鄒云松

重慶智天律師事務(wù)所，重慶 401120

一、借名人權(quán)利性質(zhì)之判定

借名買房即指借名人與出名人約定，由借名人以出名人的名義購買房屋，并將房屋登記在出名人名下的一種新型購房模式。借名買房行為一般具有以下特征：第一，法律主體的多元性：借名買房行為不僅涉及借名人、出名人，還涉及房屋買賣合同中的交易相對人及強(qiáng)制執(zhí)行程序中的申請執(zhí)行人等民事主體。［1］第二，借名人的直接管控性：借名人對房屋實際進(jìn)行占有、使用、收益等行為，出名人往往對房屋實行的是間接管控。第三，購置房屋的款項及房屋管理開銷一般由借名人支付；借名買房不一定存在借名協(xié)議，尤其是親屬之間的借名行為，往往是基于某種情感關(guān)系而為之。

（一）傳統(tǒng)物債對立視角之批判

借名買房呈現(xiàn)一個雙層法律結(jié)構(gòu)，內(nèi)層是一個借名人和出名人之間約定借名買房的具體措施、房屋所有權(quán)歸屬以及房屋實際支配控制的享有等借名登記合同；外層是一個行為人（出名人或借名人）以出名人的名義與出賣人開展的房屋買賣法律行為［2］，當(dāng)然還包括出名人名下房屋被查封、拍賣等強(qiáng)制執(zhí)行的情形。那么，借名買房中借名人的權(quán)利性質(zhì)如何判定呢？縱觀學(xué)術(shù)界的相關(guān)理論，大抵有“物權(quán)說”和“債權(quán)說”兩種觀點。

“物權(quán)說”認(rèn)為，借名人為事實上的房屋所有權(quán)人，其可以向法院提起確認(rèn)之訴請求房屋歸其所有。雖系爭房屋未登記在其名下，但畢竟存在占有、使用、收益的事實狀態(tài)，因此完全可以認(rèn)定其對系爭房屋享有的是物權(quán)而非債權(quán)。①有相當(dāng)一部分法院在進(jìn)行裁判的時候也是遵循此種路徑。如中國銀行股份有限公司大連西崗支行與鄂爾多斯市聯(lián)創(chuàng)煤炭有限責(zé)任公司等執(zhí)行異議案（最高人民法院（2019）最高法民申字第3846 號民事判決書），法院認(rèn)為“聯(lián)創(chuàng)公司既無購買涉案房屋的真實意圖，也未支付任何房屋轉(zhuǎn)讓對價，未占有使用涉案房屋。雖然東勝城投借用……將涉案房屋登記至聯(lián)創(chuàng)公司名下，但聯(lián)創(chuàng)公司實際對涉案房屋不享有權(quán)利……東勝城投提交的證據(jù)足以證明其為涉案房屋的真實權(quán)利人”。此案是典型的通過觀察對房屋的購買、占有及使用的事實來判定誰對此享有物權(quán)?！皞鶛?quán)說”則認(rèn)為，借名買房并不能直接設(shè)立房屋所有權(quán)，借名人實際享有房屋所有權(quán)只是借名人和出名人之間的內(nèi)部約定，屬于債權(quán)的一種表現(xiàn)形式。②典型案例如崔某與白某某、隋某所有權(quán)確認(rèn)糾紛案（天津市河北區(qū)人民法院（2014）北民再字第3 號民事判決書），法院認(rèn)為，“借名購房行為應(yīng)遵循登記生效主義的不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則，借名購房協(xié)議中關(guān)于房屋所有權(quán)屬于實際出資人的約定僅有債權(quán)的屬性，不具有物權(quán)的屬性。實際出資人僅對名義購房人享有要求后者配合辦理房屋轉(zhuǎn)移登記的債權(quán)，并不對借名購買的房屋直接享有物權(quán)”?！敖杳怯浺环矫媸菇杳伺c出名人之間產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，借名人據(jù)此約束和限制出名人的行為以及權(quán)限，故屬于債權(quán)合同?！保?］因為物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，對外來講，出名人仍是房屋的所有權(quán)人，借名人僅享有請求出名人將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記至其名下的債權(quán)請求權(quán)。［4］

從兩種觀點的認(rèn)知脈絡(luò)來看，“物權(quán)說”側(cè)重于借名人與出名人內(nèi)部的真實權(quán)屬關(guān)系，而“債權(quán)說”則強(qiáng)調(diào)對于外部的相對人的信賴保護(hù)。物權(quán)屬于絕對性排他性的權(quán)利，債權(quán)則屬于相對性兼容性的權(quán)利，但二者之間并非絕對涇渭分明。涉及借名買房問題時，從內(nèi)層看，它是借名人和出名人之間的一個合同之債；從外層看，借名人對房屋又存在物上的支配行為。因此傳統(tǒng)物債對立的模式?jīng)]有對借名人的權(quán)利預(yù)留空間，純粹的“物權(quán)說”與“債權(quán)說”均不能概括借名人的權(quán)利屬性。

（二）借名人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為中間性民事權(quán)益

我國傳統(tǒng)民法理論乃繼受德國潘德克頓法學(xué)物債二元區(qū)分的財產(chǎn)權(quán)體系。財產(chǎn)權(quán)的物債二元區(qū)分自始即具有不周延性，在闡釋諸如借名人權(quán)利性質(zhì)這類問題時，便無法獲得自洽性的結(jié)論。借名買房中，根據(jù)現(xiàn)行的債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式，很難界定借名人享有的是物權(quán)抑或債權(quán)。實際上，借名人享有的民事權(quán)益性質(zhì)既不屬于純粹意義上的物權(quán)，亦非完全的債權(quán)，而是介于物權(quán)和債權(quán)之間的中間性民事權(quán)益。

借名買房本是借名人和出名人簽訂的一項權(quán)利代持協(xié)議，具有債權(quán)的品性，然該債權(quán)依附于特定不動產(chǎn)上，且表現(xiàn)為借名人對房屋的占有和支配，因此也具有一定程度的絕對性，呈現(xiàn)出物權(quán)化的特性。債權(quán)物權(quán)化至一定程度后，便可將借名人的該種權(quán)利定性為具有債權(quán)和物權(quán)雙重性質(zhì)的中間性民事權(quán)益。

中間性民事權(quán)益是一種擬制的權(quán)利，具有物權(quán)和債權(quán)的雙重性質(zhì)。它的外部性功能主要體現(xiàn)在：其債權(quán)的屬性賦予了借名人在必要的時候請求出名人將房屋過戶至其名下的權(quán)利；其物權(quán)的性質(zhì)系借名人在案外人異議之訴等訴求中請求法院確認(rèn)物權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)；在一定程度上對抗或者削弱了出名人的債權(quán)人請求強(qiáng)制執(zhí)行的可能性。因此，在物債二元區(qū)分的語境下，將借名人的權(quán)利認(rèn)定為中間性民事權(quán)利較為妥當(dāng)。

二、借名買房的權(quán)屬認(rèn)定

（一）法律物權(quán)性質(zhì)之辯證

法律物權(quán)即登記于不動產(chǎn)登記簿上的物權(quán)，它是物權(quán)的一種外觀的表征?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第二百一十四條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。”第二百一十六條第一款規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬的內(nèi)容和根據(jù)?！比欢?，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋（一）》（以下簡稱《物權(quán)法解釋》）第二條規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿的記載與真實權(quán)利狀態(tài)不符、其為該不動產(chǎn)物權(quán)的真實權(quán)利人，請求確認(rèn)其享有物權(quán)的，應(yīng)予支持。”可見不動產(chǎn)登記簿上的記載并非絕對固化的權(quán)利憑證，它只能確保根據(jù)現(xiàn)有的事實情況而推知的紙面上的權(quán)利歸屬，并不能保證其與真實的權(quán)利狀態(tài)的同一性，而《物權(quán)法解釋》恰好為其賦予了某種柔性。

我國不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立采登記生效主義，并以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)的公示原則，但這種制度的主要功能在于維護(hù)動態(tài)的交易安全，使得交易相對人能夠通過查看登記內(nèi)容，確定誰是房屋的所有權(quán)人并與之交易，次要功能才是證明物權(quán)的歸屬。如果有明確的證據(jù)證明實際權(quán)屬與登記的內(nèi)容不符，那么不動產(chǎn)登記制度不但喪失任何公示意義，反而貽害了維護(hù)交易安全的主要功能。

深究之，《民法典》第二百一十六條的隱含前提是，法律推定不動產(chǎn)登記簿上記載的不動產(chǎn)權(quán)屬狀況以及權(quán)利限制事項與真實情況保持一致，但既然是推定，則可以被事實推翻。一方面，不動產(chǎn)登記簿的推定力是指法律上的權(quán)利推定。理論上，被推定的法律要件可以是一個事實（事實推定），也可以是一種權(quán)利狀態(tài)（權(quán)利推定）。另一方面，不動產(chǎn)登記簿推定力作為一種權(quán)利推定，本質(zhì)上只是對證明責(zé)任的分配。也就是說，法律對不動產(chǎn)登記簿推定力的規(guī)定與實體權(quán)利的歸屬并不直接相關(guān)。

既然不動產(chǎn)登記簿權(quán)利表彰的規(guī)定只是為了合理地安排證明責(zé)任，那么法律物權(quán)只是一種暫時性的權(quán)利推定，而非終局性的權(quán)利歸屬。質(zhì)言之，《民法典》第二百一十六條的規(guī)定本身就具有一定的彈性，它在“登記即所有”的權(quán)利預(yù)設(shè)之外，包容了特定情形下存在登記簿記載的權(quán)利人與真實權(quán)利人不符的情況。而這種彈性使得真實的權(quán)利人可以借助其他權(quán)利表征主張不動產(chǎn)所有權(quán)，避免司法裁決的僵硬性。

（二）事實物權(quán)之建構(gòu)——隱藏在登記簿背后的真正權(quán)利人

事實物權(quán)是指雖不具符合法定權(quán)利公示原則，但根據(jù)其他因素可以在實質(zhì)上認(rèn)定其對不動產(chǎn)享有的物權(quán)。一般情況下，不動產(chǎn)的法律物權(quán)與事實物權(quán)是統(tǒng)一的，不動產(chǎn)登記簿上的權(quán)利人即事實上的所有者。然而借名買房直接促使了這種一元性的解構(gòu)，產(chǎn)生了法律物權(quán)與事實物權(quán)的二元分離。認(rèn)定事實物權(quán)在實踐中并不好把握其尺度。誠然，法律物權(quán)是顯性的權(quán)利，而事實物權(quán)則是隱性的權(quán)利，對顯性的權(quán)利的認(rèn)定可直接通過不動產(chǎn)登記簿，而對隱性權(quán)利的認(rèn)定則需要扒下不動產(chǎn)登記簿的“外衣”，對不動產(chǎn)交易的內(nèi)在要素進(jìn)行整合。正是如此，法律物權(quán)人往往基于不動產(chǎn)登記簿來對抗事實物權(quán)人，法院在進(jìn)行裁判過程中也傾向于通過不動產(chǎn)登記簿的記載來判斷誰是權(quán)利人。

在借名買房中，根據(jù)行業(yè)規(guī)則和交易習(xí)慣，借名人往往是真正促成房屋不動產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)登記于出名人名下的人。雖然他未將房屋登記在其名下，但是他參與了房屋的選定、磋商及簽訂房屋買賣合同的過程，并且按約定支付了購房款項；同時，在房屋交付后，往往對房屋進(jìn)行占有和使用，并承擔(dān)物業(yè)管理、水電氣費(fèi)等一切住房的必要費(fèi)用開支，這些表明了借名人已經(jīng)具有了房屋所有權(quán)權(quán)能要素中的所有內(nèi)容，超越了不動產(chǎn)登記簿靜態(tài)的權(quán)利表征，從而符合一個房屋真正所有權(quán)人的特征。因此，與其將借名人界定為出名人的債權(quán)人，不如將其視為“隱藏在登記簿背后的權(quán)利人”更為公允。

故而，借名人對房屋事實上的管控使得他具有了真正權(quán)利人的品性，這種品性無法通過不動產(chǎn)登記簿予以概括。不動產(chǎn)登記簿固然具有物權(quán)公信力，但這種公信力只是一種表象的權(quán)利符號；當(dāng)借名人對房屋的占有、使用、處分等事實狀態(tài)，按照一般理性人的觀察足以認(rèn)定其為房屋所有權(quán)人的處置行為時，不動產(chǎn)登記簿上記載的內(nèi)容便喪失了證明意義。于此，借名買房致使不動產(chǎn)登記簿名實不符，而登記名義人不得援用登記的推定力來對抗作為其直接前手之真正權(quán)利人。［5］

在這個維度上，可以認(rèn)定法律物權(quán)為名義權(quán)利，事實物權(quán)為實質(zhì)權(quán)利；在這兩種本應(yīng)同一的權(quán)利在事實上不同一時，立法必須建立保護(hù)當(dāng)事人的真正權(quán)利的規(guī)則。法律物權(quán)與事實物權(quán)不同一，表明真正物權(quán)人喪失了法律物權(quán)人的資格，但這種結(jié)果并不是出于事實物權(quán)人真實的物權(quán)意思表示。因此法律必須建立起一種能夠使得兩者同一的制度。［6］概言之，實質(zhì)權(quán)利可以對抗名義權(quán)利，應(yīng)當(dāng)優(yōu)于名義權(quán)利受到保護(hù)；當(dāng)兩種權(quán)利受到損害時，先予救濟(jì)實質(zhì)權(quán)利。

物權(quán)法對這種救濟(jì)的制度安排集中體現(xiàn)在更正登記和異議登記當(dāng)中?！睹穹ǖ洹返诙俣畻l規(guī)定：“權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機(jī)構(gòu)予以異議登記，申請人自異議登記之日起15 日內(nèi)不提起訴訟的，異議登記失效。異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償?！北举|(zhì)上更正登記和異議登記制度的構(gòu)造，本身就是事實物權(quán)人對法律物權(quán)人的權(quán)利對抗機(jī)制，通過事實物權(quán)的權(quán)利內(nèi)核糾正法律物權(quán)的權(quán)利外觀。從這個意義上講，諸如借名買房這種法律物權(quán)與事實物權(quán)的二元分離狀態(tài)，只是當(dāng)事人特定情形下的利益分配模式，當(dāng)這樣的利益基礎(chǔ)喪失的時候，如借名人不再需要將房屋登記在出名人名下，那么這兩種權(quán)利形態(tài)終將走向一元性的統(tǒng)合。

綜上所述，借名買房的權(quán)屬應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借名人所有。出名人不得被認(rèn)定為房屋的所有權(quán)人，毋寧說他只是房屋的權(quán)利代持人，而這種代持行為基于和借名人的內(nèi)部約定。但在其外部性上，代持并不能生成實質(zhì)性的權(quán)利，我們只能認(rèn)定借名人為真實的權(quán)利人。

三、借名人所有權(quán)與相對人權(quán)益的調(diào)和與平衡——以兩類典型案例為參照

前述討論的都是借名人和出名人之間的內(nèi)部關(guān)系。在借名人和出名人內(nèi)部發(fā)生糾紛時，固然可以認(rèn)定房屋系借名人所有，然借名人和出名人之間處于一種相對封閉的關(guān)系結(jié)構(gòu)，當(dāng)涉及相對人，尤其是善意相對人的時候，便產(chǎn)生了借名人所有權(quán)和相對人的合法權(quán)益的協(xié)調(diào)問題。一是出名人擅自處分房屋中交易相對人的利益；二是強(qiáng)制執(zhí)行案件中申請執(zhí)行人的利益。

（一）類型一：善意交易相對人的信賴?yán)?/h3>

從利益平衡的角度看，借名人實際支付購房款，占有使用收益房屋，其獲得房屋的所有權(quán)自不待言。借名人作為理性的民事主體，于風(fēng)險評估后將房屋暫且登記于出名人名下，符合與出名人的雙方合意，亦應(yīng)受到法律保護(hù)。但這些利益對出名人擅自處分房屋的交易相對人而言，其將承擔(dān)出名人無權(quán)處分、訴訟成本或者其他期待利益落空的風(fēng)險，也就是說那些本應(yīng)由借名人承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了交易相對人。

此外，第三人的利益固然應(yīng)該被照顧，但同時必須明確的是：法律應(yīng)盡量避免以損害一方利益的方式來保護(hù)另一方利益，不能無限制保護(hù)第三人利益而損害借名人的正當(dāng)利益。［7］根據(jù)不動產(chǎn)登記的善意保護(hù)效力，只有因善意信賴登記而從事交易的第三人才能由出名人取得物權(quán)。倘使交易相對人為惡意，即明知或者應(yīng)當(dāng)知曉借名買房的事實而與出名人串通，損害借名人利益的，借名人當(dāng)然可主張相對人不能取得房屋所有權(quán)。但相對人為善意的情形下，出名人的行為構(gòu)成無權(quán)處分毋庸贅言，而這樣的交易行為又具備了其他要件，因此符合善意取得的一般規(guī)則，相對人可以取得房屋所有權(quán)，以確保其信賴?yán)妫渲邪l(fā)生的風(fēng)險應(yīng)該由借名人自己承擔(dān)。借名人只能依據(jù)與出名人之間簽訂的借名協(xié)議，來請求出名人承擔(dān)違約責(zé)任。

（二）類型二：申請執(zhí)行人的預(yù)期利益

在借名人與相對人利益平衡保護(hù)的問題中，另一類典型案例就是房屋作為出名人責(zé)任財產(chǎn)被其金錢債權(quán)人申請執(zhí)行的情形。在審判實踐中，借名人通常是以案外人的身份提起執(zhí)行異議之訴。出名人系不動產(chǎn)權(quán)利登記簿上的權(quán)利人，按照執(zhí)行異議形式化審查的要求，借名人的異議幾乎得不到支持。①事實上，從部分高級人民法院出臺的規(guī)定和指導(dǎo)意見來看，大多數(shù)法院在回應(yīng)借名人作為案外人的異議之訴時，仍傾向于維護(hù)申請執(zhí)行人權(quán)利的可預(yù)期性及公共秩序的穩(wěn)定。如《北京市高級人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第十五條認(rèn)為，“當(dāng)事人約定一方以他人名義購買房屋，并將房屋登記在他人名下，借名人實際享有房屋權(quán)益……可予支持。但是，該房屋因登記人的債權(quán)人查封或其他原因依法不能辦理轉(zhuǎn)移登記……除外”。但是按照實質(zhì)審查的標(biāo)準(zhǔn)，便轉(zhuǎn)化成為案外人作為房屋的事實性權(quán)利人能否足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的問題。

《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議規(guī)定》）第二十四條規(guī)定：“對案外人提出的排除執(zhí)行異議，人民法院應(yīng)當(dāng)審查下列內(nèi)容：（一）案外人是否系權(quán)利人；（二）該權(quán)利的合法性與真實性；（三）該權(quán)利能否排除執(zhí)行。”之前的學(xué)者關(guān)于借名人的權(quán)利能否足以排除強(qiáng)制執(zhí)行也做了大量的論述，但很多傾向于否定的答案，根本上是因為過分強(qiáng)調(diào)申請執(zhí)行人的“善意”，即善意的申請執(zhí)行人不可能知悉被執(zhí)行人只是名義上的所有權(quán)人的事實，且不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)出名人與借名人內(nèi)部約定所產(chǎn)生的風(fēng)險，認(rèn)為法院如果支持了借名人的案外人異議，就會使更多的人借名買房，從而產(chǎn)生更多的糾紛，也會使出名人的債權(quán)人可能因無法知曉出名人的責(zé)任財產(chǎn)（房產(chǎn)）是否為其所有，而不敢與之交易，這與鼓勵交易原則是相違背的。［8］

造成這種認(rèn)知偏差的根本原因，仍是之前的這些學(xué)者未能明確借名人對案涉房屋物上的權(quán)利屬性，因而案外人無法以所有權(quán)人的身份向法院主張確認(rèn)物權(quán)歸其本人。如前所述，借名人享有案涉房屋的所有權(quán)。案外人異議制度設(shè)置的目的并不完全在于維護(hù)申請執(zhí)行人權(quán)利的安定性，而是對案外人物上的權(quán)益設(shè)立了一道保護(hù)屏障。物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，相應(yīng)地這種保護(hù)也理應(yīng)優(yōu)先于對申請執(zhí)行人的保護(hù)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條之規(guī)定，查封、扣押、凍結(jié)案外人財產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出解除查封、扣押、凍結(jié)裁定，并送達(dá)申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人或者案外人?？梢娫趫?zhí)行程序中，盡管對案外人是否享有實體上的權(quán)利要進(jìn)行嚴(yán)格的審查，但是一旦確認(rèn)了案外人的權(quán)利，則優(yōu)先保護(hù)該種權(quán)利。繼而，作為對《執(zhí)行異議規(guī)定》第二十四條的回應(yīng)，借名人系案涉房屋的真實所有權(quán)人，此種權(quán)利足以排除強(qiáng)制執(zhí)行。至于申請執(zhí)行人因此造成的權(quán)利預(yù)期的落空，則可以通過其他途徑另訴解決，這樣既充分維護(hù)了借名人對房屋的權(quán)益，同時也遏制了申請執(zhí)行人權(quán)利的濫用，有利于彰顯公平正義。

四、結(jié)語

借名買房是房地產(chǎn)市場轉(zhuǎn)型過程中的一個新的購房方式，借名人與出名人之間可準(zhǔn)用委托代理關(guān)系。借名人對房屋享有物上之權(quán)利，借名人僅為這種權(quán)利的代持人。通過法律物權(quán)與事實物權(quán)的統(tǒng)合，將借名買房的權(quán)屬確定為借名人，不僅合理配置了借名買房的權(quán)利義務(wù)，能夠妥善解決借名人與出名人身份分裂的問題，也有助于法院對類案構(gòu)建出規(guī)范的裁判路徑。同時，在現(xiàn)有民事體系的框架下，借名人雖不能對抗善意取得房屋的交易相對人，但足以在案外人異議之訴中排除強(qiáng)制執(zhí)行。這樣的制度系統(tǒng)的設(shè)計不僅可以實現(xiàn)借名人的權(quán)利訴求，確保其權(quán)利的穩(wěn)定性，也有助于維護(hù)交易秩序，促進(jìn)房地產(chǎn)市場的發(fā)展與升級。