李卓君

摘? ?要：由于PPP合同的不完備性和外部環(huán)境的不斷變化，PPP再談判已成為當前背景下保障PPP項目穩(wěn)步實施、有序開展的必不可少的爭議解決路徑。探討PPP再談判的重要意義，指出基于互利共贏的再談判可以對既有PPP項目的權、責、利進行重新劃分，帶有“糾偏”與“補償”性質，對PPP項目可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。結合PPP再談判的國內(nèi)外經(jīng)驗，從政策、經(jīng)濟、社會環(huán)境、技術變化等方面分析PPP再談判的關鍵觸發(fā)因素，并針對現(xiàn)階段PPP項目再談判提出相應的對策建議。

關鍵詞：PPP；再談判；觸發(fā)因素；對策建議

中圖分類號：F283? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2023）03-0155-03

引言

PPP（Public Private Partnership）是政府和社會資本基于“利益共享、風險共擔、長期合作”的理念建立合作關系，通過引入市場機制，轉變政府職能，發(fā)揮社會資本的能動性和創(chuàng)造性，從而實現(xiàn)基礎設施、公共產(chǎn)品和服務供給的提質增效。2014年以來，PPP相關的政策文件陸續(xù)出臺，國內(nèi)PPP發(fā)展掀起了新一輪熱潮。PPP模式在基礎設施建設與公共服務供給方面發(fā)揮了巨大的作用，應用PPP模式可以將融資、建設、運營等方面的風險合理地轉移給社會資本。但由于PPP項目合作內(nèi)容廣泛、投資規(guī)模大、合作期限長，運營環(huán)境中存在很多不確定性因素，且PPP合同天然具有契約的不完全性，合作雙方很難對項目建設與運營期間發(fā)生的所有問題進行全面預測和明確約定。在合作期間，政府和社會資本都面臨著很多潛在風險，有可能無法收回初始投資或取得預期回報。若合作雙方發(fā)生爭議和糾紛并缺乏合理的解決路徑，很有可能造成PPP合同的提前終止，這對政府和社會資本都會產(chǎn)生非常不利的影響。因此，借助PPP再談判來解決爭議就顯得尤為重要。

一、PPP再談判機制的基本內(nèi)涵

PPP再談判是指在PPP合同簽訂后，由于PPP合同的不完備或突發(fā)的形勢變化，合同雙方在合作內(nèi)容、服務標準、利益分配、費用支付、合作期限等方面產(chǎn)生分歧而進行的二次談判或多次談判。相關主體對于PPP項目融資、施工、擔保等合作內(nèi)容進行協(xié)商的，也屬于PPP再談判的范疇。政府和社會資本都有可能是再談判的發(fā)起者。

二、PPP再談判的現(xiàn)實意義

PPP項目涉及的內(nèi)容廣、期限長、風險高，有必要引入再談判機制。一是PPP項目具有綜合性和復雜性，合同完備的難度較大。不同項目具有不同的特性，如公共道路、污水處理、棚戶區(qū)改造、地下綜合管廊、電力設施等，面向的用戶和使用者都不盡相同，項目的結算方式也各有其特點。特別是對于城鎮(zhèn)綜合開發(fā)類的項目，這類PPP項目的合同不可能按照單個項目逐一簽署，在單一合同中都無法做到覆蓋所有合作細節(jié)，對于綜合性的合作協(xié)議更無法做到完備。二是PPP合作具有長期性，出現(xiàn)不可預見情形的概率非常大。PPP項目的合作期限通常為10—30年，在長周期運營中，項目外部環(huán)境變化不可避免，如法律及監(jiān)管政策的變更，稅收、利率、通貨膨脹等市場風險以及項目需求變化、收費調(diào)整剛性等問題。當前，項目測算數(shù)據(jù)除了調(diào)查數(shù)據(jù)和經(jīng)驗數(shù)據(jù)外，其他大量的數(shù)據(jù)只能依據(jù)國家相關文件規(guī)范指標來確定，這必然會與項目實際情況產(chǎn)生較大的差距。三是項目終止對合作各方均會造成不利影響。對于政府方來說，若項目終止，容易造成“爛尾工程”，已開工的項目和建成的設施很難被完全拆除、恢復原狀，且政府對已形成的項目資產(chǎn)有補償義務，可能會導致短期內(nèi)政府支出責任激增。對社會資本方而言，PPP模式中社會資本承擔了絕大部分運營風險。若項目終止，社會資本方顯然無法獲得預期項目收益，而且由于PPP項目資產(chǎn)涉及公共利益，即使對于已投入項目能夠由政府方通過補償款的形式返還，也需要經(jīng)過相當長的一段時間，甚至存在無法被償付的重大風險，導致項目公司承受巨大的資金壓力，流動性減弱，喪失償債能力，進而引發(fā)一系列不良后果。

再談判機制對于PPP項目的可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。盡管再談判可能造成合作各方的利益受損，提高履約成本，但周全締約后仍無法避免的再談判可以增加合作的靈活性，解決締約時談判不充分以及初始合同不完備等問題。一方面，PPP模式涉及項目發(fā)起、資金籌措、工程設計、建造、運營管理的項目全生命周期，本身具有不完全契約特性。另一方面，我國PPP模式的運用并不成熟，PPP項目各個階段都存在諸多不確定性，經(jīng)常出現(xiàn)初始契約難以約定的情況，進而觸發(fā)再談判。再談判可以對不完備的初始PPP合同進行補充、修訂，避免履約中止造成的項目停滯損失、合同提前解除產(chǎn)生的清算和重新招選成本等。再談判可以對既有的權、責、利進行重新劃分，帶有“糾偏”與“補償”性質，對PPP項目可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。

三、PPP再談判的國內(nèi)外經(jīng)驗

國際上有大量PPP再談判的案例。澳大利亞基礎設施與區(qū)域發(fā)展部在其PPP指南中明確了PPP再談判制度。世界銀行也在其PPP合同指南中建議一方在發(fā)生“合法的法律變更”時，向另一方說明是否需就合同條款變更開展再談判。亞洲開發(fā)銀行的《公私合作手冊》認為PPP合作雙方無論選擇何種合同形式，都能夠應對合同條款、規(guī)定、范圍等方面的變化，保持靈活且足夠友好的關系，包括不可抗力的構成條件與處理辦法、PPP合同中任何一方希望實質性更改合同條款時應遵循的步驟、利益沖突和解決機制等要素。前世界銀行PPP專家組的負責人Guasch的研究顯示，1980—2000年間，拉丁美洲55%交通基礎設施的PPP合同都進行了再談判，再談判的發(fā)生時間平均在合同簽約后2.2年左右，發(fā)達國家如法國、美國和英國等也出現(xiàn)相當多的PPP再談判的案例。再談判項目涉及各個行業(yè)，包括電力、交通、水利、高速公路、停車場等。

我國PPP項目實踐中PPP再談判也有較多的應用案例。如北京地鐵四號線，由于地鐵票價調(diào)整以及大興線、四號線直接連接，平均票價小于測算票價，項目運營發(fā)生虧損，雙方簽訂補充協(xié)議，政府對項目給予補償保障其運轉。南京長江三橋，由于位置偏僻導致車流量嚴重低于預期，同時財務成本居高不下，項目發(fā)生虧損，經(jīng)談判后政府同意將特許期延長五年。四川成都市溫江區(qū)城市污水處理廠一期項目，因政府決策變化，并要求項目進行提標升級改造，政府方發(fā)起再談判，雙方簽訂補充協(xié)議，提高服務價格。

四、PPP再談判的觸發(fā)因素

盡管在合同中不能預測所有需要再談判的事項，但仍需對關鍵觸發(fā)事件、流程等進行約定?！稓W盟2014特許經(jīng)營合同授權指令》第43條明確允許原社會資本方的額外工作或服務是必要的，且由于經(jīng)濟和技術原因，無法由新的社會資本提供，或新的社會資本會對政府采購造成顯著的不便或重大成本費用的可以進行再談判。世界銀行《基礎設施特許經(jīng)營授予和重新談判》的報告指出，再談判的觸發(fā)因素包括政治和制度問題、競爭性投標、合同設計缺陷、政府違約、監(jiān)管不力、宏觀經(jīng)濟變化等。國內(nèi)的PPP再談判案例顯示，建設期和運營期都可能出現(xiàn)導致PPP再談判的觸發(fā)因素，如融資失敗、不可抗力、法律變更、政府信用、市場需求等都可能導致PPP再談判的發(fā)生?？傮w來看，當未來收入不足以覆蓋PPP項目的成本和合理收益，或者社會資本獲得超額收益是觸發(fā)再談判最核心的原因，從內(nèi)部、外部因素來看，主要包括以下幾個方面：

（一）PPP相關政策法規(guī)調(diào)整

PPP相關的政策、規(guī)定調(diào)整會對PPP項目的運營產(chǎn)生重大影響。我國大力推廣PPP模式以來，為了規(guī)范PPP運作、提高PPP質量，財政部等部門陸續(xù)發(fā)布了一系列政策文件，而且政策仍將不斷探索、完善。為了規(guī)范項目運營，需要引入再談判機制，調(diào)整相關方案?！蛾P于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）對PPP項目入庫標準提出新的要求，需要對已有實施方案進行調(diào)整、完善。如無運營內(nèi)容的，需變更項目范圍，將運營納入項目，并調(diào)整投資規(guī)模、付費金額等；未建立按效付費機制的，需要補充完善績效考核機制，明確考核對象、指標、方法以及支付與績效考核結果掛鉤比例等。92號文的發(fā)布對PPP項目融資以及合同條款設置都產(chǎn)生了較大的影響，要求對PPP項目資本金進行穿透式監(jiān)管，PPP項目付費與績效掛鉤。其他政策、規(guī)定如區(qū)域規(guī)劃調(diào)整影響PPP項目的發(fā)展和回報來源，因城市發(fā)展規(guī)劃變更，可能造成PPP項目擴建或動遷。PPP相關政策，如財稅體制和預算管理體制的改革會影響支付周期和時點，影響項目現(xiàn)金流，增加社會資本的資金成本等。

（二）經(jīng)濟環(huán)境和行業(yè)變化

宏觀經(jīng)濟形勢的變化會影響PPP項目的指標設定以及社會資本的資金回收和收益水平。PPP項目中不同利益相關者的績效目標可能包含反映激發(fā)經(jīng)濟活力、技術創(chuàng)新、管理創(chuàng)新等方面的指標，而隨著經(jīng)濟的發(fā)展以及PPP模式的不斷成熟，PPP履約的困難點將會有所變化。人工、資源等要素成本上升導致PPP項目運營和維護的成本上升，經(jīng)濟環(huán)境和人口變化等因素導致市場實際需求與市場預測可能出現(xiàn)巨大差異。

（三）社會環(huán)境變化

區(qū)域人口結構、人口數(shù)量、生活方式、教育水平等也會影響PPP項目的運營，城市基礎設施和公共服務關系到社會大眾的公共利益，人口數(shù)量和分布會影響到公共產(chǎn)品和服務的需求，社會流動性、文化傳統(tǒng)、生活方式的變化都會對PPP項目的運營提出新的要求。一些項目由于損害到社會公共利益，或是由于收費過高加重了居民的負擔，或是影響到居民或其他企業(yè)的生產(chǎn)生活遭到社會公眾的反對。

（四）技術水平變化

技術創(chuàng)新可能導致行業(yè)標準變革或運營模式改變，社會資本的主營業(yè)務類型和業(yè)務開展領域也有可能發(fā)生變更，出于投資運營決策可能導致其退出原有項目或將項目股權轉讓?；A設施和公共服務在運營過程中很有可能面臨技術標準的更新?lián)Q代，如采用新技術可能會需要大量額外的資金投入。如在環(huán)境質量標準和污染防治方面，有一些PPP項目受到城鎮(zhèn)化建設的影響，原先約定的處理規(guī)模和標準遠遠無法滿足市場需求，需要調(diào)整原有的規(guī)劃或決策，甚至變更投資運營模式。此外，技術的發(fā)展也有可能降低社會資本的運營維護成本，PPP項目按照盈利但不暴利的原則設計交易結構，當項目的內(nèi)部收益率超過一定水平后，政府可以要求調(diào)整相關付費標準或降低使用者收費標準，以減輕政府付費壓力或降低使用者負擔。

五、關于PPP再談判的建議

經(jīng)驗表明，成功的PPP項目取決于合作雙方的相互信任以及利益共享的目標。首先，建議引入柔性合同條款應對合作期間的不確定性，以互利共贏為合作理念，在合同中適度增加柔性有助于實現(xiàn)風險分擔，促進合作，提升項目價值。應在合同中規(guī)定定性和定量的收益分配再談判觸發(fā)機制和再談判程序，約定再談判觸發(fā)事件和閾值，并能夠按照約定的觸發(fā)機制和程序來控制再談判，具體包括約定費率調(diào)整的條件和步驟、明確績效考核指標、約定爭端解決和處理機制、確定資產(chǎn)評價方法和付費方式等。

其次，建議在合同中約定再談判機制，主要包括預審機制、再談判標的、再談判的監(jiān)管等內(nèi)容。一是預審機制。在收集關于PPP項目在原始合同、建設期、運營期的合同執(zhí)行、績效等以及市場同期類似項目的收益基準等信息的基礎上，結合再談判的觸發(fā)因素，判斷是否啟動再談判機制。二是再談判標的。若經(jīng)預審機制判斷，需要啟動PPP項目再談判，首要任務就是明確爭議點，即再談判的標的，如特許期的延長或縮短、收益分配機制、優(yōu)惠政策支持等。對于爭議點，可通過PPP項目合同初始談判時使用的對應標的確定模式，根據(jù)新收集的相關數(shù)據(jù)，確定再談判的基準和解決方案，并修訂合同。三是引入第三方參與機制。第三方專業(yè)機構的參與有助于PPP運作過程的適度透明，也可以為再談判預審及談判提供重要的參考信息，建議在合同中協(xié)商約定第三方機構參與再談判的條件、服務事項、服務流程等事宜。

同時，有必要完善現(xiàn)有的法律法規(guī)與監(jiān)管框架，對PPP模式的發(fā)展進行相應的規(guī)制。在PPP項目的整個運作過程中，要加強外部監(jiān)督，防止投機性再談判的發(fā)生，合作雙方應秉承合作共贏、長期穩(wěn)定的原則，制定滿足公共利益需求和雙方合理訴求的方案。

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[責任編輯? ?劉? ?瑤]