朱官清

中信銀行武漢分行，湖北 武漢 430000

一、企業(yè)合規(guī)概念的發(fā)展階段

企業(yè)合規(guī)一詞最早來源于美國，概念發(fā)展第一階段是由20 世紀(jì)60 年代的自我監(jiān)管，通過規(guī)章制度督促員工自我合規(guī)；第二階段是“企業(yè)合規(guī)的政府監(jiān)管時代”；第三階段是在20 世紀(jì)90 年代，美國的聯(lián)邦量刑委員會通過出臺《組織量刑指南》成為顯著的標(biāo)識；第四階段則在2000 年以后，為“普遍監(jiān)管階段”，國家層面的高度重視，各企業(yè)也相應(yīng)建立起合規(guī)管理體系。

二、銀行合規(guī)管理的重要性

2021 年，據(jù)不完全統(tǒng)計，某發(fā)展銀行共收到銀保監(jiān)系統(tǒng)行政處罰30 起，共處罰金約3664 萬元（不含個人處罰），最大單筆處罰金額1400 萬元。［1］某豐銀行共收到銀保監(jiān)會開出的罰單10 張（不含個人處罰），合計被罰495.8 萬元。［2］銀保監(jiān)會及派出機構(gòu)對某發(fā)銀行及其分支機構(gòu)開出35 張罰單（不含個人處罰），罰款金額合計約9786 萬元。［3］上述的監(jiān)管處罰大部分是基于合規(guī)管理所引起，其中某發(fā)銀行因“監(jiān)管發(fā)現(xiàn)的問題屢查屢犯、內(nèi)部控制制度修訂不及時、信息系統(tǒng)管控有效性不足、理財產(chǎn)品發(fā)行審批管理不到位”等領(lǐng)取巨額罰單，銀行合規(guī)管理問題也日趨引起重視。

三、銀行合規(guī)管理的有效合規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)

有效的銀行合規(guī)管理標(biāo)準(zhǔn)從三個維度去建立：第一個維度是刑事合規(guī)；第二個維度是行政合規(guī)；第三個維度是行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)合規(guī)。同時需要建立四種標(biāo)準(zhǔn)去判斷銀行合規(guī)管理的有效性。一是銀行合規(guī)計劃得以執(zhí)行和實現(xiàn)；二是合規(guī)計劃得到銀行高管層的重視，銀行高管層的肯定是銀行合規(guī)管理得以有效運行的關(guān)鍵；［4］三是合規(guī)計劃的有效性得到行政監(jiān)管部門的認(rèn)可；四是合規(guī)計劃的有效性得到司法部門的認(rèn)可。

四、違法發(fā)放貸款罪在實踐中存在的突出問題

（一）犯罪主體認(rèn)定不準(zhǔn)確

為有效打擊騙取貸款罪類經(jīng)濟相關(guān)犯罪，維護金融秩序，保障銀行在發(fā)放貸款中的安全，在司法實踐中出臺了一系列關(guān)于辦理發(fā)放貸款罪的相關(guān)指導(dǎo)性文件。例如浙江省公檢法2015 年5 月聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理騙取貸款類經(jīng)濟犯罪有關(guān)法律適用問題的座談會紀(jì)要》，指出了關(guān)于負(fù)責(zé)貸款的銀行工作人員明知借款人提供的材料不是真實材料，仍以銀行的名義向借款人發(fā)放貸款。其中就存在銀行工作人員在明知行內(nèi)有制度，即明確禁止向提供虛假材料的人員發(fā)放貸款的禁止性規(guī)章制度，仍然去提供發(fā)放貸款，這個時候銀行其實并沒有真正被騙，而是工作人員故意而為之，此時對于銀行進行懲罰明顯不當(dāng)。

（二）“利用職務(wù)便利”認(rèn)定混淆

銀行存在一定的勞務(wù)派遣或是外包制合同工，其身份與銀行工作人員存在一定的區(qū)別，某種意義上來說其不具備國家工作人員身份，這就導(dǎo)致在勞務(wù)派遣員工履行其職責(zé)時，對身份的認(rèn)定存在矛盾。例如某法院判決書關(guān)于商業(yè)銀行下屬支行員工主辦會計職務(wù)侵占罪中，該員工就是勞務(wù)派遣制員工，該判決中法院認(rèn)定該員工從事的是柜面相關(guān)工作，其身份非國家工作人員，認(rèn)定其為職務(wù)侵占罪。又例如在單某受賄罪中，單某雖是受派遣到國有商業(yè)銀行工作的人員，一審法院認(rèn)定為國家工作人員。①（2019）蘇05 刑初78 號。對于實踐中判決同類不同判的罪名，筆者認(rèn)為其實質(zhì)關(guān)鍵在于該員工是否利用了職務(wù)之便，而不止于停留主體資格構(gòu)成要件的表面化，即判斷員工是否為違法發(fā)放貸款罪的實質(zhì)，關(guān)鍵在于其行為是否利用信貸崗位中的職務(wù)便利。

（三）罪名的適用和實踐有偏差

實踐中，在罪名的適用上存在擴大化解釋。違法發(fā)放貸款罪一般是在行政法中予以體現(xiàn)和限制，例如《中華人民共和國商業(yè)銀行法》《貸款通則》等對貸款程序作了規(guī)范指引；銀行業(yè)監(jiān)督機構(gòu)根據(jù)貸款的類別分別制定了；各家銀行以規(guī)章為基礎(chǔ)，制定出本行的貸款流程制度及規(guī)范，但《中華人民共和國刑法》中規(guī)定的違法發(fā)放貸款罪在司法實踐中存在未對“違反國家規(guī)定”進行嚴(yán)格解釋的問題，往往在立案中存在擴大化解釋。

（四）內(nèi)部的歸責(zé)能否代替外部問責(zé)

近年來，銀保監(jiān)會對于商業(yè)銀行的監(jiān)管日趨嚴(yán)格，特別是在對信貸業(yè)務(wù)違規(guī)行為的處罰力度明顯強于刑事司法機關(guān)對違法發(fā)放貸款犯罪行為的懲罰力度。在此在商業(yè)銀行內(nèi)部會有一種認(rèn)知誤區(qū)：受到監(jiān)管處罰后會免于刑事追責(zé)，或者說類似于合規(guī)整改不起訴的誤區(qū)。

五、違法發(fā)放貸款罪問題原因梳理

（一）主客觀相關(guān)要素未理清

在違法發(fā)放貸款罪主觀方面，未對故意和過失進行系統(tǒng)區(qū)分，主要是在主觀方面沒有相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。在違法發(fā)放貸款罪客觀方面，未對該罪的進行精準(zhǔn)劃分。違法發(fā)放貸款中司法實踐中很難對行為客體進行嚴(yán)格意義上的區(qū)分，只是對某一客體的一般定性，這無疑不是對行為人違法行為的錯誤評價。進而模糊主客觀要素內(nèi)涵。

（二）刑事歸責(zé)的片面化

《刑法》中規(guī)定的單位犯罪的刑罰遠(yuǎn)低于自然人犯罪的刑罰。這時，單位內(nèi)部自然人的責(zé)任自然就比較寬緩了，這就使得單位在實踐中總是千方百計把個人責(zé)任和單位責(zé)任混在一起。［5］如果單位以組織形式讓個人參與進來，個人就會出現(xiàn)相應(yīng)的妥協(xié)。以單位為懲罰對象，難以達(dá)到有效遏制，歸責(zé)具有片面性。

（三）犯罪主體認(rèn)定過于流程化

商業(yè)銀行的員工在本銀行往往兼任多重身份，實踐中商業(yè)銀行的“國家工作人員”身份未能完全遵循現(xiàn)行法律規(guī)定，致使對商業(yè)銀行中銀行從業(yè)人員的主體身份認(rèn)定不統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，銀行“國家工作人員”應(yīng)該嚴(yán)格限定為經(jīng)國家有權(quán)機關(guān)“任命”的人員，例如銀行的支行行長任命程序就必須經(jīng)當(dāng)?shù)氐你y保監(jiān)會發(fā)文。如果并未得到銀保監(jiān)會的任命文件，而此銀行相關(guān)的人員是以“支行行長”的名義進行對外活動，此時其就不具備相應(yīng)的主體資格，不能認(rèn)定為“國家工作人員”。

（四）刑事合規(guī)政策存在瑕疵

一方面，刑事合規(guī)政策在實際工作中存在激勵不明確現(xiàn)象。合規(guī)投入高昂與刑事激勵之間的矛盾凸顯，例如單位犯罪本身情節(jié)就輕微，符合相對不起訴情形，那么，單位又何必花費高昂成本去投入構(gòu)建刑事合規(guī)制度。即定罪量刑激勵政策不明確，嚴(yán)重降低了企業(yè)建立刑事合規(guī)制度的積極性。另一方面，刑事合規(guī)制度的政策未能契合各企業(yè)的實際情況需要，造成制度的實施可行性較低。當(dāng)前刑事合規(guī)在我國的運用還處于探索、試點階段。國家僅能從制度層面制定統(tǒng)一的、普適性的刑事合規(guī)政策指導(dǎo)或制度，對于特殊行業(yè)刑事風(fēng)險則難以有針對性進行刑事合規(guī)制度指導(dǎo)，由此降低了刑事合規(guī)制度的可行性。

六、商業(yè)銀行違法發(fā)放貸款罪刑事合規(guī)體系建立

（一）建立事前合規(guī)

1.風(fēng)險預(yù)警體系建立

一是風(fēng)險識別。合規(guī)風(fēng)險識別是刑事合規(guī)體系建立的前提，在商業(yè)銀行內(nèi)部通過前、中、后臺建立發(fā)現(xiàn)、收集、確認(rèn)、描述、分類、整理形成商業(yè)銀行在違法發(fā)放貸款罪風(fēng)險情形臺賬，構(gòu)建風(fēng)險識別框架，制定合規(guī)風(fēng)險清單。

二是風(fēng)險評估。商業(yè)銀行內(nèi)部如授信執(zhí)行部、風(fēng)險管理部、內(nèi)控合規(guī)部要成立聯(lián)合小組，定期對貸款新增發(fā)放貸款合規(guī)行為進行評估，并由通過總行交叉檢查，通過成立獨立盡職調(diào)查團隊進行交叉巡察，避免商業(yè)銀行本層級內(nèi)部疏忽、包庇。

三是合規(guī)培訓(xùn)。刑事合規(guī)培訓(xùn)要做到全面覆蓋，建立培訓(xùn)長效機制，讓員工從主觀上培養(yǎng)合規(guī)意識，以此規(guī)范行為，減少犯罪行為發(fā)生的可能性。

2.風(fēng)險事前監(jiān)督制度

一是合規(guī)監(jiān)督制度。樹立“內(nèi)部控制優(yōu)先、合規(guī)創(chuàng)造價值”理念，建立合規(guī)監(jiān)督四方面目標(biāo)：第一，保證法律法規(guī)及規(guī)章制度的貫徹執(zhí)行；第二，保證全面落實和實現(xiàn)各項經(jīng)營管理目標(biāo)；第三，保證經(jīng)營管理中存在的各類風(fēng)險得到有效管控；第四，保證行內(nèi)業(yè)務(wù)記錄、會計財務(wù)信息、統(tǒng)計數(shù)據(jù)和其他管理信息的真實、準(zhǔn)確、及時和完整。通過“全面管理、責(zé)任落實、有效制約、重點管控”建立風(fēng)險事前監(jiān)督制度。

二是合規(guī)審計把關(guān)。審計是有效給商業(yè)銀行“把脈”看病的機制，商業(yè)銀行通過內(nèi)外部審計，不定期抽查內(nèi)部業(yè)務(wù)進行審計，幫助商業(yè)銀行了解貸款放發(fā)情況，形成貸款流程規(guī)范化機制運行。

（二）夯實事中合規(guī)

1.合規(guī)調(diào)查

商業(yè)銀行在內(nèi)部應(yīng)成立獨立的合規(guī)調(diào)查小組，在違法發(fā)放貸款行為發(fā)生后，通過對行為進行分析診斷，對存在的問題查漏補缺、立行立改，確保能及時止損。

2.違規(guī)處理

商業(yè)銀行在發(fā)現(xiàn)本行違法發(fā)放貸款罪中違規(guī)行為苗頭時，應(yīng)及時將其遏制，如行為已經(jīng)對本行造成損害后果，涉嫌犯罪行為，應(yīng)及時進行“雙報告”，一是報告本行紀(jì)委、業(yè)務(wù)主管條線；二是報告外部有權(quán)機關(guān)。對于相關(guān)管理人員應(yīng)立即采取懲罰措施，對于第三方合作、外包機構(gòu)，立即終止合作，避免單位責(zé)任承擔(dān)。

3.合規(guī)計劃調(diào)整

在法律、行政法規(guī)及銀行內(nèi)部政策發(fā)生變化時，應(yīng)及時對合規(guī)計劃進行相應(yīng)調(diào)整，同時結(jié)合行內(nèi)檢查的情況，有針對性地開展“回頭看”工作，對貸款發(fā)放過程中員工大額、異常資金交易進行非現(xiàn)場疑點數(shù)據(jù)，多措并舉，進一步提高事中合規(guī)個性化制度。

（三）強化事后合規(guī)

事后刑事合規(guī)側(cè)重的是對已出現(xiàn)違法行為的整改，相較于事前預(yù)防機制和事中的合規(guī)計劃調(diào)整有一定的滯后性，但這一環(huán)節(jié)是合規(guī)不起訴的激勵原則最重要的一個環(huán)節(jié)，利用事前、事中對犯罪進行控制，從而達(dá)到實現(xiàn)刑事合規(guī)制度的目的和內(nèi)在要義。最高人民檢察院2022 年8 月10 日印發(fā)的《涉案企業(yè)合規(guī)典型案例（第三批）》中例舉系列相關(guān)案件，特別是案例二：王某某泄露內(nèi)幕信息、金某某內(nèi)幕交易案，該案系全國首例開展涉案企業(yè)合規(guī)工作的金融犯罪案件。筆者以該類案件為例，探討事后刑事合規(guī)體系的建設(shè)：

1.合規(guī)管理制度化

商業(yè)銀行以建立預(yù)防違法發(fā)放貸款罪的內(nèi)部治理體系為目標(biāo)，結(jié)合商業(yè)銀行自身組織結(jié)構(gòu)、人員規(guī)模特點，制定適合本銀行的合規(guī)文件，例如“員工禁止行為應(yīng)知應(yīng)會”“貸款合規(guī)流程應(yīng)知知識”，將相關(guān)的違規(guī)行為清單化、業(yè)務(wù)流程制度化。

2.巡察制度常規(guī)化

商業(yè)銀行可設(shè)立風(fēng)險管理委員會，商業(yè)銀行風(fēng)險合規(guī)部、內(nèi)控管理部等共同組成合規(guī)巡察，成立巡察小組機制，巡察小組工作目標(biāo)包括：研究巡察工作規(guī)劃、聽取工作匯報、向高管報告巡察工作情況、培訓(xùn)、考核、監(jiān)督和管理巡察工作人員，將巡察工作制度化、常規(guī)化。

3.業(yè)務(wù)管理合規(guī)化

違法發(fā)放貸款罪中存在共同犯罪問題，商業(yè)銀行在貸款發(fā)放中，應(yīng)嚴(yán)格按照審貸分離原則，落實銀保監(jiān)會關(guān)于貸款審核發(fā)放的要求，加強對于申報項目材料的嚴(yán)格把關(guān)。

4.合規(guī)體系多元化

銀行合規(guī)體系的構(gòu)建必須要能夠?qū)崿F(xiàn)對刑事風(fēng)險及時、有效的回應(yīng)。在構(gòu)建國有商業(yè)銀行內(nèi)部刑事合規(guī)體系中，銀行既要注重發(fā)揮好刑法所具有的最為嚴(yán)厲的制裁手段功能，也要對內(nèi)部職員的違法行為進行打擊，保障銀行正常經(jīng)營。

5.合規(guī)文化職業(yè)化

刑事合規(guī)文化會使員工從潛意識里具有規(guī)則意識，進而提高避免刑事法律風(fēng)險的執(zhí)行力。合規(guī)文化以增強銀行員工的社會責(zé)任感，加強銀行員工的自律文化，宣傳和培養(yǎng)企業(yè)誠信文化。第一，刑事合規(guī)文化要把遵守法律、服務(wù)社會等核心價值觀內(nèi)化為銀行從業(yè)人員的行動自覺，從而提高避免刑事法律風(fēng)險的執(zhí)行力。第二，建立刑事合規(guī)文化必須堅持以人為本的原則。關(guān)注銀行員工的幸福指數(shù)，提高生活質(zhì)量，作為刑事合規(guī)的起點和落腳點。從生活、精神、工作等方面進行刑事合規(guī)文化教育，凝聚和激發(fā)銀行從業(yè)人員工作積極性。第三，要充分發(fā)揮銀行內(nèi)部工會組織的紐帶和橋梁作用，把刑事合規(guī)文化融入到銀行從業(yè)人員思想政治工作中去。開展國有商業(yè)銀行刑事合規(guī)文化建設(shè)，努力營造刑事合規(guī)文化氛圍，有利于防止銀行從業(yè)人員走上刑事犯罪道路。