● 張海峰 俞 瑾 高志華/文

一、基本案情

杭州S公司是國際知名制造企業(yè)S集團（總部）在中國大陸地區(qū)設(shè)立的唯一全資子公司，主要生產(chǎn)銷售核電、軍工、航空等領(lǐng)域的高端精密零部件。案發(fā)前，羊某某擔(dān)任杭州S公司工業(yè)接頭事業(yè)部經(jīng)理。胡某、周某某、吳某某分別擔(dān)任流體連接器部經(jīng)理、副經(jīng)理、銷售經(jīng)理；黃某某擔(dān)任汽車行業(yè)銷售副經(jīng)理；賈某某、胡某佳分別擔(dān)任S公司西北區(qū)域、華中區(qū)域銷售經(jīng)理。

2004年至2018年期間，羊某某在杭州S公司先后擔(dān)任流體接頭部銷售工程師、核電及軍工行業(yè)銷售工程師、華東區(qū)銷售負責(zé)人、工業(yè)接頭事業(yè)部經(jīng)理等職務(wù)時，負責(zé)審批終端客戶資質(zhì)、產(chǎn)品定價及報價、合同簽署等工作。為了獲取非法利益，羊某某單獨或伙同胡某等6人，先后在西安、南京、武漢等地設(shè)立眾多空殼公司，利用上述職務(wù)便利，違規(guī)將空殼公司審批成為杭州S公司名義上的終端客戶，并要求杭州S公司的其他終端客戶必須向空殼公司采購產(chǎn)品。同時，羊某某等人利用職務(wù)便利，在獲取到杭州S公司其他終端客戶的真實采購信息后，先以空殼公司的名義、用較低的價格從杭州S公司“采購”產(chǎn)品，再加價出售給杭州S公司的其他終端客戶，利用空殼公司形成的中間環(huán)節(jié)“低買高賣”獲取產(chǎn)品差價，最終侵占杭州S公司財物共計人民幣9000余萬元。

二、分歧意見

該案是涉及外資高端制造公司的重大敏感案件，涉案人員多、作案時間長、犯罪數(shù)額大，引發(fā)了較大的社會關(guān)注。羊某某等人在杭州S公司任職期間，虛設(shè)中間環(huán)節(jié)，將杭州S公司的產(chǎn)品通過中間環(huán)節(jié)銷售給杭州S公司的終端客戶，進而獲取差價的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，在辦案過程中形成了兩種不同的意見。

第一種意見認為羊某某等人的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。主要理由是羊某某等人設(shè)立中間公司承攬業(yè)務(wù)，有利于杭州S公司在中國大陸地區(qū)搶占份額、獲得訂單。其銷售給杭州S公司終端客戶的產(chǎn)品價格和銷售給中間公司的產(chǎn)品價格均在杭州S公司允許的價格浮動范圍內(nèi)，實際上羊某某等人利用中間公司銷售產(chǎn)品，并未損害杭州S公司的商業(yè)機會利益，獲取的產(chǎn)品差價不能認定為“本單位財物”，不應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)刑事責(zé)任。

第二種意見認為羊某某等人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。主要理由是杭州S公司在中國大陸地區(qū)的高端精密制造領(lǐng)域具有優(yōu)勢地位，產(chǎn)品具有較強的市場競爭力，終端客戶具體且特定。羊某某等人為獲取不法利益，未經(jīng)公司許可，利用職務(wù)便利虛設(shè)中間公司，將杭州S公司的產(chǎn)品通過中間公司銷售給杭州S公司的終端客戶獲取差價，該差價系杭州S公司基于優(yōu)勢地位可獲得的商業(yè)機會利益，即預(yù)期利益，屬于刑法上的“本單位財物”范疇，應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)刑事責(zé)任。

三、評析意見

在上述分歧意見中，筆者同意第二種意見。具體理由如下:

該案中，羊某某等人的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，爭議焦點是杭州S公司損失的“商業(yè)機會利益”是否屬于刑法保護的對象、能否被認定為刑法第271條規(guī)定的“本單位財物”。

（一）商業(yè)機會的內(nèi)涵及認定標(biāo)準

1.商業(yè)機會的內(nèi)涵

一般而言，商業(yè)機會有三層涵義，一是營商活動中獲取的好時機，如“因寒潮來襲，某公司生產(chǎn)的羽絨服銷售超過預(yù)期”；二是平等、公平從事經(jīng)營、參與競爭活動的資格，如“公平參與政府采購招投標(biāo)”；三是通過具體行為獲取的回報或達成商業(yè)合作的可能性，如“某公司產(chǎn)品質(zhì)量好、價格優(yōu)，得到眾多經(jīng)銷商來函詢價”。在不同語境下，商業(yè)機會的內(nèi)涵是不相同的，筆者認為，該案涉及上述第三層涵義，即商業(yè)機會是一種在特定經(jīng)營環(huán)境下，獲取商業(yè)利益或?qū)崿F(xiàn)商業(yè)交易的可能性，該可能性一旦錯過，往往喪失營利的能力。［1］參見呂來明：《論商業(yè)機會的保護》，《中國法學(xué)》2006年第5期。公司抓住商業(yè)機會，意味著在激烈的市場經(jīng)濟競爭中，獲得了將商業(yè)機會向現(xiàn)實財產(chǎn)利益轉(zhuǎn)變的能力，獲取的這種利益便是商業(yè)機會利益，它是公司生存和發(fā)展的源泉。

2.商業(yè)機會利益的認定標(biāo)準

商業(yè)機會利益是一種無形的利益，這種利益體現(xiàn)在公司經(jīng)過一定的投入，其自身具備了與相對人達成交易的優(yōu)勢能力和實現(xiàn)利益的合理預(yù)期。20世紀60年代以來，英美國家逐漸確立侵犯商業(yè)機會利益的三種不同的標(biāo)準，即預(yù)期利益標(biāo)準、經(jīng)營范圍標(biāo)準和公正性標(biāo)準［2］參見沈貴明：《公司商業(yè)機會的司法認定》，《法學(xué)》2019年第6期。，通過判例法的形式對商業(yè)機會利益加以保護。無論上述哪種標(biāo)準，如果公司通過成本或行為投入，在某一特定領(lǐng)域形成了達成交易的優(yōu)勢可能性，那公司對該商業(yè)機會享有一定的預(yù)期利益或機會利益。

筆者認為，侵犯商業(yè)機會利益的行為主要表現(xiàn)為阻礙或搶奪公司將商業(yè)機會轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的交易，其實質(zhì)是損害公司的預(yù)期利益，需要滿足以下四個認定條件：一是來源具有合法性，即公司在日常經(jīng)?；顒又?，通過合法的行為投入或經(jīng)濟投入等交易成本獲得達成合同關(guān)系的機會，不存在被認定無效、可撤銷等侵權(quán)風(fēng)險；二是存在具有確定性，即公司在特定領(lǐng)域具備較強的優(yōu)勢可能性，且基于該優(yōu)勢可能性，能夠確定與之達成合同關(guān)系的相對人及交易內(nèi)容；三是機會利益具有可遇見性，即對利益的享有具備較高的穩(wěn)定的預(yù)期，侵權(quán)人能夠預(yù)見相對人擁有某種機會利益；四是損害行為和利益喪失具有因果關(guān)系。

（二）商業(yè)機會利益的法律評價

商業(yè)機會利益能否成為法律保護的對象，關(guān)鍵在于能否將其認定為法律上確認的財產(chǎn)權(quán)利。目前，盡管我國法律沒有對商業(yè)機會利益及損害侵權(quán)賠償作出明確的規(guī)定，但從司法實踐中能夠找到相關(guān)認定依據(jù)和案例。

1.案例中的法律依據(jù)

［案例一］張某某股票被竊賠償案［3］參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院民事判決書，（2008）烏中民一初103號；新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院民事判決書，（2010）新民二維14號；最高人民法院民事判決書，（2011）民提320號。

2005年12月，證券公司員工楊某擅自將客戶張某某股票賬戶上的12870股價值92299元的T股票賣出，并將資金占為己有。經(jīng)調(diào)查，2005年12月至2008年5月，T股票經(jīng)配股已增至36808股，股價由每股7.17元漲至每股16元，若T股票未被盜賣，36808股對應(yīng)的價值應(yīng)為588928元。在審理過程中，一審法院認為，財產(chǎn)損失可以按照損失發(fā)生時的市場價格或其他方式計算，該案系刑事附帶民事訴訟，應(yīng)堅持賠償直接損失的原則，故將T股票被盜賣當(dāng)日的市值92299元認定為股票損失數(shù)額。二審法院判決維持原判。最高人民法院再審認為，股票的價值不僅受公司的經(jīng)營狀況、市場行情等因素的影響，還與投資習(xí)慣密切相關(guān)。若持股人長線操作、主要獲取股票增值及股利等收益，被盜賣的股票損失應(yīng)當(dāng)包括被盜賣后的升值部分及相應(yīng)的股利，故以T股票最后一次配股為計算時點，認定T股票的損失數(shù)額為588928元。

如何認定股票被盜后的損失，成為該案的爭議焦點，最高人民法院通過民事判決的形式肯定了股票被盜賣的損失包含股票當(dāng)時所代表的股權(quán)價值和股利分配（配股及分紅）損失，而股利分配具有“未來一定期限內(nèi)的利益”的性質(zhì)，即通過個案肯定了非法定型預(yù)期利益具有可償性。

［案例二］Y公司訴Z市政府等行政行為違法案［4］參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2005年第8期。

Y公司于2000年取得原Z地區(qū)管道燃氣專營權(quán)。2003年，Z市計委和市政府根據(jù)上級政策，就Z市的天然氣管網(wǎng)項目進行招標(biāo)，X公司取得了天然氣管網(wǎng)項目的獨家經(jīng)營權(quán)。因燃氣經(jīng)營權(quán)未被廢止或撤銷，Y公司認為Z市作出的招標(biāo)方案、中標(biāo)通知等違反了法律規(guī)定，侵犯了其依法享有的管道燃氣經(jīng)營權(quán)，向H省高級人民法院提起行政訴訟，后上訴至最高人民法院。最高人民法院認為，Z市計委違反法定程序，損害了Y公司的信賴利益，作出了確認違法判決，并責(zé)令采取相應(yīng)的補救措施。

該案的裁判要旨在于最高人民法院通過行政判決援引“信賴利益”概念，確認公民因?qū)π姓袨榈男湃味a(chǎn)生的預(yù)期利益同樣受到法律保護。

2.商業(yè)機會利益的刑法評價

上述案例均由最高人民法院作出終局判決，［案例一］肯定了非法定型預(yù)期利益在限定條件下具有可賠償性質(zhì)，［案例二］肯定了基于行政行為產(chǎn)生的預(yù)期利益的合法性。筆者認為，商業(yè)機會利益作為一種預(yù)期利益，在商業(yè)活動中對合法的預(yù)期利益進行保護，具有正當(dāng)性和必要性，事關(guān)公司生存發(fā)展和經(jīng)濟秩序健康有序，刑法應(yīng)予以保護。

（1）商業(yè)機會利益的刑法邊界。如何界定商業(yè)機會利益的刑法邊界，事關(guān)司法實踐中能否對其加以保護。筆者認為，合法的商業(yè)機會利益應(yīng)當(dāng)具備以下三個條件：一要具備營造性,商業(yè)機會利益不會從天而降，其必定歸屬于核心生產(chǎn)資料控制方的成本投入和資源轉(zhuǎn)換，才能將抽象的、可期待利益轉(zhuǎn)化為具體的現(xiàn)實利益，這種轉(zhuǎn)化既可以通過資金投入、技術(shù)革新等方式長期持續(xù)投入，也可以是某種具體的特定的生產(chǎn)活動投入。二要具備依附性,商業(yè)機會利益具有附屬性質(zhì)，不可能獨立存在，一般以投入一方的營造活動和經(jīng)營范圍為保護邊界。［5］同前注［2］。三要具備優(yōu)勢地位，通過營造在特定領(lǐng)域取得優(yōu)勢地位，形成市場競爭能力，進而取得預(yù)期利益。

（2）商業(yè)機會利益的財產(chǎn)屬性。根據(jù)我國刑法相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)實的具體的財產(chǎn)權(quán)利受到法律保護，如刑法第271條保護的對象為“本單位財物”，這種財物包括有形財產(chǎn)，也包括無形財產(chǎn)，如債權(quán)、產(chǎn)權(quán)等。嚴格意義上講，商業(yè)機會是一種抽象的資格權(quán)利，通過持續(xù)不斷的交易活動可實現(xiàn)向具體的財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)化。事實上，并不是所有的商業(yè)機會都能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的財產(chǎn)權(quán)利。筆者認為，如上文所述，通過營造性活動在特定領(lǐng)域取得優(yōu)勢地位，進而在后續(xù)交易活動中取得的合法的、確定的、可預(yù)見的的商業(yè)機會利益，應(yīng)當(dāng)賦予其法律上確認的財產(chǎn)權(quán)利。

（三）侵占商業(yè)機會利益行為的法律適用

具體到該案，筆者認為，涉案人員利用職務(wù)便利，虛增中間環(huán)節(jié)，獲取公司商業(yè)機會利益的行為應(yīng)當(dāng)予以刑法規(guī)制，理由如下：

1.涉案差價系該公司的商業(yè)機會利益

通過審查全部在案材料和調(diào)查走訪，涉案人員侵占的杭州S公司的產(chǎn)品銷售差價，實際上表現(xiàn)為杭州S公司合法的、確定的、可預(yù)見的商業(yè)機會利益，應(yīng)當(dāng)認定為杭州S公司的財物。首先，優(yōu)勢地位明確。S集團及杭州S公司深耕核電、軍工、航空、汽車等領(lǐng)域高端精密零部件制造及銷售，且通過持續(xù)不斷的人才培養(yǎng)、研發(fā)投入、產(chǎn)品創(chuàng)新，成為該領(lǐng)域的頭部公司，具備較強的國際競爭力和優(yōu)勢可能性。其次，終端客戶明確。杭州S公司是S集團在中國大陸地區(qū)設(shè)立的唯一全資子公司，其產(chǎn)品在大陸地區(qū)主要面向該領(lǐng)域的國有控股公司、外國控股公司，如中國原子能科學(xué)院、中航工程設(shè)備集團、德國大眾集團等，終端客戶目標(biāo)群體較為集中固定，難以復(fù)制推廣。第三，預(yù)期利益明確。經(jīng)過充分的市場調(diào)查，結(jié)合涉案終端客戶證言及相關(guān)書證得以證實，杭州S公司基于較強的優(yōu)勢競爭能力，產(chǎn)品受市場歡迎、可替代性弱，產(chǎn)品價格體相對穩(wěn)定，終端客戶穩(wěn)定，預(yù)期利益明確。

2.未經(jīng)公司許可虛設(shè)中間環(huán)節(jié)

銷售是產(chǎn)品得以在市場上流通的重要環(huán)節(jié)，銷售部門是連接公司和終端客戶的樞紐和重要橋梁，歷來是公司的核心部門。在市場經(jīng)濟中，銷售模式大體可分為“直銷模式”和“分銷模式”兩種，其中“直銷模式”主要表現(xiàn)為公司有明確的目標(biāo)客戶群體，通過減少經(jīng)銷商、代理商或零售商等中間環(huán)節(jié)，直接從終端客戶處接受訂單、推銷產(chǎn)品，進而爭取利潤最大化。該案中，被害單位杭州S公司系在核電、軍工、等高端制造領(lǐng)域具備明顯優(yōu)勢地位的跨國公司，其產(chǎn)品在中國大陸地區(qū)具有較強的市場競爭力，終端客戶不乏實力雄厚的控股公司?；谏鲜鲈?，為減少流通環(huán)節(jié)，節(jié)約運營成本，賺取最大化利潤，杭州S公司自成立以來，一直堅持實施“直銷模式”，也從未授權(quán)特定公司或個人成為經(jīng)銷商，這一點與杭州S公司的內(nèi)部規(guī)定、經(jīng)營手冊、內(nèi)部郵件及相關(guān)證人證言等在案證據(jù)相互印證。綜合全案證據(jù)，“設(shè)立中間公司系杭州S公司銷售領(lǐng)域不可或缺的環(huán)節(jié)”這一辯解與事實和證據(jù)不符，不能成立。

3.利用職務(wù)便利獲取不法利益

市場經(jīng)濟中，公司與客戶之間可以直接發(fā)生經(jīng)濟關(guān)系，也可以間接發(fā)生經(jīng)濟關(guān)系，后者意味著有中間環(huán)節(jié)介入其中、牽線搭橋、提供服務(wù)。實踐中，虛設(shè)中間環(huán)節(jié)侵占本單位財物的途徑可以歸納為三種情形：一是事先向客戶言明，已授權(quán)中間環(huán)節(jié)開展具體業(yè)務(wù)，先將本公司產(chǎn)品以較低價格銷售給中間環(huán)節(jié)，后加價銷售給客戶，進而獲取兩次交易產(chǎn)生的差價。二是以本公司名義洽談業(yè)務(wù)，再以中間環(huán)節(jié)的名義先行采購，加價后銷售給本公司，進而獲取兩次交易產(chǎn)生的差價。三是設(shè)立中間環(huán)節(jié)從事服務(wù)類業(yè)務(wù)，從本公司賺取高額傭金、服務(wù)費等，或中間環(huán)節(jié)利用本公司資源從客戶處收取高額傭金、服務(wù)費等。上述三種情形，行為人的主觀目的均是侵占本單位財物。