□文/ 黃可可

（首都經濟貿易大學 北京）

［提要］ 如今數字時代背景下，算法在經濟市場中的出現與發(fā)展顯著提高市場經營主體之間的互動頻率，但基于算法本身特有的智能性、隱蔽性等特征，也進而導致經營主體之間有達成合謀的可能性。因而，應分析算法默示合謀的分類、具體問題等，并提出更適應數字時代背景的算法默示合謀認定與解決辦法，促進反壟斷制度體系的完善，以適應數字經濟時代背景，維護數字市場經濟有序發(fā)展。

一、問題的提出

數字經濟時代，消費者的瀏覽記錄與消費傾向等有效數據信息是經濟市場平臺主體之間運作聯絡的基礎，如今的數字經濟可以稱為是算法的經濟，這是因為經濟市場是由算法運行的數字代碼建立起來的一套能夠讓數據信息自由流通與使用的運算方式。算法本身所具有的智能性、隱蔽性使得算法收集的數據信息變成了市場主體做決策的基礎。算法的運作提高了市場配置資源的效率，但更明顯的是，算法轉變了傳統經濟市場格局，于經營者和市場整體而言都有較大影響。高效的算法交互大大降低了市場主體聯絡彼此、收集傳輸市場有用數據的時間成本與經濟成本，同時促進了市場上數據信息流動，從而降低了市場的準入門檻，進而眾多市場主體經營者可以競相調價來達到競爭的效果。算法的廣泛使用在當今數字市場環(huán)境中加大了算法促成合謀結果的可能性，即算法合謀。算法達成的合謀，可分為明示合謀與默示合謀，這是由于不同的算法運作促成的不同合謀結果。具有輔助工具作用的監(jiān)測算法、平行算法等形成了明示合謀，而決策類的算法則導致了更為棘手的默示合謀。這無疑挑戰(zhàn)了現有的壟斷法對壟斷協議——合謀的認定規(guī)則與適用。

決策類的算法具有比人類更強大的數據收集能力、分析能力，這意味著決策類算法最終形成合謀結果時勢必會突破寡頭壟斷市場的局面?，F存的反壟斷法學界對默示合謀行為形成的學術研究或看法也將因為這一突破而受到沖擊。此外，默示合謀行為的識別、認定其行為的合法性、最終合謀責任的歸責原則等問題，也是算法技術的迅猛發(fā)展帶來的法律制度層面、反壟斷執(zhí)法機構執(zhí)法面臨的困境。具有輔助工具作用的算法尚且可以視為經營者意志的延伸來進行認定與研究，但決策型算法的運作模式已經突破了簡單的工具模式，具有了脫離算法使用者而獨立運作的能力，此時的算法行為是否可以被視為源自市場經營主體做出的市場行為，這進一步影響著算法默示合謀的合法性根基。

二、平臺經濟下算法默示合謀的運行原理與應用

當今時代背景下，算法技術突破了以往經濟市場環(huán)境中對有意識協同行為所需達成的要求，如此說來，算法默示合謀可稱作舊事物的新形態(tài)。算法默示合謀，也可稱為算法默契串謀，是由Ezrachi 和Stucke首次提出的。Organization for Economic Cooperation and Development（以下簡稱OECD）曾指出默示合謀是某些廠商之間沒有進行明確正式的交流但也達成了廠家之間關于生產決策的協調意圖，廠商組織體之間通過默示但彼此心知肚明的協同行為來限制產量，提高產品價格，從中以攫取更豐厚利潤。

在《算法與合謀》報告中，OECD 解釋算法是一種精確的簡單操作列表，它們機械、系統地應用于一套令牌中。在算法的運作過程中形成合謀的路徑不同，可分為明示合謀與默示合謀。第一類合謀的功能主要體現在幫助已達成合謀協議的市場主體繼續(xù)推進合謀行為，這類算法技術可以看作是經營主體合謀意思的延伸，被稱為輔助型算法。第二類合謀盡管可能是由一方經營主體設計而成，也可能是在現存的市場經營過程中算法通過黑箱運作自主學習達到與其他經營主體的算法相互勾結的結果，被稱為決策型算法。此處的算法默示合謀根據不同算法技術可以分為預測型算法默示合謀、自主型算法默示合謀。不同的算法通過遵循自己的算法模型，使得平臺經營者可以高效挖掘用戶數據信息、交易喜好、預測需求、優(yōu)化己身價格等。以下將細化算法默示合謀場景分類，分析算法默示合謀行為可能存在的樣態(tài)與其運作方式。

（一）預測型算法默示合謀。預測型代表的是市場競爭環(huán)境中市場主體開始發(fā)展自己的算法技術，此算法秉持追求最大化利潤的目標來預測市場價格，并依據同平臺其他市場主體的行為而做出及時的對應行為。預測型默示合謀中，商家之間未形成明示的壟斷協議，結果他們卻進行了價格合謀。也就是平臺市場的經營主體會使用自己的算法，與其他經營者之間無意思聯絡，更無協商價格調整的市場行為，消費者看到的價格大多是符合市場定價規(guī)則的，但不可否認的是，大部分市場定價在算法的預測并調節(jié)后是高于實際價值的，久而久之便會形成市場壟斷價格。算法智能、高效、隱蔽的先天特征使得收集數據能力超出以往市場能力，做出價格應對行為的效率也遠超傳統市場，尤其是默示合謀的逐漸形成，無疑會加劇壟斷的風險。

一個市場的領導者如果率先調高了某產品價格，平臺市場內其他經營者運用的算法會依據算法運行規(guī)則，在一定程度上相應提高該類產品價格。推而廣之，當該平臺市場整體依循此類算法進行運作時，具體某商品的價格是遵循市場領導者的價格浮動變化的。

此外，由于算法的技術性，使得市場合謀組織體共同設置監(jiān)督算法以維持共謀，一旦有經營者突破合謀立刻便會監(jiān)測到。更有時，市場經營主體起初并無合謀意圖，但在算法運行中一旦意識到正在參加壟斷，并無退出或制止的行為，即可視為市場主體的壟斷行為。

（二）自主型算法默示合謀。自主型算法默示合謀意為在科技自主深度學習的情況下，市場經營主體各自采取最大化自己利潤的算法，而自主合謀是算法自主深度學習的結果。有學者表明，自主學習型算法合謀盡管缺少客觀協商行為和明示合作的前提，但仍未突破“人類中心主義”。實際上自主型算法仍是經營者的工具外化，算法合謀產生的所有結果終將由算法使用者承擔。經營主體自身應履行監(jiān)督算法的義務，不能以其他原因為自己開脫，將責任推卸給算法。但是，由于科學智能機器比人類的運行效率高出許多，對使用經營者的要求不宜過高，平臺市場主體履行了必要的監(jiān)督義務即為在自主型算法默示合謀中履責。因此，對于自主型算法默示合謀更應關注運作原理，在算法設計與監(jiān)管層面更加重視。

算法促進默示合謀的形成推動學術界、實踐執(zhí)法機構等都需要重新思考默示合謀行為的合法性基礎。于執(zhí)法機構而言，算法默示合謀雖然提升了市場主體達成平行行為的效率，突破了以往默示合謀只發(fā)生在寡頭壟斷市場，但其帶來的超競爭價格風險是不容忽視的。在數字經濟時代背景下，算法默示合謀行為可以在非寡頭市場環(huán)境中達成，為后續(xù)平臺市場壟斷性定價提供了現實的可能。

三、算法默示合謀的反壟斷規(guī)制困境

由于算法技術的固有特性，其優(yōu)勢地方反而也易成為其劣勢。算法除了能夠作為合謀壟斷的輔助工具，其自身也能夠進行自主運算達成合謀，在此種情況下是不需要市場主體的干預的。由于預測型、自主型算法具有不同于傳統協議的行為方式，其隱蔽、智能的特性終將使合謀的結果更難被傳統壟斷市場工具所規(guī)制。當今的反壟斷法律制度具有滯后性，導致算法在市場經濟領域異化，算法默示合謀盡管在現有反壟斷規(guī)制鏈條上，但仍存在行為辨別難、主觀意圖認定難，以及算法默示合謀行為歸責的困境。

（一）算法默示合謀行為難以辨別?；谒惴ǖ碾[蔽性、智能性，反壟斷執(zhí)法機構及消費者很難在商業(yè)行為進行過程中辨別商品或服務的價格、產量等變化是否是市場合理因素的變化。從合謀結果看，算法默示合謀可以突破傳統反壟斷法合謀規(guī)則產生明示的合謀效果，這使得反壟斷執(zhí)法機構和消費者難以辨別。由此可以看出，算法設計與運行的非透明性、合謀行為隱蔽性、技術性，向當今反壟斷法律體系提出了挑戰(zhàn)。表現在：（1）經營者彼此達成算法默示合謀時，合謀的穩(wěn)定性也加強了競爭主體在價格、產量等因素方面的依賴性，這導致合謀難以從內部攻破；（2）算法技術下的合謀隱蔽性極高，這足以阻礙反壟斷執(zhí)法部門從外部攻破市場壟斷行為。

（二）算法默示合謀行為主觀意圖認定難。《謝爾曼法》規(guī)定了傳統合謀的三個要素：其一，合謀協議的客觀形式及意圖證據；其二，當事人至少包括雙方；其三，相關機構無需舉證當事人實施了或可能實施了合謀。我們可以發(fā)現，發(fā)現壟斷協議對認定合謀有至關重要的作用，但是算法默示合謀難以直接找尋到客觀的壟斷協議，需以經營者的主觀意圖來認定合謀。但算法默示合謀的主觀意圖發(fā)現之難導致面對有明示合謀效果的算法默示合謀時無從下手。市場價格的一般透明可提高消費者福利，若過度透明則會增強市場主體調查市場調價、增減產量的便捷度，無疑給算法默示合謀提供了方便。主觀層面需要審查商家間是否有共同排除、限制競爭的壟斷目的，反壟斷機構可以根據有意識交換信息、價格協定等具體行為進行主觀意圖的認定。算法默示合謀形成過程中算法本身的自主學習運行、人為干預較少、市場交互頻繁等都造成了算法默示合謀的主觀意圖認定難。

（三）算法默示合謀行為責任歸屬邊界難確定。算法作為智能工具，被開發(fā)出來本質是為輔助市場經濟發(fā)展，它是人類智慧的延伸。算法被運用到默示合謀中時，反壟斷機構開始關注算法的地位與合謀責任的界限。如果關注算法默示合謀的結果，其已在客觀事實上擾亂了市場經濟秩序，合謀行為應受到反壟斷規(guī)制，然而我國《反壟斷法》明確在保護市場公平競爭的時候，也應兼顧經濟效率的問題。因而，在規(guī)制算法默示合謀問題上，不宜絕對限制，這將違背反壟斷法的經濟效率價值，嚴重阻礙科技創(chuàng)新。此外，反壟斷法中對壟斷協議的責任主體規(guī)定為具有競爭關系的經營者，即法律明確規(guī)定具有經營者主體資格的自然人和法人方可在壟斷關系中獨立承擔責任。由于算法的加入，學術界針對算法默示合謀的責任歸屬問題有不同意見，在實踐中具體責任分配也具一定難度。

四、算法默示合謀反壟斷規(guī)制路徑

為應對數字技術的快速發(fā)展給當今反壟斷體系帶來的挑戰(zhàn)，有必要重新審視算法默示合謀的理念、建立內外結合的監(jiān)管制度、明確合謀責任歸屬邊界、革新反壟斷機構執(zhí)法手段，從而突破數字經濟背景下算法默示合謀的規(guī)制困境。

（一）重新審視算法默示合謀的理念。由于算法的普及，算法逐漸融入經濟決策過程中，使得規(guī)制算法默示合謀應早日提上日程。算法默示合謀的出現突破了傳統反壟斷法對壟斷協議的規(guī)定，因而有必要重新審視壟斷協議在算法默示合謀中的概念。協議概念的擴大可以更加適應數字背景下的合謀協議，合理的概念可降低壟斷行為發(fā)生的概率。數字時代應把握算法合謀帶來的社會福利與反壟斷行為間的度，規(guī)制算法默示合謀行為時應謹慎適度。首先，算法默示合謀的特性與結果需要反壟斷機構審慎執(zhí)行。規(guī)制并非杜絕，協議范圍的延伸囊括算法合謀的默示協議在內，在新協議理念下應謹慎認定算法默示合謀行為和規(guī)制算法默示合謀的經濟行為；其次，應給予經營者對算法默示合謀行為的自我調節(jié)空間，市場對競爭行為有一定的調節(jié)作用，在規(guī)制理念下過度干預反而會限制市場正常運行。

（二）建立內外結合的監(jiān)管制度。算法的智能性、隱蔽性使得內部攻破和外部監(jiān)管都難以規(guī)制算法默示合謀，因而要建立內外結合的監(jiān)管機制。內部設立寬恕制度：首先，寬恕制度的建立是為了突破“囚徒困境”，從內部攻破算法默示合謀，提高解決合謀問題的效率；其次，構建行業(yè)內技術規(guī)則體系，不同行業(yè)在經濟交易時要遵守行業(yè)規(guī)則。外部加強監(jiān)管的力度，有體系地建立賞金制度、市場調查制度。首先，建立賞金制度，也可稱為舉報人獎勵制度。就獎勵激發(fā)角度而言，平臺消費者發(fā)現似算法默示合謀并舉報且最終落實合謀結果，將給予消費者豐厚獎勵。以消費者合法行使監(jiān)督權并獲益來激發(fā)更多合謀外的人監(jiān)管數字市場秩序。其次，建立市場調查制度是直接從外部攻破算法默示合謀。在該制度層面，可通過適當增大合謀懲罰力度來預防平臺市場經營者違法經營，促使其遵循市場規(guī)則、行業(yè)規(guī)范。

（三）明確算法默示合謀責任歸屬邊界。數字時代，算法默示合謀的法律體系不完善，在合謀責任承擔方面需要明確算法智能機器人與開發(fā)者、使用者之間的權利與責任歸屬邊界。沙特阿拉伯曾在2017 年賦予過人工智能機器人“索菲亞”公民身份，而且有的國內學者曾提出給予人工智能承擔獨立責任的法律地位，但從社會長遠利益出發(fā)，應穿透算法的獨立人格、獨立財產由算法設計者、責任人承擔責任。首次，要構建統一的算法登記平臺，明晰責任原體，以保障平臺消費者可以及時接受救濟。其次，理清責任分配份額，落實具體責任時應當對其進行類型化劃分，對算法開發(fā)者、設計者及使用者分別具體分析對算法默示合謀應負的責任。一是明確算法默示合謀的責任邊界。算法默示合謀應以社會公共利益為底線，堅持以市場經濟為導向，應同時兼顧市場經濟效益與算法科學技術創(chuàng)新的社會公共利益，以體現數字經濟時代代表的效益。所以，在分析平臺市場中算法默示合謀行為的壟斷效果時，應具體具象分析合謀責任究竟應分配給何方。二是適當降低算法默示合謀的責任豁免標準。秉持謙抑的原則，在反壟斷法規(guī)制算法默示合謀時適當放低對合謀行為的定責豁免標準。平臺經營者還需要承擔證明進行的市場交互行為不為算法默示合謀行為，且不會限制、排除相關市場的競爭，不會擾亂市場正常競爭秩序的責任。三是明確責任邊界時更要平衡經營者與消費者的利益。盡管社會經濟利益高于互聯網消費者利益，也不能成為算法默示合謀笑傲法外的理由，不能讓受眾者為平臺市場的發(fā)展、技術的創(chuàng)新買單。因此，立法機關、執(zhí)法機構應明晰合謀責任歸屬邊界，恰當適用豁免準則來平衡市場整體利益。

（四）革新反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法手段。首先，應增強反壟斷執(zhí)法機關對數字監(jiān)管技術的運用能力。以往反壟斷執(zhí)法過程比較強調找到具體實物證據，但該原則在數字時代背景下不足以適用，反壟斷執(zhí)法機構規(guī)制算法默示合謀需加強對算法的認識、辨別與分析，由于算法的專業(yè)性，需要專業(yè)技術人才研究、監(jiān)管算法的運行與變化。其次，借鑒引入產品市場價格追蹤體系，建立分類商品價格、產量等信息庫，方便執(zhí)法機構比較、監(jiān)測市場價格的變化幅度、趨勢等，從而可以提高執(zhí)法效率。通過引入市場研究監(jiān)測的創(chuàng)新手段，在市場具體情形下對算法拆分解讀、預測考量等，調查分析其實際或可能帶來的危害結果，針對會導致不利結果的算法設置算法、算法設計者黑名單。規(guī)范算法在平臺市場中恰當的競爭范圍，指引市場經營者有序參加市場經濟的良性競爭。監(jiān)督管理機構機關應遵循“人類中心主義”的基本規(guī)范理念，攻破參與合謀經營主體間的穩(wěn)定信任體，發(fā)揮算法對市場經濟運行的積極作用，維護數字時代算法經濟有序健康運行。

算法的出現深刻改變了經營者促成默示合謀的方式，算法特有的性質與屬性為以往反壟斷的壟斷協議理論、合謀意圖認定、合謀責任歸屬等帶來現實的挑戰(zhàn)。人工智能技術的發(fā)展是大勢所趨，默示合謀終將愈發(fā)復雜，算法默示合謀的潛在風險引起我們的關注。