就是其例。60. 參見《伯爾尼公約》1908柏林會議文本第14條。

二是謹(jǐn)慎對待整體保護(hù)論。當(dāng)下，不少智力創(chuàng)作成果由包含傳統(tǒng)作品類型在內(nèi)的多項(xiàng)不同類型的創(chuàng)作元素構(gòu)成。例如，游戲中可能包含美術(shù)、音樂、文字，視聽畫面等多種元素。由于這些組成部分最終在商業(yè)上是作為一個整體發(fā)揮價(jià)值，涉嫌侵權(quán)的另一客體可能也是在整體上與其相似，因此存在將整體作為一種新的作品類型予以保護(hù)的觀點(diǎn)。61. 參見宋倩：《論游戲作品在著作權(quán)法中的類型化——以游戲的本質(zhì)特征為考量》，載《三峽大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2022年第5期，第101-108頁。但值得警惕的是，整體保護(hù)可能將不應(yīng)屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體納入其中。多元素創(chuàng)作的作品屬性之所以存在爭議，很大程度上是因?yàn)槠渲械哪承┰厥欠駱?gòu)成作品存在疑問，這種疑問需要得到充分討論，整體論保護(hù)可能導(dǎo)致爭議被掩蓋。

三是貫徹著作權(quán)法基本原理。著作權(quán)法中有關(guān)不保護(hù)思想、事實(shí)、實(shí)用功能，以及“思想或事實(shí)與表達(dá)混同”等基本原理構(gòu)成了對作品范圍的限制。62. 參見王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉案”》，載《法學(xué)評論》2019年第3期，第10-26頁。這些原理應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)客體的判斷上發(fā)揮應(yīng)有的排除作用，防止“兜底條款”被用于兜底解決問題。

（四）新型智力成果著作權(quán)法作品類型兜底條款保護(hù)之觀點(diǎn)簡析

當(dāng)下，關(guān)于適用兜底條款保護(hù)特定新類型智力成果的某些主張存在“向一般條款逃逸”和“整體保護(hù)”的傾向。例如認(rèn)為可以將劇本殺、UGC創(chuàng)作內(nèi)容作為“其他作品”保護(hù)的主張。劇本殺游戲包括劇本、場景、道具、服飾、燈光、講解等等元素，但其中的核心版權(quán)客體是劇本，其他元素是否屬于版權(quán)客體則需要具體判斷，尤其是可能作為實(shí)用藝術(shù)品受保護(hù)的服飾、道具等還需滿足功能與審美相分離等額外條件。如果將包含各項(xiàng)元素的“劇本殺”囫圇作為作品保護(hù)，則很可能不當(dāng)擴(kuò)張著作權(quán)保護(hù)范圍。UGC創(chuàng)作內(nèi)容也是由不同的作品類型構(gòu)成，只適宜作為各單獨(dú)類型作品保護(hù)或者在符合條件的情況下作為匯編作品保護(hù)，而不應(yīng)僅僅因?yàn)槠浒鞣N類型的元素就將其界定為一種新的作品類型。如果將包含各種類型作品的創(chuàng)作成果作為一種新的作品類型，則此種作品類型與其他作品類型之間的分類標(biāo)準(zhǔn)亦存在不一致，這也將大大削減匯編作品的意義。

在元宇宙的熱點(diǎn)議題下，有學(xué)者認(rèn)為通過對作品類型兜底性條款的擴(kuò)張解釋可涵蓋元宇宙中新出現(xiàn)具有獨(dú)創(chuàng)性的虛擬數(shù)據(jù)作品，其論述的虛擬數(shù)據(jù)作品包含NFT藝術(shù)作品、區(qū)塊鏈游戲、虛擬旅游中的建筑作品等。63.李曉宇：《“元宇宙”下虛擬數(shù)據(jù)作品的著作權(quán)擴(kuò)張及限制》，載《法治研究》2022年第2期，第15-24頁。然而，若虛擬數(shù)據(jù)作品是一個概括性概念，則其不可能是一種單獨(dú)作品類型，不應(yīng)當(dāng)以作品類型兜底條款涵蓋；如果是指可能包含的某種作品類型，則需要具體分析其是否應(yīng)當(dāng)受版權(quán)保護(hù)，例如NFT藝術(shù)作品實(shí)質(zhì)仍是美術(shù)作品，并不因?yàn)槠浔昏T造為非同質(zhì)化代幣而變?yōu)樾碌淖髌奉愋?。將現(xiàn)有作品類型的在金融領(lǐng)域的新的表現(xiàn)形式或者交易形式認(rèn)定為是不同的新的類型的作品不可取，因?yàn)槿魏维F(xiàn)有的作品類型在新的虛擬世界都可以有新的表現(xiàn)，這不足以使其完全變?yōu)椴煌诂F(xiàn)有類型作品的客體。另一方面，僅僅認(rèn)定作品而缺乏相應(yīng)的專有權(quán)利、權(quán)利例外的規(guī)定會帶來麻煩和不確定性。還有文章探討了元宇宙虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)生成場景內(nèi)容的可版權(quán)性。但當(dāng)下傳播環(huán)境中，各類已有作品類型本就可以僅體現(xiàn)為數(shù)字化的客體，這種客體并不因?yàn)樵钪婕夹g(shù)本身可實(shí)現(xiàn)的“立體感知”而變?yōu)橥耆煌目腕w。例如，我國首例涉VR全景攝影作品著作權(quán)侵權(quán)案中，法院認(rèn)為借助專業(yè)設(shè)備制作的360度全景展示《中國古動物館》和《故宮》的相關(guān)作品是“可360度全景再現(xiàn)客觀物體和場景的攝影作品”。64.參見北京市海淀區(qū)人民法院（2018）京0108民初6306號民事判決書、北京市知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73民終1219號民事判決書。況且，新技術(shù)的進(jìn)步需要借鑒和改進(jìn)，如果其營利并不以著作權(quán)法專有權(quán)利保護(hù)為前提，甚至并不通過向公眾傳播復(fù)制件營利，那么討論禁止復(fù)制傳播以確保獲利進(jìn)而激勵創(chuàng)作的著作權(quán)法保護(hù)的意義就大大減弱了。