文/毛銘浩

一、問題的提出

著作權(quán)法定許可作為一項(xiàng)權(quán)利限制制度，其傳統(tǒng)意義在于通過弱化著作財產(chǎn)權(quán)排他性的方式來解決因交易成本過高而導(dǎo)致的市場失靈問題。1. See Jacob Victor, Reconceptualizing Compulsory Copyright Licenses, Stanford Law Review, Vol 72: 915, p. 915(2020).雖然該制度從確立至今已有二十多年的歷史，但實(shí)際上形同虛設(shè)：著作權(quán)人的許可收益較低，并且相應(yīng)的權(quán)利保障機(jī)制缺失。2. “形同虛設(shè)”是一個官方說法，基本已成定論。參見國家版權(quán)局：《關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法>（修改草案）的簡要說明》（2012年3月），第19頁。正因如此，2012年3月，國家版權(quán)局公布《著作權(quán)法》第三次修改草案之后，關(guān)于草案第46條規(guī)定的制作和發(fā)行錄音制品法定許可條款，音樂產(chǎn)業(yè)界和立法機(jī)關(guān)之間產(chǎn)生嚴(yán)重分歧：音樂產(chǎn)業(yè)界反對的理由在于法定許可制度無法保障其獲得實(shí)際收益，大大降低作品創(chuàng)作的激勵；3. 參見熊琦：《著作權(quán)法定許可的誤讀與解讀》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2012年第4期，第25頁。國家版權(quán)局則認(rèn)為，該制度僅需完善相應(yīng)的付酬以及法律救濟(jì)機(jī)制即可實(shí)現(xiàn)其立法價值，但具體的價值取向并未進(jìn)行明確。4. 參見國家版權(quán)局：《關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法>（修改草案）的簡要說明》（2012年3月），第19頁。由于該草案爭議較大，國家版權(quán)局認(rèn)為此制度雖存在一定的合理性，但缺乏民意基礎(chǔ)，以至于之后的修改草案第二稿以及送審稿完全取消了該規(guī)定。5. 參見國家版權(quán)局：《關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法>（修改草案）修改和完善的簡要說明》（2012年7月），第6-7頁；國家版權(quán)局：《關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法>（修訂草案送審稿）的說明》（2014年6月），第6頁；王自強(qiáng)：《解讀<著作權(quán)法>第三次修改》，載《北京仲裁》2014年第1期，第19頁。然而，2020年《著作權(quán)法》不僅保留了制作和發(fā)行錄音制品法定許可的相關(guān)規(guī)定，而且增加了對錄音制品廣播和機(jī)械表演的法定許可條款，6. 參見《著作權(quán)法》（2020）第45條。但是關(guān)于法定許可制度的繼續(xù)保留以及適用范圍的擴(kuò)張，立法機(jī)關(guān)并未給出相應(yīng)的說明。7. 參見黃薇、王雷鳴主編：《中華人民共和國著作權(quán)法導(dǎo)讀與釋義》，中國民主法制出版社2021年版，第217-219、226-228頁。法定許可條款進(jìn)進(jìn)出出，其缺乏可預(yù)期性、實(shí)施效率低下的問題也從未得到解決。

反觀美國，著作權(quán)法定許可制度從誕生之初，經(jīng)歷了模擬復(fù)制時代到移動互聯(lián)網(wǎng)時代的變遷。雖然在此期間，該制度會因傳播技術(shù)的變革而不斷修改其適用范圍，并伴隨著產(chǎn)業(yè)主體與立法機(jī)關(guān)之間的爭議和分歧，8. 美國國內(nèi)對于音樂著作權(quán)法定許可制度的質(zhì)疑主要是兩個方面：首先是制度本身存在的立法缺陷，如錄音公開表演權(quán)的不合理限制；其次則是程序設(shè)計(jì)問題，如法定許可實(shí)施程序比較繁瑣、使用人需嚴(yán)格遵循相應(yīng)的通知程序等。美國國會雖多次進(jìn)行音樂著作權(quán)許可改革聽證，并且相關(guān)的審議內(nèi)容中均有涉及廢除法定許可的提案，但均以各方利益主體未達(dá)成共識而終未通過。參見蔣一可：《數(shù)字音樂著作權(quán)許可模式探究——兼議法定許可的必要性及其制度構(gòu)建》，載《東方法學(xué)》2019年第1期，第153頁。但其作為調(diào)和新舊產(chǎn)業(yè)主體間利益分歧的妥協(xié)性工具的這一立法價值取向相對穩(wěn)定，并最終形成音樂作品著作權(quán)和錄音制品制作者權(quán)雙重權(quán)利體系的法定許可制度。9. See Lydia Pallas Loren, The Dual Narratives in the Landscape of Music Copyright, Houston Law Review, Vol. 52: 537, p. 551(2014).特別是2018年美國《音樂現(xiàn)代化法案》（簡稱“MMA”）的出臺，進(jìn)一步對該制度在流媒體時代的適用范圍及條件作出調(diào)整，更能體現(xiàn)出其不可或缺的制度功能和價值。也正是因?yàn)槲覈⒎ㄗ兓碾S意性，對照域外制度的穩(wěn)定性，進(jìn)一步體現(xiàn)出我國著作權(quán)法定許可制度的“形同虛設(shè)”。

法定許可作為我國《著作權(quán)法》被動移植國外制度的產(chǎn)物，僅僅是為滿足當(dāng)時加入國際公約的需要，而不是為滿足本土音樂產(chǎn)業(yè)的需求。10. 參見熊琦：《著作權(quán)法定許可制度溯源與移植反思》，載《法學(xué)》2015年第5期，第73頁。音樂產(chǎn)業(yè)界的反對理由，表面上看是對法律條文的誤讀，但本質(zhì)原因是在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的重大打擊下，長期存在的法定許可制度缺乏可有效代表著作權(quán)人的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，同時立法者對于法定許可制度的理解和定位也存在錯誤認(rèn)識，導(dǎo)致法定許可制度根本無法為著作權(quán)人帶來許可收益。11. 參見熊琦：《著作權(quán)法定許可的誤讀與解讀》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2012年第4期，第25-26頁。我國著作權(quán)法定許可制度之所以存在價值誤讀以及制度誤用問題，其根源在于立法價值取向模糊以及相關(guān)程序保障機(jī)制缺失，以至于在國外已得到百余年適用的制度，在我國不僅沒有得到相關(guān)產(chǎn)業(yè)主體的支持，而且成為本土音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展的制度阻礙。

因此，有必要借鑒美國成熟的立法經(jīng)驗(yàn)和司法判例，梳理和分析該制度的立法背景和價值，明確其真正的價值內(nèi)涵，探討其在流媒體時代適用的正當(dāng)性以及必要性，從而確保該“有名無實(shí)”的制度在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代發(fā)揮其真正的價值，滿足音樂產(chǎn)業(yè)主體各方的利益需求。

二、實(shí)施績效的比較法差異溯源

任何法律制度的確立均具有特定的立法價值取向，并體現(xiàn)在具體的制度設(shè)計(jì)和安排中。12. 參見熊琦：《數(shù)字音樂之道：網(wǎng)絡(luò)時代音樂著作權(quán)許可模式研究》，北京大學(xué)出版社2015年版，第109頁。制度運(yùn)作能否實(shí)現(xiàn)其預(yù)期的效果，取決于制度價值的選擇與產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求的契合度。由于我國著作權(quán)法定許可制度生成于缺乏產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)的時期，也并無理論積累，從而導(dǎo)致在該制度存廢問題上產(chǎn)生持續(xù)爭議。因此，厘清著作權(quán)法定許可制度的前提是需要科學(xué)梳理其立法價值。

（一）制度價值的本土適用爭議

我國《著作權(quán)法》是基于時代背景而被動移植的產(chǎn)物，作為《著作權(quán)法》被動移植的制度之一的法定許可，從1990年的首次確立到2020年《著作權(quán)法》進(jìn)一步的擴(kuò)大適用，雖然在我國已有將近三十年的歷史，但歷次修法中，無論是在價值還是在范疇上都始終搖擺不定。13. 國家版權(quán)局在修訂草案一審稿的簡要說明中指出，“著作權(quán)法定許可制度的價值取向和制度功能符合我國的基本國情，目前該制度不成功的原因在于付酬機(jī)制和法律救濟(jì)機(jī)制的缺失”；然而在之后的二審稿以及送審稿的說明中，則又完全拋棄之前的立場，理由是該制度受到社會各界的廣泛質(zhì)疑和反對，缺乏立法的民意基礎(chǔ)，進(jìn)而完全取消了制作和發(fā)行錄音制品法定許可。參見國家版權(quán)局：《關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法>（修改草案）的簡要說明》（2012年3月），第19頁；國家版權(quán)局：《關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法>（修改草案）修改和完善的簡要說明》（2012年7月），第6-7頁；國家版權(quán)局：《關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法>（修訂草案送審稿）的說明》（2014年6月），第6頁。我國音樂著作權(quán)法定許可制度的立法來源于《伯爾尼公約》第13條，14. 參見《伯爾尼公約》第13條第1款。該條的價值目標(biāo)在于調(diào)和音樂作品著作權(quán)人與錄音制品制作者之間的利益分歧。15. 參見【德】西爾克·馮·萊溫斯基著：《國際版權(quán)法律與政策》，萬勇譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第138-165頁。然而，我國對該制度的立法價值定位與之并不完全一致。16. 關(guān)于音樂著作權(quán)法定許可制度的立法價值解讀，相關(guān)權(quán)威資料給出的理由從未發(fā)生變化。參見胡康生主編：《著作權(quán)法釋義》，北京師范學(xué)院出版社1990年版，第88-91頁；胡康生主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版，第167-169頁；黃薇、王雷鳴主編：《中華人民共和國著作權(quán)法導(dǎo)讀與釋義》，中國民主法制出版社2021年版，第217-219頁。究其原因，主要在于兩個方面：

第一，國內(nèi)當(dāng)時的音樂產(chǎn)業(yè)剛處于市場化的初步階段，并沒有形成具有市場地位的產(chǎn)業(yè)主體，也沒有集體管理組織等著作權(quán)中介機(jī)構(gòu)的建立，并沒有相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)需求。所以，雖然當(dāng)時在立法上引進(jìn)了這一制度，但并無適用空間，也無需考量制度價值，因此并無市場機(jī)制的形成，進(jìn)而也就不存在私權(quán)體系，而法定許可制度乃是在私權(quán)體系下生成和適用的法律制度。

第二，基于我國當(dāng)時傳播者身份的特殊性，法定許可制度的價值更傾向于促進(jìn)內(nèi)容傳播。在著作權(quán)法定許可的適用領(lǐng)域中，作為使用者一方的廣播組織、出版行業(yè)等相關(guān)產(chǎn)業(yè)主體是通過行政特許的方式設(shè)立，相較于著作權(quán)人更具有產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢地位。這一主體設(shè)立的特殊性，使得相關(guān)的付酬標(biāo)準(zhǔn)和方式無法根據(jù)市場協(xié)商形成，只能通過政府各部門間的協(xié)調(diào)進(jìn)行確立，限制了相關(guān)的作品傳播渠道，對于著作權(quán)人獲取其正當(dāng)?shù)脑S可收益更為不利。17. 參見熊琦：《著作權(quán)法定許可制度溯源與移植反思》，載《法學(xué)》2015年第5期，第80頁。具體表現(xiàn)可從廣播組織播放錄音制品法定許可條款的艱辛修改過程看出：1990年《著作權(quán)法》為方便公眾獲取文化信息，同時考慮到廣播組織機(jī)構(gòu)設(shè)置的目的以及經(jīng)費(fèi)來源的非營利性，18. 參見江平、沈仁干等主講：《中華人民共和國著作權(quán)法講析》，中國國際廣播出版社1991年版，第207、229頁。將其規(guī)定為可不經(jīng)著作權(quán)人許可，免費(fèi)播放已發(fā)表錄音制品的合理使用制度。19. 參見《著作權(quán)法》（1990）第43條。該條的修改與否，成為著作權(quán)法第一次修改過程中各方爭議最大的問題：雖然廣播電臺、電視臺是宣傳國家政策以及免費(fèi)提供文化資源的非營利性機(jī)構(gòu)，經(jīng)費(fèi)來源于財政撥款，20. 參見王昆倫：《廣播行業(yè)與音樂著作權(quán)集體管理組織的沖突與合作—美國故事、中國歷程及二者對比的啟示》，載《中國廣播》2016年第10期，第56頁；朱兵：《參與著作權(quán)法立法之回顧（下）》，載《中國版權(quán)》2019年第4期，第58頁。但基于《伯爾尼公約》第13條規(guī)定的因播放作品而應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付報酬的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，同時廣播組織因其已具有市場產(chǎn)業(yè)主體地位，并不符合非營利性機(jī)構(gòu)的特征。21. 參見劉春田主編：《中華人民共和國著作權(quán)法三十年》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2021年版，第218-220頁。直到2001年因加入WTO的客觀需要，立法機(jī)關(guān)才將其修改為不經(jīng)許可但需支付法定報酬的法定許可制度。22. 參見《著作權(quán)法》（2001）第43條，《著作權(quán)法》（2010）第44條，《著作權(quán)法》（2020）第46條。關(guān)于該條規(guī)定的“具體辦法”在法律生效后卻遲遲沒有任何動靜。直到2009年國務(wù)院才頒布了《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》（以下簡稱“暫行辦法”），但回應(yīng)者寥寥無幾，并且廣播電臺、電視臺在2010年才正式開始向中國音樂著作權(quán)協(xié)會支付音樂作品的使用費(fèi)。23. 參見《中國音樂著作權(quán)協(xié)會2010年報》，第18頁。

所以，正如立法者在修正草案一審稿說明中指出的那樣，法定許可制度自確立以來，使用者幾乎并未履行法定付酬義務(wù)和承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，著作權(quán)人的權(quán)益也未得到有效保護(hù)。24. 參見國家版權(quán)局：《關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法>（修改草案）的簡要說明》（2012年3月），第19頁?；诖耍鳈?quán)法第三次修正草案的一審稿增加法定許可制度的相關(guān)程序性條款，25. 參見2012年《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案第一稿）第48條。其目的在于通過建立和完善法定許可制度的付酬以及救濟(jì)機(jī)制，增強(qiáng)法定許可制度的可操作性，滿足著作權(quán)人和使用者不同的產(chǎn)業(yè)利益訴求。但是，2020年《著作權(quán)法》并沒有規(guī)定此種程序性條款，立法機(jī)關(guān)也未給出明確解釋。

（二）制度價值的歷史變革考察

相比之下，一直根植于回應(yīng)產(chǎn)業(yè)需求的美國著作權(quán)法定許可制度，則體現(xiàn)出價值契合產(chǎn)業(yè)的優(yōu)勢所在。無論是制度生成的模擬復(fù)制時代，還是制度得到延續(xù)的互聯(lián)網(wǎng)時代，法定許可制度本身清晰的價值定位均起到至關(guān)重要的功能和作用。

1. 制度價值生成與模擬復(fù)制時代的音樂產(chǎn)業(yè)格局

美國《著作權(quán)法》中關(guān)于音樂著作權(quán)法定許可制度的確立，源于1909年《著作權(quán)法》第115條規(guī)定的“制作和發(fā)行錄音制品法定許可”。26. See Act of Mar. 4, 1909, ch. 320, 35 Stat. 1075(1909).該制度在產(chǎn)生之初的蘊(yùn)意，文義上看是跟隨傳播技術(shù)發(fā)展帶來的許可效率提升，本質(zhì)上則是協(xié)調(diào)新舊產(chǎn)業(yè)主體之間的利益分配。早期音樂著作權(quán)產(chǎn)業(yè)受傳播技術(shù)局限，商業(yè)模式比較單一，傳統(tǒng)出版產(chǎn)業(yè)同時兼具音樂內(nèi)容提供者和傳播者身份，通過普通授權(quán)許可模式即可實(shí)現(xiàn)作品許可收益和傳播價值的最優(yōu)。27. 參見熊琦：《著作權(quán)許可的私人創(chuàng)制與法定安排》，載《政法論壇》2012年第6期，第94頁。自動卷軸鋼琴等傳播技術(shù)作為音樂作品新載體的逐漸普及，使得出版產(chǎn)業(yè)的內(nèi)容提供者與傳播者身份不再具有唯一性，并且掌握新傳播方式的產(chǎn)業(yè)主體也因商業(yè)模式差異，與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)主體之間產(chǎn)生矛盾：首先，掌握傳統(tǒng)音樂作品傳播渠道的音樂出版者，希望擴(kuò)大其著作權(quán)的適用范圍來涵蓋此種新傳播方式，進(jìn)而補(bǔ)償因樂譜銷售下降帶來的損失。28. 參見熊琦：《音樂著作權(quán)制度體系的生成與繼受》，載《法學(xué)》2013年第12期，第107頁。其次，掌握作品傳播新渠道并借此進(jìn)入音樂產(chǎn)業(yè)的錄音制品制作者，其商業(yè)模式是通過提高傳播效率來獲取傳播收益，反對擴(kuò)大著作權(quán)人的權(quán)利范疇，希望避免對其商業(yè)模式的過度限制。29. See Howard B. Abrams, Copyright” s First Compulsory License, Santa Clara Computer & High Technology Law Journal, Vol. 26: 215, p. 220(2010).

為協(xié)調(diào)和平衡傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)主體和新興產(chǎn)業(yè)主體之間的利益矛盾，法定許可最初呈現(xiàn)出一種弱化權(quán)利排他性的折中方式：一方面，保護(hù)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)主體及商業(yè)模式。將制造自動卷軸鋼琴或唱片播放器視為機(jī)械復(fù)制，進(jìn)而落入到復(fù)制權(quán)的控制范圍，保證著作權(quán)人可從新的作品傳播方式中獲得許可收益；30. 參見熊琦：《音樂著作權(quán)許可模式的轉(zhuǎn)型路徑選擇》，載《法學(xué)家》2014年第1期，第122頁。另一方面，鼓勵新興產(chǎn)業(yè)主體對于作品的多樣性利用和傳播。確立法定許可制度來保證所有使用者可在符合法定條件的基礎(chǔ)上平等利用音樂作品，防止任何音樂作品著作權(quán)人或者錄音制品制作者壟斷音樂作品的來源，促進(jìn)作品傳播和增強(qiáng)消費(fèi)者對于作品的可獲得性。31. 參見熊琦：《數(shù)字音樂之道：網(wǎng)絡(luò)時代音樂著作權(quán)許可模式研究》，北京大學(xué)出版社2015年版，第113頁。在機(jī)械復(fù)制法定許可制度的價值確立之后，其產(chǎn)生的最明顯作用在于：美國國會可將其適用到其他有關(guān)作品傳播技術(shù)變革的領(lǐng)域，進(jìn)而解決著作權(quán)人與使用者之間的問題。32. 參見熊琦：《音樂著作權(quán)許可模式的轉(zhuǎn)型路徑選擇》，載《法學(xué)家》2014年第1期，第226頁。隨著有線廣播以及衛(wèi)星廣播產(chǎn)業(yè)的出現(xiàn)和興起，其掌握的有線以及衛(wèi)星廣播技術(shù)擴(kuò)大了用戶獲得作品的渠道，為防止著作權(quán)人以及傳統(tǒng)廣播組織對其利用和傳播作品進(jìn)行不合理限制，美國《著作權(quán)法》分別于1976年和1988年相繼規(guī)定了有線廣播以及衛(wèi)星廣播組織轉(zhuǎn)播節(jié)目信號的法定許可。33. See 17 U. S. C.§111(2018); 1999年《衛(wèi)星信號接收者保護(hù)法案》第112條還規(guī)定了衛(wèi)星廣播組織可免費(fèi)向本地用戶轉(zhuǎn)播本地電視臺的電視節(jié)目信號。參見熊琦：《著作權(quán)法定許可制度溯源與移植反思》，載《法學(xué)》2015年第5期，第76頁。此類規(guī)定的增設(shè)，看似是出現(xiàn)在不同領(lǐng)域解決不同的市場問題，實(shí)質(zhì)上仍然是延續(xù)了最初的立法價值：調(diào)和新舊產(chǎn)業(yè)主體在新技術(shù)條件下因著作權(quán)利益分配所產(chǎn)生的分歧和矛盾。

2. 制度價值延續(xù)與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的介入

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)介入而產(chǎn)生的矛盾仍然是新舊產(chǎn)業(yè)主體間的矛盾，雖然網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)不同于模擬復(fù)制時代，但是矛盾在本質(zhì)上存在相似性，進(jìn)而使得著作權(quán)法定許可制度在面對新型傳播技術(shù)時，仍然因其穩(wěn)定的制度價值在互聯(lián)網(wǎng)時代繼續(xù)有用武之地。

為應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下數(shù)字錄音制品傳輸而產(chǎn)生的著作權(quán)利益分配問題，美國國會于1995年通過《錄音制品數(shù)字表演權(quán)法案》（以下簡稱“DPRA”），34. See Digital Performance Right in Sound Recordings Act of 1995, Pub. L. No. 104-39, 109 Stat. 336(1995).將第115條規(guī)定的機(jī)械許可擴(kuò)大適用到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品傳播：一方面認(rèn)為數(shù)字錄音制品的網(wǎng)絡(luò)傳輸行為在本質(zhì)上與制作和發(fā)行錄音制品一樣，包含對音樂作品的復(fù)制和發(fā)行，應(yīng)當(dāng)適用第115條的機(jī)械許可，向音樂作品著作權(quán)人支付法定使用費(fèi)；另一方面則是規(guī)定“通過數(shù)字音頻傳輸”錄音制品的公開表演權(quán)，35. See Digital Performance Right in Sound Recordings Act of 1995§2, 109 Stat. at 336(1995).在《著作權(quán)法》第112條和114條新增對錄音制品臨時復(fù)制以及廣播的法定許可：在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，通過網(wǎng)絡(luò)廣播等方式提供非交互式的數(shù)字音頻播放服務(wù)，此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可適用法定許可制度來利用錄音制品。36. See U.S. Copyright Office, Copyright and the Music Marketplace: A Report of the Register of Copyrights(February 2015), http://copyright.gov/policy/musiclicensingstudy/copyright-and-the-music-marketplace.pdf, at 46.錄音制品公開表演權(quán)的法定使用費(fèi)，則由一個新的非營利實(shí)體—SoundExchange收取。37. See Amanda M. Whorton, The Complexities of Music Licensing and the Need for a Revised Legal Regime, Wake Forest Law Review, Vol. 52: 267, p. 281(2017).美國國會之所以將《著作權(quán)法》第115條的適用范圍擴(kuò)大至數(shù)字錄音制品的網(wǎng)絡(luò)傳輸，是因?yàn)閿?shù)字傳輸?shù)姆?wù)模式已經(jīng)成為音樂作品復(fù)制和發(fā)行的主要利用方式，而掌握此種傳播渠道的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也借此成為音樂產(chǎn)業(yè)的新主體類型，正如當(dāng)初作為錄音制品制作者的自動卷軸鋼琴以及唱片播放器生產(chǎn)者一樣，因?yàn)樾碌纳虡I(yè)模式而在利益分配上與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)主體發(fā)生矛盾，而法定許可的適用，乃是延續(xù)最初的立法價值來調(diào)整此種分歧。新增的第112條和114條關(guān)于錄音制品臨時復(fù)制以及廣播的法定許可，其立法目的同樣是協(xié)調(diào)新舊產(chǎn)業(yè)主體也即錄音制品制作者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的利益分歧。

隨著音樂流媒體技術(shù)的普及，傳統(tǒng)著作權(quán)人和掌握作品主要傳播渠道的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在商業(yè)模式上存在差異，進(jìn)而導(dǎo)致著作權(quán)立法價值與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的利益訴求無法有效兼容。為了調(diào)和此種新舊產(chǎn)業(yè)主體間的商業(yè)模式差異以及相關(guān)著作權(quán)收益分配上的矛盾，MMA對《著作權(quán)法》第115條的機(jī)械許可進(jìn)行再次擴(kuò)張，認(rèn)定交互式流媒體播放屬于機(jī)械復(fù)制權(quán)以及發(fā)行權(quán)的權(quán)利范疇，從而實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間分歧的功能：一方面確定著作權(quán)人在新著作權(quán)市場中對作品使用方式進(jìn)行許可獲取收益，延續(xù)其既有商業(yè)模式，確保其經(jīng)濟(jì)誘因不受損害；另一方面降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因獲得許可而需承擔(dān)的高額傳播成本，確保新技術(shù)所帶來的傳播效率提升不會受到過度阻礙。同時，將機(jī)械復(fù)制許可調(diào)整為概括性機(jī)械復(fù)制許可這一新的許可類型，并設(shè)立一個新非營利性組織—機(jī)械復(fù)制許可集體組織（以下簡稱“MLC”）來管理法定使用費(fèi)的收取和分配。38. See 17 U. S. C.§102(d)(3)(A)(i)(2018).MMA獲得了音樂出版行業(yè)和數(shù)字音樂服務(wù)行業(yè)的主要行業(yè)參與者的支持：MMA是在肯定著作權(quán)法定許可制度價值的不可替代性的前提下，通過借鑒集體組織與使用者之間的概括許可，完善法定許可制度在程序運(yùn)行機(jī)制上的缺陷，進(jìn)而保持該制度的價值穩(wěn)定性。39. See Lydia Pallas Loren, Copyright Jumps the Shark: The Music Modernization Act, Boston University Law Review, Vol. 99: 2519, p. 2534(2019).

由此可以看出，法定許可制度雖然產(chǎn)生于模擬復(fù)制時代，并且會因新傳播技術(shù)的出現(xiàn)而需要進(jìn)行不斷調(diào)整，但是仍然得以延續(xù)并在互聯(lián)網(wǎng)時代得到音樂產(chǎn)業(yè)主體的支持而繼續(xù)適用，根本原因在于其制度價值的不可替代性：調(diào)和新舊產(chǎn)業(yè)主體之間的利益分配，在保護(hù)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的商業(yè)模式的同時，鼓勵新商業(yè)模式對作品的使用和傳播。

三、制度價值糾偏

基于我國產(chǎn)業(yè)環(huán)境經(jīng)歷了市場化從無到有的歷史變遷，本土音樂著作權(quán)市場也從產(chǎn)業(yè)匱乏逐步發(fā)展到產(chǎn)業(yè)繁榮階段，進(jìn)而使得原本形同虛設(shè)的法定許可制度有了適用的需求和空間，落實(shí)法定許可制度的本土化適用迫在眉睫。同時，我國傳統(tǒng)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)和新興互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)市場化進(jìn)程和發(fā)展并不同步，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的市場力量占據(jù)優(yōu)勢地位，40. 參見熊琦：《移動互聯(lián)網(wǎng)時代的著作權(quán)問題》，載《法治研究》2020年第1期，第60-61頁。我國音樂著作權(quán)市場呈現(xiàn)出互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主導(dǎo)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的本土特點(diǎn)，41. 參見熊琦：《中國著作權(quán)立法中的制度創(chuàng)新》，載《中國社會科學(xué)》2018年第7期，第119頁。有必要改變我國在以往產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)上的立法和認(rèn)知。因此，應(yīng)當(dāng)借鑒國外已有經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國音樂產(chǎn)業(yè)的特殊性，重塑著作權(quán)法定許可制度的本土立法價值，以便符合和滿足我國音樂產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)和需求。

（一）制度價值的差異彌合：音樂市場產(chǎn)業(yè)化的需求

在我國高度產(chǎn)業(yè)化的音樂著作權(quán)市場環(huán)境下，音樂作品以及錄音制品的使用方式和范圍不斷多元化和擴(kuò)大化，交易頻率和數(shù)量也不斷增加，其原因在于絕大多數(shù)作品的創(chuàng)作和傳播都是基于滿足市場需求的目的，作品的價值只有在權(quán)利交易和流轉(zhuǎn)過程中才能得以實(shí)現(xiàn)。42. 參見熊琦：《數(shù)字音樂之道：網(wǎng)絡(luò)時代音樂著作權(quán)許可模式研究》，北京大學(xué)出版社2015年版，第5頁。作為交易雙方的內(nèi)容提供者和傳播者，雖然在產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)以及商業(yè)模式上存在差異，但是均追求以最低的交易成本實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的功能：促進(jìn)作品的創(chuàng)作和傳播。交易成本的降低，對于著作權(quán)人而言，可以減少作品價值在權(quán)利流轉(zhuǎn)過程中的減損和消耗，降低許可成本；而使用者則可以降低傳播成本，來實(shí)現(xiàn)獲取和利用作品的效用最大化。43. 參見熊琦：《音樂著作權(quán)許可模式的轉(zhuǎn)型路徑選擇》，載《法學(xué)家》2014年第1期，第121頁。當(dāng)傳播技術(shù)變革而產(chǎn)生新的作品利用方式和著作權(quán)市場，從而改變作品創(chuàng)作和傳播的交易成本時，著作權(quán)人和使用者之間會在著作權(quán)利益分配上產(chǎn)生分歧和矛盾。在此種市場環(huán)境下，基于產(chǎn)業(yè)主體驅(qū)動而作出的制度調(diào)整，也即旨在協(xié)調(diào)新舊產(chǎn)業(yè)主體之間分歧的著作權(quán)法定許可制度，就有了基于產(chǎn)業(yè)需求的適用空間。相較于我國在政府主導(dǎo)下建立和運(yùn)行的法定許可制度，產(chǎn)業(yè)驅(qū)動下建立的制度優(yōu)勢主要體現(xiàn)在制度價值和制度安排兩個層面：

首先，從制度價值層面來看，在市場條件下，絕大多數(shù)作品價值的實(shí)現(xiàn)依賴于權(quán)利的使用和傳播來獲得收益，并且著作權(quán)制度的功能旨在為著作權(quán)產(chǎn)業(yè)利益提供有效保障，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)作品創(chuàng)作和傳播。44. 參見熊琦：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)驅(qū)動下的著作權(quán)規(guī)則變革》，載《中國法學(xué)》2013年第6期，第80-81頁。所以，著作權(quán)人追求許可收益最大化和使用者追求傳播范圍最大化并不存在絕對的矛盾。45. 參見蔣一可：《數(shù)字音樂著作權(quán)許可模式探究——兼議法定許可的必要性及其制度構(gòu)建》，載《東方法學(xué)》2019年第1期，第153頁。新興產(chǎn)業(yè)主體通常是以內(nèi)容使用者和傳播者身份進(jìn)入到既有的音樂產(chǎn)業(yè)當(dāng)中，進(jìn)而會因其與既有產(chǎn)業(yè)主體的商業(yè)模式存在差異，在新著作權(quán)市場的利益分配問題上產(chǎn)生分歧。從交易成本角度出發(fā)，分歧的本質(zhì)是在因作品使用方式增加而形成的新著作權(quán)市場中，傳統(tǒng)許可模式無法有效降低作品傳播所產(chǎn)生的高額交易成本，使得作品價值無法實(shí)現(xiàn)效用最大化。為回應(yīng)產(chǎn)業(yè)主體需求而確立的法定許可制度，主要功能在于通過對新著作權(quán)市場進(jìn)行權(quán)利界定和利益分配，降低交易成本，從而實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)新舊產(chǎn)業(yè)主體之間矛盾的立法目標(biāo)。

相比較而言，我國《著作權(quán)法》最初引進(jìn)法定許可制度的直接原因是為符合加入國際公約的立法要求，同時鼓勵和促進(jìn)國內(nèi)出版、錄制以及廣播等傳播事業(yè)的發(fā)展，46. 參見管育鷹：《我國著作權(quán)法定許可制度的反思與重構(gòu)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第2期，第21頁。所以該制度的價值目標(biāo)被視為旨在增進(jìn)公共利益和替代著作權(quán)市場。在這種理論積累和產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)雙重缺失、面臨國際壓力的特殊歷史背景下，產(chǎn)業(yè)主體無法為其商業(yè)模式提出立法需求，由政府主導(dǎo)立法則有助于制度框架和規(guī)則的建立，填補(bǔ)本土音樂產(chǎn)業(yè)在尚未完全形成規(guī)模時期的立法空白。47. 參見熊琦：《音樂著作權(quán)制度的體系化歷史與本土化進(jìn)程》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期，第29-30頁。然而，在我國著作權(quán)市場進(jìn)入高度產(chǎn)業(yè)化、產(chǎn)業(yè)主體尋求制度保障階段，理論上仍然未就法定許可制度作為調(diào)和產(chǎn)業(yè)主體間矛盾和分歧的基本價值取向達(dá)成有效共識：48. 參見李陶：《我國網(wǎng)絡(luò)音樂獨(dú)家許可的運(yùn)行邏輯與完善策略》，載《法學(xué)》2021年第6期，第99頁。立法者在《著作權(quán)法》第三次修改的說明中仍然認(rèn)為，“著作權(quán)不僅僅是私權(quán)”，法定許可制度的重要功能在于“實(shí)現(xiàn)對權(quán)利人正當(dāng)權(quán)益保護(hù)的同時，要促進(jìn)作品傳播”，49. 參見胡建輝：《著作權(quán)不僅僅是私權(quán)—國家版權(quán)局法制司司長王自強(qiáng)就著作權(quán)法修改草案熱點(diǎn)答記者問》，載《法制日報》2012年5月3日第006版。這就使得該制度不僅與原本的立法價值取向相偏離，而且成為阻礙著作權(quán)市場有效發(fā)展的制度瓶頸。

同時，在我國著作權(quán)制度建立之初，大量使用他人作品的出版、廣播組織等機(jī)構(gòu)并不是具有產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)的市場競爭者，而是經(jīng)行政特許設(shè)立并承擔(dān)國家政策宣傳以及文化傳播的事業(yè)單位。50. 參見管育鷹：《我國著作權(quán)法定許可制度的反思與重構(gòu)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第2期，第20頁。由于其特殊的行政設(shè)立屬性，即使在市場環(huán)境下，作為內(nèi)容使用者和傳播者的廣播組織等傳播產(chǎn)業(yè)，在市場交易中仍然處于產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢地位，并借助其對作品傳播渠道的強(qiáng)勢控制，從而不合理損害著作權(quán)人從作品使用和傳播中應(yīng)當(dāng)獲得的收益。除此之外，本土的著作權(quán)集體管理組織在設(shè)立上具有特殊的歷史背景，并非源于權(quán)利人創(chuàng)設(shè)，而是直接根據(jù)法律以及行政法規(guī)設(shè)立，具有唯一性和壟斷性，從而在實(shí)質(zhì)意義上成為管理權(quán)利人和使用者的具有法定壟斷地位的政府機(jī)構(gòu)，51. 參見《著作權(quán)法》（2020）第8條，《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》（2013）第2條、第6條、第7條。是作為管制權(quán)利人和使用者的行政工具而存在，偏離了其作為權(quán)利人實(shí)現(xiàn)私權(quán)自治的基本價值。不同于國外的著作權(quán)集體組織制度，我國著作權(quán)集體管理組織自設(shè)立以來，始終受到權(quán)利人和使用者的雙重抵制，使得權(quán)利人與集體管理組織之間并沒有形成全面、廣泛的信任和合作關(guān)系，進(jìn)而缺乏有效的本土代表性，無法真正地代表權(quán)利人去行使權(quán)利和維護(hù)其合法利益，最終導(dǎo)致在實(shí)踐中并未成為權(quán)利人和使用者進(jìn)行權(quán)利許可的授權(quán)機(jī)制。52. 參見熊琦：《著作權(quán)集體管理制度本土價值重塑》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第3期，第105頁。那么，在本土音樂產(chǎn)業(yè)已真正建立并形成有效市場競爭的現(xiàn)階段，如果法定許可制度仍被視為行政管制下的增進(jìn)公共利益和替代著作權(quán)市場的工具，同時考慮到我國廣播組織等音樂傳播者的產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢地位、著作權(quán)集體管理組織的法定壟斷地位，著作權(quán)產(chǎn)業(yè)與傳播產(chǎn)業(yè)之間仍然會因產(chǎn)業(yè)利益而存在分歧，使得該制度應(yīng)有的價值目標(biāo)落空。

其次，從制度安排和設(shè)計(jì)層面來看，與我國政府主導(dǎo)下制定的法定許可使用程序和保障機(jī)制相比，產(chǎn)業(yè)驅(qū)動下的制度安排始終伴隨著嚴(yán)格和明確的程序性條款和爭議解決機(jī)制：不僅對許可申請程序進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，53. See Chris Marple, The Times They Are a-Changin’: How Music’s Mechanical Licensing System May Have Finally Moved into 21st Century, 26 Richmond Journal of Law & Technology, Vol. 26: 1, p. 34(2020).而且在法定使用費(fèi)的確定和分配上，也是充分體現(xiàn)產(chǎn)業(yè)需求和市場交易變化，54. See Lydia Pallas Loren, The Dual Narratives in the Landscape of Music Copyright, Houston Law Review, Vol. 52: 537, p. 549-550(2014).這樣設(shè)定的主要原因在于全面保障著作權(quán)人可以獲取應(yīng)得的許可收益，以免使用者因程序過度簡化而將其視為授權(quán)許可的替代。55. 參見熊琦：《著作權(quán)法定許可制度溯源與移植反思》，載《法學(xué)》2015年第5期，第73頁。

反觀我國基于政府主導(dǎo)而確立的著作權(quán)法定許可制度，因并無相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)和市場需求，進(jìn)而在保障著作權(quán)人利益的具體程序和規(guī)則制定上存在缺陷。具體而言，我國著作權(quán)中介機(jī)構(gòu)具有官方性和行政壟斷性，缺乏提高許可效率或者傳播效率的經(jīng)濟(jì)誘因；同時作為大量使用作品的出版、廣播組織等主體是根據(jù)行政特許設(shè)立，而不是基于市場環(huán)境形成的產(chǎn)業(yè)主體，在市場交易中具有強(qiáng)勢地位，這也就意味著著作權(quán)法定使用費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)和程序的制定，不會根據(jù)市場交易需要和產(chǎn)業(yè)需求及時作出調(diào)整，只會依據(jù)政府部門之間的協(xié)調(diào)進(jìn)行規(guī)定和修改。我國關(guān)于錄音制品制作者以及廣播組織的法定付酬標(biāo)準(zhǔn)和程序，其法律依據(jù)分別是1993年頒布生效的《錄音法定許可付酬標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》（以下簡稱“暫行規(guī)定”）和2009年出臺的《暫行辦法》，56. 參見《錄音法定許可付酬標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》（1993）第1-6條、《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》（2009）第1-17條。僅僅只是暫行規(guī)定和辦法，遲遲未出臺正式的行政法規(guī)。在長期的實(shí)踐中，基本上是以“法定付酬使用”為由來行“免費(fèi)傳播作品”之實(shí)，57. 參見劉曉霞、何平：《<廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法>解讀》，載《電視研究》2010年第4期，第5-6頁。損害了著作權(quán)法為著作權(quán)人創(chuàng)作和傳播作品提供的經(jīng)濟(jì)誘因。所以無論是著作權(quán)法還是相關(guān)行政法規(guī)，均未規(guī)定法定許可制度的程序適用和保障機(jī)制，進(jìn)而在實(shí)踐中無法得到真正意義上的實(shí)施和運(yùn)作。在此種行政管制主導(dǎo)、嚴(yán)重脫離產(chǎn)業(yè)實(shí)際的法定許可程序機(jī)制下，法定使用費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)的單一僵化以及程序保障機(jī)制的缺失，對于我國目前早已高度產(chǎn)業(yè)化的音樂著作權(quán)市場，很顯然，不僅完全不能滿足著作權(quán)產(chǎn)業(yè)從其作品使用和傳播中獲得合理補(bǔ)償?shù)漠a(chǎn)業(yè)需求，而且也無法使得互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)等使用者積極履行其法定使用費(fèi)的支付義務(wù)。

所以，我國著作權(quán)法定許可制度的基本價值定位應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在如下兩方面：一方面應(yīng)當(dāng)保護(hù)傳統(tǒng)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的商業(yè)模式。著作權(quán)產(chǎn)業(yè)是任何傳播產(chǎn)業(yè)得以運(yùn)行的根本前提，應(yīng)將新作品傳播方式認(rèn)定屬于相關(guān)權(quán)利范疇并賦予著作權(quán)人法定報酬請求權(quán)，確保其可從新市場中獲得許可收益；另一方面應(yīng)當(dāng)鼓勵新興產(chǎn)業(yè)主體的形成和發(fā)展。58. See Jacob Victor, Reconceptualizing Compulsory Copyright Licenses, Stanford Law Review, Vol 72: 915, p. 975-976(2020).通過免除使用者需與著作權(quán)人逐一協(xié)商產(chǎn)生的高額交易成本，提高獲取和利用作品的效用，發(fā)揮其提升傳播效率的產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢，從而確保作品傳播不因過高的許可成本而受到阻礙。

（二）制度價值的本土特色：互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的利益調(diào)和

著作權(quán)法定許可制度作為一種權(quán)利初始分配的產(chǎn)權(quán)界定方式，其真正的功能旨在解決新著作權(quán)市場下的交易成本發(fā)生變化，導(dǎo)致新舊產(chǎn)業(yè)主體間在利益分配上產(chǎn)生分歧的問題。更為重要的是，法定許可作為調(diào)整新舊產(chǎn)業(yè)主體利益分配的制度工具，必然需要依照產(chǎn)業(yè)主體本土力量差異的特點(diǎn)而作出相應(yīng)的調(diào)試和改進(jìn)。對于我國而言，本土音樂著作權(quán)市場形成了獨(dú)特的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主導(dǎo)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的格局，已充分呈現(xiàn)出不同于發(fā)達(dá)國家一般性的產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)，也必然影響新舊產(chǎn)業(yè)主體利益分配，使得法定許可需要承擔(dān)新的制度功能。

具體而言，我國此種特殊的產(chǎn)業(yè)化格局導(dǎo)致新舊產(chǎn)業(yè)主體在市場地位方面存在較大的差異：一方面，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的商業(yè)模式不僅造成音樂著作權(quán)的實(shí)體產(chǎn)業(yè)趨于消亡，并完全轉(zhuǎn)移到線上運(yùn)作的特殊局面，59. 參見熊琦：《音樂著作權(quán)制度的體系化歷史與本土化進(jìn)程》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期，第29頁。而且還對著作權(quán)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行投資和扶持，從而加快其市場轉(zhuǎn)型的進(jìn)程；60. 參見熊琦：《移動互聯(lián)網(wǎng)時代的著作權(quán)問題》，載《法治研究》2020年第1期，第60-61頁。另一方面，同樣作為內(nèi)容使用者和傳播者的傳統(tǒng)出版、廣播組織等產(chǎn)業(yè)主體帶有行政壟斷性質(zhì)，以及具有法定壟斷地位的著作權(quán)中介組織缺乏廣泛的本土代表性，進(jìn)一步減弱了著作權(quán)產(chǎn)業(yè)在市場交易中的談判優(yōu)勢和地位，導(dǎo)致我國音樂作品和錄音制品的權(quán)利往往集中掌握在唱片公司或者詞曲作者等私人手中，從而使得無論是權(quán)利人還是使用者，即使是在面對目前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的大規(guī)模許可授權(quán)情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的音樂作品著作權(quán)以及錄音制品的相關(guān)權(quán)利均來源于與唱片公司或者詞曲作者等私人簽訂的授權(quán)許可協(xié)議。61. 參見熊琦：《數(shù)字音樂之道：網(wǎng)絡(luò)時代音樂著作權(quán)許可模式研究》，北京大學(xué)出版社2015年版，第76-78頁。所以，基于我國音樂產(chǎn)業(yè)主體市場力量的差異性，本土市場環(huán)境中的交易成本來源也呈現(xiàn)出特殊之處。

首先，合同締約前的信息成本增加。無論是權(quán)利人還是使用者，均需要在簽訂合同前收集有關(guān)作品價值評估的有效信息，以便確定作品許可和使用的價格，但是由于作品價值大小取決于作品使用的數(shù)量以及頻率，這些問題在簽訂合同時并未發(fā)生，只能憑借雙方的主觀推測，62. See Jay M. Fujitani, Controlling the Market Power of Performing Rights Societies: An Administrative Substitute for Antitrust Regulation, California Law Review, Vol 72: 103, p. 108(1984).從而使得雙方無法及時、準(zhǔn)確、全面地收集關(guān)于作品的市場需求、使用情況等有效信息，導(dǎo)致合同簽訂前相關(guān)的信息成本過高。除此之外，相較于權(quán)利人而言，使用者在確認(rèn)和識別作品類型、歸屬以及交易條件時，還需承擔(dān)高額的權(quán)利搜尋成本，特別是相關(guān)權(quán)利信息無法準(zhǔn)確獲得時，還要承擔(dān)法定侵權(quán)損害的風(fēng)險。

其次，合同締約階段的協(xié)商成本增加。傳統(tǒng)上使用和傳播音樂內(nèi)容的出版、廣播組織等使用者因其帶有行政屬性，而在市場交易中具有優(yōu)勢地位，并且長久缺失可有效代表權(quán)利人利益的中介組織，導(dǎo)致權(quán)利人在許可條件等交易談判環(huán)節(jié)處于天然劣勢，大大增加了在交易中獲得許可收益的協(xié)商成本；同樣作為音樂使用者和傳播者的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，也因無法有效地從著作權(quán)集體組織獲得權(quán)利許可，進(jìn)而解決權(quán)利歸屬過于復(fù)雜和分散的問題，63. 參見熊琦：《數(shù)字音樂之道：網(wǎng)絡(luò)時代音樂著作權(quán)許可模式研究》，北京大學(xué)出版社2015年版，第142頁.導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在獲得授權(quán)許可時，需承擔(dān)只能與權(quán)利人逐一進(jìn)行協(xié)商的高額許可成本，進(jìn)而導(dǎo)致因互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)所帶來的傳播收益在權(quán)利流轉(zhuǎn)過程中消耗殆盡，根本無法有效實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)追求傳播效率優(yōu)先的目標(biāo)。

最后，合同履行階段的監(jiān)督和執(zhí)行成本增加。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下對作品使用和傳播的數(shù)量以及頻率遠(yuǎn)超以往，實(shí)現(xiàn)了傳播的即時性和無地域性，64. 參見熊琦：《Web 2.0時代的著作權(quán)法：問題、爭議與應(yīng)對》，載《政法論壇》2014年第4期，第85頁。而在合同履行過程中，權(quán)利人無法借助著作權(quán)集體組織在作品價值評估、市場需求以及侵權(quán)訴訟等方面獨(dú)特的交易優(yōu)勢地位，只能被迫以分散和單獨(dú)的個體來對抗網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的大規(guī)模使用作品行為，導(dǎo)致其根本無法及時、有效地知悉作品的使用數(shù)量、范圍以及是否侵權(quán)等情況，大大提高了事后的監(jiān)督和執(zhí)行成本。

基于我國獨(dú)特的音樂著作權(quán)產(chǎn)業(yè)形態(tài)以及本土力量的差異，法定許可制度在調(diào)和我國著作權(quán)產(chǎn)業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)間利益分配的分歧時，應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出不同的本土功能偏好：

首先，從著作權(quán)產(chǎn)業(yè)角度來看，作為已被迫拋棄線下運(yùn)行模式的產(chǎn)業(yè)形態(tài)，法定許可更需要在保障著作權(quán)人和創(chuàng)作者的利益方面作出安排。作為音樂內(nèi)容提供者的上游產(chǎn)業(yè)并不能夠從下游產(chǎn)業(yè)對作品的使用和傳播中獲得許可收益，市場交易雙方完全處于不對等地位，嚴(yán)格意義上我國音樂著作權(quán)市場并未有效形成，而作為權(quán)利初始分配的法定許可，則可在交易成本過高導(dǎo)致市場失靈的階段，通過立法介入來賦予著作權(quán)人法定報酬請求權(quán)，確保權(quán)利人可在新著作權(quán)市場繼續(xù)享有權(quán)利，促進(jìn)我國音樂產(chǎn)業(yè)市場的形成和發(fā)展：第一，以法定使用條件替代事前協(xié)商環(huán)節(jié)的方式雖然弱化了權(quán)利的排他性，但此種方式不僅降低了協(xié)商成本，而且更是有效彌補(bǔ)了本土著作權(quán)產(chǎn)業(yè)在市場談判中的弱勢地位，提升了許可效率；另一方面則應(yīng)當(dāng)規(guī)定嚴(yán)格的許可申請程序以及靈活的使用費(fèi)率，包括使用者事前的通知義務(wù)、作品使用過程中的報告義務(wù)以及作品使用后的使用費(fèi)計(jì)算和支付的相關(guān)規(guī)定，確保權(quán)利人對作品使用等相關(guān)信息的了解和使用者嚴(yán)格履行其法定付酬義務(wù)，從而有效降低權(quán)利人的事后監(jiān)督和執(zhí)行成本，保證權(quán)利人和創(chuàng)作者的許可收益不受損害。

其次，從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)角度來看，作為以發(fā)揮傳播效率優(yōu)勢見長的產(chǎn)業(yè)模式，法定許可更需要在降低交易成本上作出安排。法定許可制度相較于授權(quán)許可而言，一方面不僅規(guī)定了法定使用條件來免除互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)需與權(quán)利人逐一協(xié)商產(chǎn)生的交易成本，滿足其對于大規(guī)模使用作品的數(shù)量和頻率需求；另一方面，法定的事前通知義務(wù)可消除因作品權(quán)利歸屬不明或無法識別權(quán)利人等情形下，使用作品而產(chǎn)生潛在侵權(quán)的風(fēng)險，有效降低了搜尋成本，在保證權(quán)利人可從網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)市場中獲得許可收益的同時，進(jìn)而滿足互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)對于傳播效率的追求。但是本土互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在市場力量上天然強(qiáng)于著作權(quán)產(chǎn)業(yè)，實(shí)踐中更多的是為避免承擔(dān)較于侵權(quán)成本更高的許可成本而選擇不獲得許可，導(dǎo)致著作權(quán)人只能被迫同意互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)免費(fèi)提供合法的音樂內(nèi)容服務(wù)，加上商業(yè)模式存在根本差異，著作權(quán)人只獲得極低的許可收益。65. 參見熊琦：《數(shù)字音樂付費(fèi)制度的未來模式探索》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第7期，第41-46頁。所以法定許可制度在確保傳播效率提升的同時，應(yīng)當(dāng)更側(cè)重于對我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)使用和傳播音樂內(nèi)容的事后限制，也即制定嚴(yán)格的法定許可申請程序性條款以及爭議解決機(jī)制，倒逼互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)向著作權(quán)產(chǎn)業(yè)獲得授權(quán)許可或者法定許可，從而避免互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)因其經(jīng)濟(jì)和市場力量的優(yōu)勢而過分追求傳播效率的實(shí)現(xiàn)。

四、結(jié)論

基于特殊的歷史生成背景和環(huán)境，我國著作權(quán)法定許可制度的價值定位一直是促進(jìn)作品傳播和實(shí)現(xiàn)市場替代。但隨著我國著作權(quán)市場進(jìn)入高度產(chǎn)業(yè)化階段，應(yīng)當(dāng)由政府主導(dǎo)立法轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鲋鲗?dǎo)制度運(yùn)作，以便形成制度與市場之間的良好互動，明確法定許可制度作為調(diào)和新舊產(chǎn)業(yè)主體間利益分歧的立法價值取向，讓法定許可制度真正發(fā)揮其應(yīng)有的立法價值目標(biāo)，同時結(jié)合我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主導(dǎo)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的本土產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)，法定許可在制度價值上還應(yīng)體現(xiàn)出保障權(quán)利人利益和降低交易成本的本土功能偏好，從而真正實(shí)現(xiàn)該制度調(diào)和內(nèi)容提供者和傳播者之間因商業(yè)模式不同而產(chǎn)生利益分歧的制度價值和功能。