周海靈

少年罪錯行為及其應(yīng)對，已經(jīng)成為全社會普遍關(guān)注的問題。據(jù)最高人民檢察院公布的《未成年人檢察工作白皮書(2020)》顯示，2019年全國受理審查逮捕、審查起訴未成年犯罪嫌疑人同比上升7.51%、5.12%，這些指標(biāo)在2020年同比分別下降21.95%、10.35%，為5年來最低。分析數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，未成年人實施嚴(yán)重暴力犯罪、毒品犯罪和校園欺凌雖有所好轉(zhuǎn)，但低齡未成年人犯罪占比卻有所回升，未成年人犯罪的情況依然不容樂觀。近年來，我國未成年人犯罪向低齡化趨勢發(fā)展已是不爭的事實，尤其是“大連13歲男孩殺死10歲女孩案”“湖南12歲兒子弒母案”等社會廣泛關(guān)注的案件，讓民眾對未成年人罪錯案件充滿恐懼和戒備，而司法實踐從寬處罰少年罪錯的做法也讓民眾充滿質(zhì)疑和擔(dān)憂，于是要求加大懲處力度、降低刑事責(zé)任年齡的呼聲也不絕于耳。

在此壓力之下，我國《刑法修正案(十一)》將刑事責(zé)任年齡有條件地降至已滿12周歲的未成年人。應(yīng)該說，立法關(guān)于刑事責(zé)任年齡的下限調(diào)整，在一定程度上反映出我國目前以及以往推行的保護型少年司法政策在預(yù)防未成年人犯罪方面并不理想。原因分析方面，對于罪錯未成年人的輕刑化處理立場可能值得反思，低齡兒童的罪錯行為也未得到有效干預(yù)是其直接原因。盡管2021年6月1日生效的《未成年人保護法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》確立了未成年人罪錯分級防預(yù)的整體思路，并對未成年人罪錯行為進行分級等問題也作了一些規(guī)定，但相關(guān)規(guī)定因缺乏配套措施，在實踐中操作性仍不強。事實上，未成年人罪錯行為分級干預(yù)體系的建設(shè)，無論從抽象的政策學(xué)、犯罪學(xué)以及規(guī)范學(xué)著手，還是從具體的責(zé)任部門、學(xué)校、家庭等現(xiàn)實因素出發(fā)，涉及諸多紛繁復(fù)雜的因素。這一系列的問題有進一步深入探討的必要。為平衡保護型少年司法和預(yù)防未成年人犯罪，滿足民眾對少年司法效果的期待，構(gòu)建既不減損少年司法保護性色彩又能實現(xiàn)教育矯治罪錯行為功效的健全機制，我國有必要完善少年罪錯行為分級干預(yù)制度，豐富和完善保護性、教育性和預(yù)防性的少年罪錯行為干預(yù)措施。

一、邏輯前提：未成年人罪錯行為的類型界定

近年來，司法實踐以及學(xué)界對未成年人罪錯行為亟需干預(yù)基本達成了共識。(1)參見姚建龍、李乾：《論虞犯行為之早期干預(yù)》，載《東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第3期；陳偉、袁紅玲：《我國觸法未成年人處遇之審視與完善—以〈刑法〉第17條第4款為中心》，載《時代法學(xué)》2015年第6期；陳希：《教育刑理念下我國少年司法體系的完善》，載《中州學(xué)刊》2017年第6期；高維儉：《未成年人保護法(2020修正案)評述》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2021年第2期。但就如何進行干預(yù)則眾說紛紜，尚未形成一致的意見。在邏輯上，構(gòu)建科學(xué)合理的未成年人罪錯行為干預(yù)機制，前提是必須以研究對象——罪錯行為本身作為研究的起點，即需要干預(yù)的未成年人罪錯行為是什么、對其該如何分級。

(一)我國未成年人罪錯行為的譜系考察

“不良行為”和“嚴(yán)重不良行為”是《預(yù)防未成年人犯罪法》中規(guī)定的少年罪錯行為。所謂“不良行為”是指該法第28條所列舉的吸煙、飲酒、多次曠課、逃學(xué)、夜不歸宿、沉迷網(wǎng)絡(luò)、打架斗毆、出入不良場所等類型行為。(2)不良行為是指未成年人實施的不利于其健康成長的下列行為：(1)吸煙、飲酒；(2)多次曠課、逃學(xué)；(3)無故夜不歸宿、離家出走；(4)沉迷網(wǎng)絡(luò)；(5)與社會上具有不良習(xí)性的人交往，組織或者參加實施不良行為的團伙；(6)進入法律法規(guī)規(guī)定未成年人不宜進入的場所；(7)參與賭博、變相賭博，或者參加封建迷信、邪教等活動；(8)閱覽、觀看或者收聽宣揚淫穢、色情、暴力、恐怖、極端等內(nèi)容的讀物、音像制品或者網(wǎng)絡(luò)信息等；(9)其他不利于未成年人身心健康成長的不良行為。該法第38條規(guī)定了九類嚴(yán)重不良行為。(3)嚴(yán)重不良行為包括：(1)結(jié)伙斗毆、追逐攔截他人、強拿硬要或任意損害、占用公司財物等尋釁滋事行為；(2)攜帶槍支、彈藥或者弩、匕首國家規(guī)定的管制刀具；(3)毆打、辱罵或故意傷害他人身體他人；(4)盜竊、哄搶搶奪、損害公私財物的；(5)傳播淫穢讀物、音像制品或信息的；(6)賣淫嫖娼或者進行淫穢表演；(7)吸食或者注射毒品，或者向他人提供毒品的；(8)參與賭博賭資較大；(9)其他嚴(yán)重危害社會的行為。然而，即便《預(yù)防未成年人犯罪法》對于不良行為、嚴(yán)重不良行為的類型作了較為明確的規(guī)定，但其概念、內(nèi)涵和外延，在學(xué)理上仍有討論分析的空間。

1．不良行為的內(nèi)涵和外延

較早將未成年人“不良行為”納入司法干預(yù)體系國家的是美國。(4)See Thomas Neville, Washington’s Juvenile Status Offense Laws, 2 Seattle U. L. Rev. 170, 172 (1978).比如，1907年美國伊利諾伊州頒布的《少年法院法》對少年“身份罪錯”(Status Offence)作了明確規(guī)定：兒童違反州法令，或者惡習(xí)難改，或者參與盜竊，品行不端或不道德，無故或未經(jīng)父母同意擅自離開家或離開住所，或者在懶惰與罪行中長大，或者經(jīng)常去聲名狼藉的家庭，或者經(jīng)常被警務(wù)局傳喚，或者經(jīng)常出入酒吧、歌舞廳等不良場所，深夜無故在外游蕩，使用卑劣、粗俗、淫穢、下流的語言或者有下流的犯罪動機和流氓行為。(5)[美]羅森海姆、齊姆林等：《少年司法的一個世紀(jì)》，高維儉譯，商務(wù)印書館2008年版，第179頁。此后，盡管美國不同地區(qū)不同時期均對少年身份罪作了規(guī)定，但基本上是圍繞逃學(xué)、逃家、合意下的性行為、抽煙、喝酒、違反宵禁、禁酒令、不服管教、任性妄為等行為或狀況而作出規(guī)定。(6)See National Advisory Committee on Juvenile Justice Standards and Goals, Task Forceon Juvenile Justice and Delinquency prevention, Families with Service Needs:Jurisdiction and Scope of Authority, in STATUS OFFENDERS AND THE JUVENILE JUSTICESYSTEM 51, 51 n.1 (Richard Allinson ed., 1978).總的來說，美國少年司法中的“身份罪”主要包括以下三類：一是違反禁止性規(guī)定，這類行為成年人可為而未成年人不能為，例如法律禁止低于一定年齡的兒童飲酒、夜晚無故在外游蕩；二是違反命令行為，即要求其必須做到的行為，如服從父母管教、服從學(xué)校規(guī)章制度；三是惡劣習(xí)性，如好逸惡勞、與品行惡劣的人交往等，這類行為雖未違反禁令或命令，但其成長環(huán)境或某些行為已經(jīng)表明其犯過或?qū)碛锌赡軙缸铩?7)參見[美]羅森海姆、齊姆林等：《少年司法的一個世紀(jì)》，高維儉譯，商務(wù)印書館2008年版，第176-177頁。

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，美國司法領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定和我國立法所規(guī)定的未成年人“不良行為”的本質(zhì)特征基本吻合。在本質(zhì)上，未成年人的“不良行為”，都是社會危害性程度較低且具有鮮明身份屬性的罪錯行為。因此，可以借助域外的規(guī)定來界定我國少年司法體系中“不良行為”：不良行為是指，因未成年人的不良習(xí)性或生活環(huán)境而被認(rèn)定為是一種錯誤的、將來極有可能犯罪且需要司法干預(yù)的行為。由此，“不良行為”的外延可界定為：非犯罪行為以外的未成年人其他罪錯行為，其法律屬性既不是刑事犯罪行為，也不是行政違法行為，而是違反社會公德且不利于未成年人身心健康的行為。在性質(zhì)上，“不良行為”折射出未成年人的不良習(xí)性和惡劣生活環(huán)境，如不加以干預(yù)將來極有可能涉嫌嚴(yán)重危害社會的刑事犯罪。當(dāng)然，通常而言，該類行為的社會危害性較低或幾乎沒有社會危害性，但卻因未成年人的特殊身份，其實施這類“不良行為”將違背社會公德或違背公眾對未成年人行為準(zhǔn)則的期待，并影響未成年人成長和發(fā)展。

2．嚴(yán)重不良行為的內(nèi)涵和外延

學(xué)界如何理解嚴(yán)重不良行為存在不同見解。有觀點認(rèn)為，“嚴(yán)重不良行為”是指觸犯《治安管理處罰法》，具有行政違法性，也就是所謂的“違警行為”。(8)參見姚建龍：《論〈預(yù)防未成年人犯罪法〉的修訂》，載《法學(xué)評論》2014年第4期。也有觀點認(rèn)為“嚴(yán)重不良行為”包含兩種情形：一是未成年人觸法行為，即嚴(yán)重違反《中華人民共和國治安管理處罰法》的行為，二是未成年人犯罪行為但因未達刑事責(zé)任年齡而無法入罪。(9)參見馬麗亞：《中國未成年人罪錯行為司法處遇制度的完善》，載《云南社會科學(xué)》2017年第4期。從這些觀點可以看出，“嚴(yán)重不良行為”類似域外立法中的“違警行為”和“觸法行為”。(10)參見姚建龍、孫鑒：《觸法行為干預(yù)與二元結(jié)構(gòu)少年司法制度之設(shè)計》，載《浙江社會科學(xué)》2017年第4期。為了進一步理順“嚴(yán)重不良行為”與“違警行為”和“觸法行為”之間的關(guān)系，學(xué)界對“嚴(yán)重不良行為”進行了體系性定位，其中較流行的觀點是將嚴(yán)重不良行為應(yīng)定性為“違警行為”，同時主張在今后修改少年法時補充規(guī)定“觸法行為”，由此建立“虞犯行為、違警行為、觸法行為和犯罪行為”四級罪錯分類體系。(11)參見姚建龍：《論〈預(yù)防未成年人犯罪法〉的修訂》，載《法學(xué)評論》2014年第4期。然而，本文認(rèn)為這種未成年人罪錯體系看似嚴(yán)密周全，也符合域外立法的一般模式，但細(xì)究起來并不符合我國的法律文化背景和法治習(xí)慣。主要有如下兩點理由。

首先，立法具有鮮明的本土化特征，任何違法或犯罪的行為體系都應(yīng)該放在某一國的法律文化、背景以及市民社會養(yǎng)成等具體國情下考慮。就上述學(xué)者們所提出的“違警行為”是指違反治安管理秩序需由警察予以處置的行為，(12)參見董邦俊、王小鵬：《未成年人臨界行為及預(yù)防對策研究》，載《政法論叢》2016年第4期。其指代的內(nèi)容和我國的行政違法行為是同一類行為。然而，與日本、我國臺灣地區(qū)以及法國立法中長期將違法犯罪的類型分為“重罪、輕罪、違警罪”的犯罪分類模式不同，我國的法律體系中并未有“違警罪”的規(guī)定，并且行政違法行為或者治安違法行為是我國司法實踐中一貫采用的概念，如果在司法實踐中貿(mào)然采用“違警行為”，并且其的含義和治安違法行為一致，這就存在重復(fù)定義、重復(fù)立法的矛盾。為何我國少年司法不直接使用我們一貫采用且獲得普遍認(rèn)同的“行政違法行為”或“治安違法行為”的概念，而一定要舍近求遠(yuǎn)采用多少有點水土不服的“違警行為”概念呢？可見設(shè)置“違警行為”的建議并未顧及我國的實情。

其次，將“嚴(yán)重不良行為”界定為“違警行為”并不符合立法便宜主義原則。嚴(yán)重不良行為是指“已具有社會危害性又尚不構(gòu)成犯罪的行為”，其包含了治安違法行為和未達刑事責(zé)任年齡而不構(gòu)成犯罪的行為，這種雙重主體的規(guī)定導(dǎo)致了“嚴(yán)重不良行為”含義不清、范圍模糊。循著立法便宜主義的原則，考慮到我國現(xiàn)有的立法體系已對治安違法行為做出了明確規(guī)定，我們無需重新構(gòu)建“觸法行為”的概念。這既能保障我國立法用語和概念體系的統(tǒng)一和連貫，同時也理順了未成年人不良行為、治安違法行為、嚴(yán)重不良行為以及犯罪行為之間的銜接關(guān)系，可謂是一舉兩得。由此，在概念統(tǒng)攝的視角，本文主張應(yīng)將嚴(yán)重不良行為定義為：未成年人實施的違反治安管理處罰法的行為和社會危害性已達到刑事違法性的程度，但因未達刑事責(zé)任年齡或因刑事政策而不構(gòu)成犯罪的行為。

(三)我國未成年人罪錯行為分級體系的構(gòu)建

為將未成年人法更好地與《治安管理處罰法》《刑法》相銜接，使我國的未成年人罪錯行為等級劃分更具有體系性，本文主張，按照未成年人罪錯行為的社會危害性程度，可以進一步明確“不良行為——嚴(yán)重不良行為——犯罪行為”三位一體的分級界限。

第一級為“不良行為”，主要是指未成年人實施的嚴(yán)重違背公眾期待或未成年人實施的不利于其健康成長的行為?！氨碚魑闯赡耆说姆缸飪A向”是不良行為的本質(zhì)特征。不良行為主要包括兩類行為，一是“成人可為而未成年人不能為”的行為，該類不良行為是專屬于未成年人的身份罪錯行為，包括無故嚴(yán)重曠課、無故離家出走、出入相關(guān)場所、沉迷網(wǎng)絡(luò)等征表其具有犯罪傾向的行為；另一類是“準(zhǔn)治安違法行為”，是指未滿14周歲的人實施了違反《治安管理處罰法》但由于未達行政責(zé)任年齡而不予行政處罰的行為。比如，賭博行為。但值得注意的是，不良行為應(yīng)區(qū)別于未成年人的一般的不道德行為，如曠課、出入網(wǎng)吧、歌廳、抽煙喝酒、觀看淫穢色情小說等輕微違背社會公德的行為，這類行為雖然也是未成年人不良習(xí)性的表現(xiàn)，但若不能表征其具有嚴(yán)重的犯罪傾向，則不能被評價為需要司法干預(yù)的不良行為。

第二級為“嚴(yán)重不良行為”，是指社會危害性已達到了刑事違法的程度但因主體不適格而不構(gòu)成犯罪的行為，也包括違反治安管理處罰法的行為。性質(zhì)上看，該類行為具有較為嚴(yán)重的社會危害性，甚至已具備了刑事違法性，但因責(zé)任能力不足而不構(gòu)成犯罪的行為。嚴(yán)重不良行為主要包括以下三種類型：一是違反治安管理法規(guī)的行為，二是行為已經(jīng)具有刑事違法性但由于未達刑事責(zé)任年齡而不予刑事處罰；三是法律規(guī)定或少年司法政策而不予刑罰處罰的行為，這類行為社會危害性已達到違法或犯罪程度，行為主體也具有刑事責(zé)任能力，行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但由于法律固定或?qū)掑渡倌甑乃痉ㄕ叨环至鬓D(zhuǎn)處不作犯罪化處理的行為。如相對不起訴的行為，即行為雖然已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但因犯罪行為情節(jié)輕微依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰的，按照刑事訴訟法相對不起訴的規(guī)定而不予起訴。

第三級為犯罪行為，是指具有嚴(yán)重社會危害性符合刑法構(gòu)成要件的行為。未成年人的犯罪行為包括兩種類型：第一類是指一般意義上的犯罪行為即行為違反刑法的規(guī)定，其不法性和有責(zé)性均已構(gòu)成犯罪；第二類是指構(gòu)成犯罪但因刑法第37條規(guī)定的情節(jié)輕微不需要判處刑罰而免除刑事處罰的行為。

綜上所述，“不良行為——嚴(yán)重不良行為——犯罪行為”三級罪錯分類體系是按照行為危害社會的嚴(yán)重程度所做的劃分，這三類罪錯行為之間具有社會危害性程度依次遞增的階梯關(guān)系。

二、我國現(xiàn)行未成年人罪錯行為干預(yù)制度之檢視

近年來，隨著兒童保護、刑法謙抑、刑事和解等原則和政策的貫徹，我國大力推行輕刑化和非犯罪化的少年司法政策。曾有學(xué)者統(tǒng)計，2018年我國涉罪未成年人在刑事司法中的分流比例達66%。(13)參見馬雷、狄小華：《論我國未成年人刑事案件偵查轉(zhuǎn)處制度》，載《青少年犯罪問題》2019年第1期。依據(jù)最高人民檢察院公布的數(shù)據(jù)，2020年不捕和不訴率分別達到了39.1%和32.6%左右。(14)《最高檢發(fā)布〈未成年人檢察工作白皮書(2020)〉》，載最高人民檢察院網(wǎng)站2021年6月1日，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202106/t20210601_519930.shtml。這種大量分流轉(zhuǎn)處的做法，雖能短期內(nèi)迅速降低未成年人犯罪率，但由于我國尚未建立有效的罪錯干預(yù)機制、社區(qū)矯正還處在摸索階段，對分流轉(zhuǎn)處的罪錯少年若“一放了之”則其罪錯行為將會得不到有效矯治；對于未被分流轉(zhuǎn)處的罪錯少年，又由于我國規(guī)定的刑罰種類單一，缺乏針對未成年人的中間刑、教育刑和替代刑，這又導(dǎo)致納入正常司法程序的罪錯少年往往被“一罰到底”。此外，當(dāng)前我國偏重于“教育”的未成年人司法格局，在某種意義上昭示著針對未成年人犯罪普遍從寬機制的失效。這也在某種意義上強化了當(dāng)前要求普遍從嚴(yán)懲治未成年人犯罪的社會呼聲，并推動著我國刑事立法提升對未成年人犯罪的打擊力度。(15)參見陳偉、鄭自飛：《未成年人附條件不起訴制度的問題檢視與完善》，載《中國青年社會科學(xué)》2021年第2期。為突破這些司法困境，在理論上應(yīng)對我國未成年人罪錯行為教育矯治措施展開研究，力求完善接駁機制，填補矯治斷檔現(xiàn)象，構(gòu)建有針對性的罪錯行為分類干預(yù)機制。

(一)我國現(xiàn)有的未成年人罪錯行為干預(yù)措施

我國目前關(guān)于未成年人罪錯行為的干預(yù)措施散見于《刑法》《刑事訴訟法》《治安管理處罰法》《義務(wù)教育法》《未成年人保護法》《預(yù)防未成年人犯罪法》《監(jiān)獄法》等法律法規(guī)中，大致建立了責(zé)令監(jiān)護人嚴(yán)加管教、警告、訓(xùn)誡、罰款、拘留、送往專門矯治教育學(xué)校、社區(qū)矯正及刑罰處罰等種類的干預(yù)措施。從空間上可以將這些措施分為機構(gòu)模式與社區(qū)模式兩種；從功能上可將之分為抑制模式(repression-oriented model)和賦能模式(empowerment-oriented model)。

1．機構(gòu)模式。機構(gòu)模式主要是指將罪錯未成年人投入監(jiān)獄、少年管教所、拘留所、收容教養(yǎng)所、工讀學(xué)校、強制戒毒所等司法或行政機構(gòu)的干預(yù)模式。這些干預(yù)措施主要是以刑罰權(quán)和行政權(quán)為中心建立的，警察與教育行政機關(guān)擁有對罪錯未成年人封閉式的處置權(quán)利，這些干預(yù)措施往往是以限制或剝奪人身自由的方式實施，并將罪錯少年投入特定的監(jiān)獄、看守所、特殊學(xué)校、專門學(xué)校等教育行政或司法機構(gòu)。

2．社區(qū)模式。社區(qū)模式是指主要依托社區(qū)或者社會機構(gòu)而對罪錯少年實施的非刑罰化、非監(jiān)禁化的干預(yù)措施，主要有責(zé)令監(jiān)護人或?qū)W校加強管教、警告、罰款等。此外還包括刑法第37條所規(guī)定的非刑罰處理方法，主要有訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、由主管部門予以行政處罰或者行政處分。刑法和刑事訴訟法中規(guī)定的刑罰執(zhí)行的輔助性措施，如對判處管制、緩刑人員的禁止令、社區(qū)矯正等措施都可以看成是社區(qū)模式。社區(qū)模式的干預(yù)措施通常是借助家庭、普通教育機構(gòu)以及社會機構(gòu)對罪錯未成年人實施教育矯治。

3．抑制模式。抑制模式是指通過刑罰措施剝奪未成年人再犯能力，如拘留、監(jiān)禁、沒收犯罪工具、沒收財產(chǎn)等措施，這種模式是將罪錯少年與社會隔離或剝奪其再犯能力，防止罪錯少年再次侵害社會。我國針對未成年人的有期徒刑、無期徒刑以及治安處罰中的行政拘留等都屬于隔離或封閉未成年進而剝奪或限制未成年人的抑制模式。但是抑制模式的弊端也比較明顯，正如我國學(xué)者所指出的那樣：“長期以來我國未成年犯管教所都是以封閉式隔離為主要模式，從實踐來看，對未成年犯的矯正效果并不理想，而且重返社會后的種種問題也比較突出?！?16)黃延峰：《社會化矯正視角下的未成年人犯罪研究——基于河南省未管所和鄭州市女子監(jiān)獄的調(diào)研數(shù)據(jù)分析》，載《河北法學(xué)》2016年第2期。

4．賦能模式。賦能模式是一種面向未來的機制，其干預(yù)目的不是讓罪錯少年為過去的非行抵罪，而在于防止重蹈覆轍。賦能模式主要通過科學(xué)文化知識培訓(xùn)、人際交往能力培訓(xùn)、職業(yè)能力培訓(xùn)等實用主義教育措施，通過教育矯治重新喚起未成年人對生活、學(xué)習(xí)以及工作的興趣，促使未成年罪錯兒童社會交往、謀生能力的提升，通過知識教育和技能培訓(xùn)教其獲得一技之長，重建其“取之有道”的價值觀，摒棄不勞而獲的人生觀，增強其作為社會責(zé)任感，在其周圍形成一個微觀的、簡易的但自我約束能力強的教育矯治方式。

(二)當(dāng)前我國未成年人罪錯行為干預(yù)措施存在的問題

當(dāng)前我國針對未成年人罪錯行為的干預(yù)手段存在處罰方式單一、教育矯治效果不彰等現(xiàn)象，干預(yù)理念仍秉持傳統(tǒng)的“家父主義”觀念，認(rèn)為“子不教、父之過”，把干預(yù)教養(yǎng)低齡罪錯兒童仍看成是父母或監(jiān)護人的責(zé)任，國家干預(yù)尤其是司法干預(yù)并不到位。少年司法措施過度依賴機構(gòu)模式、抑制模式過多，賦能模式太少，少年犯的教育矯治措施單一，專門矯治教育學(xué)校辦學(xué)機制不明、低齡兒童罪錯行為干預(yù)制度長期空白等問題。我國亟需從罪錯行為教育矯治機制、預(yù)防未成年人罪錯行為社會保障機制等方面構(gòu)建未成年人罪錯行為分類干預(yù)機制。

1．過度依賴刑法。我國對不良行為、嚴(yán)重不良行為的早期干預(yù)較少，對未成年人罪錯行為大多是出現(xiàn)了違反治安管理或者行為已經(jīng)觸犯刑法的時候才被關(guān)注。由于缺乏針對未成年人的不良行為、嚴(yán)重不良行為的發(fā)現(xiàn)和處理機制，司法實踐中對未成年人罪錯行為的干預(yù)過于依賴刑法，導(dǎo)致《預(yù)防未成年人犯罪法》等前置法并未受到應(yīng)有的重視，未成年人罪錯行為的早期干預(yù)措施也常常得不到常態(tài)化、規(guī)范化應(yīng)用。

2.專門矯治教育機構(gòu)配套不足?！额A(yù)防未成年人犯罪法》雖規(guī)定了對于嚴(yán)重不良行為和已經(jīng)違法犯罪但因達不到刑事責(zé)任年齡的未成年人需接受專門矯治教育。目前，我國專門矯治教育的機構(gòu)是專門學(xué)校，其前身是工讀學(xué)校。工讀學(xué)校自身存在嚴(yán)重弊端是其走向轉(zhuǎn)型與終結(jié)的原因所在，脫胎于這種制度的專門矯治教育制度本身也攜帶了先天不足。專門矯治教育設(shè)置的初衷是教育挽救罪錯兒童，進一步貫徹前置預(yù)防，創(chuàng)新罪錯未成年人分級分類預(yù)防措施，力求形成實效體系。盡管專門矯治教育制度的確立是進步之舉，但仍存在諸多問題。與以往的處遇制度相比，專門矯治教育仍存實體設(shè)置不健全(尚無法達到每個地級市均有專門學(xué)校)、在司法定位不準(zhǔn)確、規(guī)范供給不足，適用程序失當(dāng)、矯治措施單一、執(zhí)行場所不穩(wěn)定等突出問題。我國目前屬于收容教育已廢、專門矯治教育未興的“尷尬期”。此外，根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》的相關(guān)規(guī)定，將未成年人送入專門學(xué)校需經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會評估同意后送入學(xué)校，在經(jīng)教育矯正之后需經(jīng)原機關(guān)決定是否轉(zhuǎn)回普通學(xué)校就讀。但在實踐中，無論是送入亦是轉(zhuǎn)出，皆未有明確的標(biāo)準(zhǔn)，甚至有較多地方尚未成立專門教育指導(dǎo)委員會，尚未建立專門學(xué)校，導(dǎo)致出現(xiàn)上層建筑先行，配套設(shè)施乏力的問題。

3．低齡兒童罪錯行為干預(yù)機制匱乏。當(dāng)前，我國尚未建立有效的低齡兒童罪錯行為干預(yù)手段和執(zhí)行機構(gòu)，我國《刑法》出于“恤幼”原則以及刑法謙抑原則的考量，對于不滿12周歲未成年人的嚴(yán)重危害社會的行為不予處罰，責(zé)令家長或者監(jiān)護人加以管教。同樣，《治安管理處罰法》規(guī)定對于不滿14周歲的人違反治安管理的行為也不予處罰，責(zé)令其監(jiān)護人嚴(yán)加管教。我國《預(yù)防未成年人犯罪法》對于未成年人的不良行為和嚴(yán)重不良行為，也僅做了諸如責(zé)令家長或監(jiān)護人、要求學(xué)校嚴(yán)加管教的規(guī)定?？梢?，從立法中看，我國對于低齡兒童的罪錯行為的干預(yù)主要依賴于家庭教育、學(xué)校教育。然而，責(zé)令家長加以管教的干預(yù)措施過于綿軟和乏力，有些罪錯兒童正是由于缺乏嚴(yán)格且科學(xué)的家庭管教，才走上違法犯罪的道路。而司法或行政機關(guān)的不介入、不干預(yù)的做法，客觀上也導(dǎo)致了低齡罪錯兒童有恃無恐、無所畏懼，犯罪低齡化趨勢也未得到有效遏制，這其實是今后我國未成年人罪錯行為干預(yù)制度應(yīng)著力解決的重點。

三、未成年人罪錯行為干預(yù)制度的具體構(gòu)建設(shè)想

預(yù)防和懲治違法犯罪是一個古老而又極富魅力的話題，而日益嚴(yán)峻的未成年罪錯形勢又為其增添了新議題。目前，我國關(guān)于未成人罪錯行為的干預(yù)措施主要由《預(yù)防未成年人犯罪法》《治安管理處罰法》以及《刑法》加以規(guī)定。從整體上看，我國關(guān)于未成年人罪錯行為的干預(yù)措施除了刑罰、行政處罰以及專門學(xué)校和責(zé)令家長嚴(yán)加管教以外，并沒有其他形式的干預(yù)措施，教育刑和中間刑匱乏，基本呈現(xiàn)出“一罰到底”與“一放了之”的兩極分化態(tài)勢。雖然《預(yù)防未成年人犯罪法》第41條明確了公安機關(guān)的工作機制和措施，但這種兩極分化態(tài)勢未得到根本扭轉(zhuǎn)。我國立法除了對治安違法行為和犯罪行為有著較明確的司法程序和干預(yù)措施外，青少年的不良行為和嚴(yán)重不良行為，尤其是對不良行為，并沒有明確界定和處置機制；雖明確了學(xué)校等權(quán)利義務(wù)主體相關(guān)的干預(yù)措施，但具體化程度不足，在實施過程中還是主要依靠家長、學(xué)校加強教育和管理。一言以蔽之，目前我國的未成年人罪錯干預(yù)機制立法，過于抽象和籠統(tǒng)，執(zhí)行效果也是大打折扣，司法實踐中對這類罪錯行為往往無能為力。面對日益嚴(yán)峻的少年罪錯現(xiàn)象。最高人民檢察院發(fā)布的《2018-2022年檢察改革工作規(guī)劃》提出要探索建立罪錯未成年人的臨界預(yù)防、家庭教育、分級處遇和保護處分制度。本文試圖為完善我國未成年人罪錯行為司法干預(yù)措施進行探討。

(一)未成年人不良行為干預(yù)措施的構(gòu)建

我國目前對未成年人不良行為干預(yù)措施作出規(guī)定的是《預(yù)防未成年人犯罪法》，該法規(guī)定對于未成年的不良行為干預(yù)主體是學(xué)校和家庭，學(xué)校可以施以訓(xùn)導(dǎo)、要求其尊重行為規(guī)范、參加校內(nèi)服務(wù)活動，接受社會工作者或?qū)I(yè)人員的心理輔導(dǎo)和行為干預(yù)等。但這些干預(yù)方式過于傳統(tǒng)，強度不夠。為了完善我國的少年不良行為干預(yù)措施，我們可以在梳理域外少年司法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上結(jié)合我國的少年司法實踐予以構(gòu)建。

我國未成年人不良行為的治理機制，主要是在借鑒域外“虞犯制度”基礎(chǔ)上建立的，因此在干預(yù)措施上也可以借鑒域外的相關(guān)經(jīng)驗。在概念上，“虞犯行為”，是未成年人特有的身份罪錯行為，若由成年人為之并不一定構(gòu)成罪錯。因此，域外國家和地區(qū)制定的虞犯行為干預(yù)措施與其說是懲罰性，倒不如說是為了保護管束未成年人避免其走向違法犯罪的深淵，通常是由司法機關(guān)和社會組織共同組織的保護性處罰。例如，美國對虞犯的處罰主要有社區(qū)服務(wù)、賠償和宵禁等方式。我國臺灣地區(qū)1962年出臺的“少年事件處理法”中，規(guī)定了干預(yù)措施(即管訓(xùn)處分)主要有訓(xùn)誡、保護管束以及感化教育三種類型。然而，作為非收容性措施的保護管束與作為收容性措施的感化教育之間沒有適當(dāng)?shù)倪^渡措施，導(dǎo)致法官的裁量欠缺靈活性，難以根據(jù)行為人的具體情況決定與之相適應(yīng)的干預(yù)措施。1997年修法時，立法者在保護管束與感化教育之間增加安置輔導(dǎo)的干預(yù)措施，將未成年人置于社會福利機構(gòu)進行矯治與教育。(17)參見張知博、譚杰：《少年司法路徑之選擇與展望——以臺灣地區(qū)〈少年事件處理法〉為借鏡》，載《政法學(xué)刊》2016年第4期。對此，大陸學(xué)者也曾提出多種未成年人不良行為干預(yù)模式。例如，有學(xué)者指出，建立虞犯行為的早期干預(yù)機制仍有其必要性，主要應(yīng)以監(jiān)護監(jiān)督、親職教育、宵禁、交友限制、傳媒管理等非正式干預(yù)為重點，司法干預(yù)為保障的“漏斗式”虞犯早期干預(yù)模式，應(yīng)當(dāng)成為我國虞犯行為早期干預(yù)制度建立的方向。(18)參見姚建龍、李乾：《論虞犯行為的早期干預(yù)》，載《東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第3期。

從上述討論可知，虞犯的干預(yù)措施主要包括兩種，一是特殊教育制度，通常是將虞犯少年投入特殊教育學(xué)校。特殊教育學(xué)校專門針對有著不良行為的惡習(xí)少年，為了防止他們進一步實施危害社會的行為而采取特殊教育的方式。這種教育方式更多的是培養(yǎng)虞犯少年的交流合作、適應(yīng)社會的能力，在設(shè)置正常學(xué)習(xí)課程的同時也開設(shè)心理輔導(dǎo)課程以及法律知識課程，讓少年們樹立正確的人生觀及價值觀，了解法律，懂得保護自己及他人的權(quán)利。二是特殊的庇護所。這是一種社會性或者司法性質(zhì)的保護管束中介組織，是指將虞犯少年收置于一個專門的、不具有監(jiān)禁性質(zhì)，在相對開放式的設(shè)施中加以監(jiān)督和管理。這是適用于社會危險性較小虞犯少年的一種處分。

本文認(rèn)為，對于不良行為，我國應(yīng)加強司法或行政干預(yù)程度，設(shè)置針對未成年人不良行為的社區(qū)服務(wù)令、禁止令、賠償令等。為此，針對未成年人的不良行為，處理警告、訓(xùn)誡、責(zé)令父母嚴(yán)加管教等目前立法規(guī)定的干預(yù)措施外，本文認(rèn)為我國在今后的分類干預(yù)制度的構(gòu)建中可以進一步制定如下措施。

1.構(gòu)建禁止令制度。可以由公安機關(guān)或者司法機關(guān)對查證屬實的虞犯少年判處禁止令，禁止其從事、出入或接觸一定的活動、場所或群體，如不許上網(wǎng)、不許出入網(wǎng)吧、歌廳等場所等。根據(jù)薩瑟蘭(Edwin Hardin Sutherland)的差異接觸理論(Differential Contact Theory)，未成年人有關(guān)犯罪行為的技術(shù)和動機都是從親密的個人群體中學(xué)習(xí)來的；一個人犯罪是因為他從周圍人獲知，違法比守法更有利可圖。(19)Haynie, Dana L. Race, Friendship Networks, and Violent Delinquency.Criminology,2006, 44:775-805.因此，應(yīng)特別注意優(yōu)化未成年人的成長環(huán)境，設(shè)置針對不良行為少年的家庭、教育機構(gòu)和社會組織的干預(yù)措施，嚴(yán)格少年非行禁止令的執(zhí)行，賦予特殊場所、行業(yè)誡勉義務(wù)。新修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》對嚴(yán)重不良行為的干預(yù)中已經(jīng)有規(guī)定禁止嚴(yán)重不良行為的未成年人出入接觸特定人員、進出特定場所，具有顯著價值。

2.實施保護令制度。保護令是針對身心健康和福利遭受侵害的罪錯青少年，通過將其與原生活環(huán)境相隔離，保護其權(quán)益不受侵犯，進而行糾正其不良行為的一種處遇措施。其對象主要是，針對“因健康、成長或福利正在或可能受到損害”而須受照顧或保護的兒童或少年。通過立法賦予我國少年法庭頒布保護令的權(quán)利，是一項十分必要的舉措。若罪錯少年的家長或監(jiān)護人不具有教育和保護的能力，司法機關(guān)應(yīng)指定適宜的人士或機構(gòu)對罪錯少年進行監(jiān)護，而在此期間該青少年的父母或原監(jiān)護人無權(quán)索回青少年的監(jiān)護權(quán)。在保護令生效期間，指定的監(jiān)護人必須負(fù)責(zé)教育、幫助受監(jiān)護人，并與其建立友誼。此外，對于需要實施緊急保護的青少年，社會福利署長或派出所警長及以上的警務(wù)人員，可以在該青少年被帶入少年法庭前直接安排其入住保護宿舍，或安排急需治療的青少年入住醫(yī)院，接受生理或心理的治療。

3.構(gòu)建社區(qū)服務(wù)令制度。社會服務(wù)令具有補償社會及矯治罪錯青少年的功能。根據(jù)《社區(qū)服務(wù)令條例》的規(guī)定，社區(qū)服務(wù)令主要針對14周歲以上犯了可判處監(jiān)禁罪行的青少年而施行。少年法庭可判處其在12個月內(nèi)完成不超過240小時的無薪工作，工作內(nèi)容可由法庭指定。在此期間，該罪錯青少年須遵守少年法庭制定的要求，并接受監(jiān)督。在社區(qū)服務(wù)令執(zhí)行期間，還會有社區(qū)服務(wù)令導(dǎo)師與罪錯青少年一同參與服務(wù)工作，為他們提供輔導(dǎo)和技術(shù)支援。通過社區(qū)服務(wù)令，罪錯青少年可以利用閑暇時間從事無薪的社會服務(wù)工作，補償其對社會造成的傷害。同時，社會服務(wù)和感化官的監(jiān)督可以幫助罪錯青少年學(xué)習(xí)遵守法律，并養(yǎng)成勞動習(xí)慣，培養(yǎng)社會責(zé)任感。此外，社區(qū)服務(wù)令可以使罪錯青少年繼續(xù)在社區(qū)生活，不會對其正常的學(xué)習(xí)和工作造成妨礙。

4.加強對罪錯未成年人的職業(yè)培訓(xùn)等賦能教育的矯治措施。新修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定未成年犯管教所、社區(qū)矯正機構(gòu)應(yīng)對未成年犯、未成年社區(qū)矯正對象加強法治教育、并根據(jù)實際情況對其進行職業(yè)培訓(xùn)。盡管該法只規(guī)定了對未成年犯罪人和社區(qū)矯正對象進行職業(yè)培訓(xùn)，事實上這種職業(yè)培訓(xùn)教育對其他類型的罪錯未成年人也同樣重要，對于14周歲以上已經(jīng)輟學(xué)或已完成義務(wù)教育不再繼續(xù)就讀、無業(yè)的嚴(yán)重罪錯行為的未成年人，都應(yīng)提供系統(tǒng)化的職業(yè)培訓(xùn)方案。可以加強司法機關(guān)、政府、社會團體與職業(yè)技術(shù)學(xué)校的合作，由監(jiān)護人和政府、社會共同承擔(dān)對罪錯未成年人的職業(yè)培訓(xùn)。為嚴(yán)重不良行為未成年人、違反治安管理的未成年人提供生存技能。

5.完善強制親職教育制度。我國《預(yù)防未成年人犯罪法》第61條規(guī)定：“公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院在辦理案件的過程中發(fā)現(xiàn)實施嚴(yán)重不良行為的未成年人的父母或者其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)的，應(yīng)予以訓(xùn)誡，并責(zé)令其接受家庭教育指導(dǎo)。”這種訓(xùn)誡方式在司法實踐中收效甚微，責(zé)令接受家庭指導(dǎo)的規(guī)定也過于籠統(tǒng)。為了提高監(jiān)護人的教育水平和教育能力，我國應(yīng)借鑒英國的強制親職教育制度，英國政府針對CrimeandDisorderAct1998以及YouthJusticeandCriminalEvidenceAct1999這兩個法案，主張父母應(yīng)參與親職教育：少年以及他們的父母必須面對非行造成的后果，并且應(yīng)避免少年進一步的非行；重視修復(fù)：父母應(yīng)教育非行少年應(yīng)該向被害人道歉且修補所造成的損害；再統(tǒng)合：協(xié)助非刑少年償還對社會的虧欠，將所犯的錯誤置之身后，并重新加入守法的社群。(20)Adam Crawford, Institutionalizing Restorative Youth Justice in a Cold, PunitiveClimate, in INSTITUTIONALIZING RESTORATIVE JUSTICE 120, 124 (Ivo Aertsen, TomDaems & Luc Robert eds., 2006).P.19.

我國也應(yīng)建立強制親職教育制度，運用國家親權(quán)理論，注重國家權(quán)力對家庭微型結(jié)構(gòu)的干預(yù)，設(shè)立親職教育制度，以國家強制力為后盾命令罪錯少年的監(jiān)護人接受親職教育輔導(dǎo)。通過立法對不接受親職教育或怠于接受親職教育的監(jiān)護人予以處罰，督促監(jiān)護人參與親職教育，設(shè)置具體的親職教育課程、機構(gòu)、場所(例如司法局或者社區(qū)矯正機構(gòu)等)，并對親職教育的效果定期予以考核。

(二)未成年人嚴(yán)重不良行為干預(yù)措施的構(gòu)建

我國目前立法對于嚴(yán)重不良行為的干預(yù)措施主要有責(zé)令家長嚴(yán)加管教、公安機關(guān)采取矯治教育措施和必要時送往專門學(xué)校等。其中，專門矯治教育是與矯治不良行為的最大區(qū)別，也是構(gòu)建矯治體系的重要支撐，因此完善專門學(xué)校建設(shè)刻不容緩。

1.完善專門教育指導(dǎo)委員會的評估機制。專門教育指導(dǎo)委員會承擔(dān)評估未成年人是否可以送至專門學(xué)校、是否適合轉(zhuǎn)回普通學(xué)校就讀。為保障未成年人合法權(quán)益，建議專門教育指導(dǎo)委員會的組成人員需包含團委、婦聯(lián)、教育行政部門、司法部門的工作人員，形成委員會評估標(biāo)準(zhǔn)與會議表決機制，充分發(fā)揮專門教育指導(dǎo)委員會事前事后把關(guān)作用。一方面，決定是否將未成年人送至專門學(xué)校時，應(yīng)當(dāng)充分考慮監(jiān)護人觀點、危險性等因素，在堅持“教育為主、懲罰為輔”的同時充分考慮未成年人未來發(fā)展。另一方面，在評估未成年學(xué)生是否適合轉(zhuǎn)回普通學(xué)校就讀時，應(yīng)對未成年人進行思想道德、生存能力、心理問題等多方評價，同時應(yīng)聽取轉(zhuǎn)入學(xué)校代表意見，避免因出現(xiàn)脫離社會、心理障礙、歧視等問題導(dǎo)致無法回歸社會現(xiàn)象。

2.鼓勵、支持專門學(xué)校的建立?，F(xiàn)有《預(yù)防未成年人犯罪法》中規(guī)定“省級人民政府應(yīng)當(dāng)結(jié)合本地的實際情況，至少確定一所專門學(xué)校按照分校區(qū)、分班級的方式設(shè)置專門場所”進行專門矯治教育。目前江蘇省雖有專門學(xué)校，但卻因地區(qū)限制未實現(xiàn)一所學(xué)校服務(wù)全省的初衷。因此，可考慮通過增設(shè)校區(qū)壯大現(xiàn)有學(xué)校，有條件的地區(qū)可自行建設(shè)專門學(xué)校，對老師增設(shè)矯治專業(yè)培訓(xùn)后組織上崗。

3.完善專門學(xué)校課程設(shè)置.專門教育矯治學(xué)?？梢园才哦唐诘囊龑?dǎo)性學(xué)習(xí)課程，以培養(yǎng)其學(xué)習(xí)興趣、成功感和自我價值，并進而引導(dǎo)其繼續(xù)完成學(xué)業(yè)?？紤]到部分送至專門教育矯治學(xué)生學(xué)習(xí)成績不佳，可考慮在自由選擇的基礎(chǔ)上學(xué)習(xí)職業(yè)技術(shù)課程，諸如汽車修理、電工、木工、裁縫、美容美發(fā)等技術(shù)，使其可以獲得一技之長。此外，適當(dāng)增加勞動課程，幫助其樹立自食其力的勞動觀念，更好回歸社會。

當(dāng)前，我國立法中關(guān)于未成年人違反治安管理行為的處罰措施主要由《治安管理處罰法》規(guī)定，該法第10條規(guī)定治安管理處罰的種類有四種：警告、罰款、行政拘留和吊銷公安機關(guān)發(fā)放的許可證。從這四種措施來看并不具有針對未成年人的特殊教育和矯治意義，本文認(rèn)為未成年人的治安違法行為，可以適用上述關(guān)于未成年人不良行為所構(gòu)建的干預(yù)措施。本文認(rèn)為應(yīng)發(fā)揮行政拘留處罰的懲戒效力，對于未成年人嚴(yán)重違反治安管理的行為可以適用行政拘留。按照我國現(xiàn)行治安管理處罰法的規(guī)定，對于“已滿十四周歲不滿十六周歲”和“已滿十六周歲不滿十八周歲，初次違反治安管理的”依照本法應(yīng)當(dāng)給予行政拘留處罰的，不執(zhí)行行政拘留處罰。雖然這條規(guī)定是出于保護未成年人的目的，避免拘留、關(guān)押造成的危害。但由于沒有具體規(guī)定如何矯正和教育，實踐中大多一放了之。近期《治安管理處罰法》修改征求意見稿將行政拘留實際執(zhí)行年齡從16周歲下調(diào)至14周歲引起了較大爭議。(21)贊成降低行政拘留執(zhí)行年齡的學(xué)者有喻中、阮齊林等，參見喻中：《行政拘留的年齡可以適當(dāng)調(diào)整》，載《社會科學(xué)報》2017年4月6日；反對這一修改草案的有姚建龍、吳允鋒等。參見姚建龍：《降低行政拘留執(zhí)行年齡須謹(jǐn)慎》，載《民主與法制時報》2017年2月26日；吳允鋒、紀(jì)康：《降低行政拘留執(zhí)行年齡的解讀與反思》，載《青少年犯罪問題》2017年第3期。

本文主張，為了遏制犯罪低齡化的傾向，對于未成年人的嚴(yán)重違反治安管理的行為，可以適用行政拘留措施。在具體落實方面，可以借鑒德國少年拘禁制度的規(guī)定設(shè)置靈活的執(zhí)行辦法。德國《少年法院法》第16條少年拘禁分為假日拘禁、短期拘禁和長期拘禁三種，具體適用辦法根據(jù)未成年人罪錯行為嚴(yán)重程度而由司法機關(guān)自由裁量。我國可以對違反治安管理的未成年人適用行政拘留措施，對于未成年人的拘留措施可以設(shè)置更為靈活的執(zhí)行辦法。

(三)未成年人犯罪行為干預(yù)制度的完善

當(dāng)前，我國對未成年人犯罪行為的刑罰措施存在的最突出的問題是教育刑、替代刑匱乏。我國尚未設(shè)立專門針對未成年人的刑罰制度，未成年犯罪人的刑罰措施和成年人一樣，沒有設(shè)立專門針對未成年人的刑罰制度，社區(qū)矯正制度也仍然處于摸索階段。對未成年人而言監(jiān)禁刑的儆戒效果不是刑罰的嚴(yán)酷，不是有形的恐懼，而是教訓(xùn)、責(zé)任感、價值觀、法治觀和道德觀念的灌輸與養(yǎng)成，對未成年人的刑罰，不是向其展示刑罰的威赫，而是教其辨認(rèn)出規(guī)范本身。教育矯治功能欠缺的監(jiān)獄往往會制造罪犯，“它幾乎總是把送到它那里的人又重新送到了法庭”。(22)[法]米歇爾·福柯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第285頁。監(jiān)獄對未成年犯罪人來說是一種雙重失?。褐苯拥氖∈撬倪\營成本和代價太高，間接的失敗是它沒有消除犯罪，而說服這些質(zhì)疑聲，只有一個策略：強調(diào)監(jiān)獄對犯罪人的教育改造功能，才是擺脫詬病的補救辦法。為了減少監(jiān)禁刑的適用，并設(shè)置有針對性的教育矯治效果的刑罰制度，本文認(rèn)為以下制度可供立法機關(guān)考慮。

1．適當(dāng)提高附條件不起訴、緩刑等非監(jiān)禁刑在未成年人犯罪案件中的適用率。適當(dāng)提高附條件不起訴、緩刑等非監(jiān)禁刑在未成年人犯罪案件中的適用率，強化未成年人犯罪的綜合治理模式，破除刑罰威嚇主義傳統(tǒng)，是當(dāng)前未成年人犯罪治理的理論主線。對此，可以借鑒美國的“校園緩刑”制度，緩刑官可以將罪錯少年送往工讀學(xué)校或者職業(yè)技能學(xué)校，甚至罪錯少年原本就讀的學(xué)校，罪錯少年需與工讀學(xué)?；蛘呗殬I(yè)技校簽訂“轉(zhuǎn)處”協(xié)議，將罪錯少年前置學(xué)校內(nèi)實行緩刑監(jiān)督，緩刑官定期考察服刑人員的矯治表現(xiàn)。(23)參見楊興培、田然：《我國少年司法改革的理念重塑與制度構(gòu)建——以美國少年司法制度的借鑒為視角》，載《青少年犯罪問題》2017年第1期。

2．探索靈活多樣的監(jiān)禁刑替代方式。長期性、封閉性監(jiān)禁模式并不利于對未成年人的教育矯治。我國應(yīng)探索靈活多樣的監(jiān)禁刑替代方式。例如，我國香港地區(qū)針對未成犯罪人設(shè)置了夜晚監(jiān)禁的制度，香港的少年法庭在考慮社會利益、犯罪青少年品性、過往行為及犯罪情況后，使其在教導(dǎo)所接受一段時期的教導(dǎo)，會有利于感化該人及防止罪案發(fā)生，則可對其判處羈留在教導(dǎo)所的刑罰，以代替監(jiān)禁刑，轉(zhuǎn)入教導(dǎo)所的少年犯白天可以外出工作、學(xué)習(xí)，晚上到了一定時間必須返回教導(dǎo)所，即對教育感化效果較好的少年犯可以實行夜晚監(jiān)禁白天釋放的監(jiān)禁替代措施。少年犯在教導(dǎo)所內(nèi)的刑期由懲教署署長決定，為6個月至3年。每個月都會有監(jiān)管人員評價青少年的生活、工作態(tài)度以及在所內(nèi)的言行等。評審委員會將決定青少年所受監(jiān)管級別的晉升和釋放。當(dāng)犯罪少年達到規(guī)定的要求，并且安排好工作或者學(xué)校時，評審委員會將批準(zhǔn)釋放該少年犯。這種制度類似于我國的假釋制度，但不盡相同，是一種更靈活、更符合未成年人接受教育和從事工作的監(jiān)禁刑替代執(zhí)行方式。

3．完善教育刑制度?！靶塘P是教育，否則沒有其存在理由”。(24)[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第39頁。有別于工讀學(xué)校和收容教育制度，少年犯的教育應(yīng)更注重對其思想和價值觀念的洗禮和扭轉(zhuǎn)。未成年人的思想是可以銘刻的介質(zhì)，美國學(xué)者羅爾斯在論述 “反思平衡(reflective equilibrium)”理論時指出：“理性(the reasonable)之最高標(biāo)準(zhǔn)是普遍且廣義的反思平衡。”(25)John Rawls: Reply to Habemas, The Journal of Philosophy 1995, P.141.所謂的“反思平衡”它既是一種方法，又是一種狀態(tài)。就前者而言，它描述了人們考察不同道德觀念所依據(jù)的方法，在這一過程中，人們會不斷地修正自己原初的確信，以期能夠達到與公共標(biāo)準(zhǔn)的融慣性；就后者而言，它表明人們在已經(jīng)獲知了公共標(biāo)準(zhǔn)之后，人們將自我持有的確信與所認(rèn)知的公眾標(biāo)準(zhǔn)互為一致的狀態(tài)。(26)參見[美]約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2002年版，第407頁。反思平衡理論采用了重疊共識的原理，“它能夠?qū)⑷藗兩钏际鞈]的判斷標(biāo)準(zhǔn)與普遍的確信相匹配”，(27)John Rawls: A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1971, pp.19-21.因為每個反思的主體都帶有深思熟慮的確信，無論其處于什么層次都有一定程度的原初道德觀念，通過拋棄和修訂原先的確信，通過重述和拓展另外一些觀念，我們就可以發(fā)現(xiàn)一個系統(tǒng)的、組織化的道德觀念體系。(28)參見[美]約翰·羅爾斯：《羅爾斯論文全集》(上冊)，陳肖生等譯，吉林出版集團有限責(zé)任公司2013年版，第288-289頁。經(jīng)廣泛化、大眾化反思與平衡后達致的新觀念體系將會得到普遍接受進而演變成一種公共認(rèn)知，而公共認(rèn)知通常又會自然而然地與某些公共性條件(如立法、某種社會規(guī)范、行業(yè)規(guī)范等)結(jié)合在一起，這種被公眾普遍接受的道德觀念也就形成了一種“穩(wěn)定性理念”。(29)See John Rawls: A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1971, pp.454-458.同時，這種新的穩(wěn)定性道德觀念又會反向引導(dǎo)反思主體去修改其前前后后與觀念體系不一致的觀念，當(dāng)反思主體認(rèn)識、接受這些新的觀念體系后，還會繼續(xù)確認(rèn)和維系這些觀念，從未獲得了自身認(rèn)知與普遍道德觀念的融慣性。這一“反思—修改—平衡—校準(zhǔn)”的過程就是“反思平衡”機制的運行模式。羅爾斯的反思平衡理論啟示我們未成年犯罪的教育刑就是給其思想觀念安裝防護欄，從矯正反常行為逐漸地過渡到合規(guī)范合道德準(zhǔn)則的行為。

結(jié) 語

柏拉圖在《理想國》中曾深刻地指出，“教育非他，乃是心靈的轉(zhuǎn)向”。在根本上，能禁錮少年的始終不是高墻鐵窗，而是規(guī)訓(xùn)思想織就的身體牢籠。這種規(guī)訓(xùn)思想的獲致需要通過構(gòu)建合理和完善的未成年人罪錯行為干預(yù)機制。?？乱苍岢觯豪硐氲男塘P目標(biāo)應(yīng)該是一種無限期的規(guī)訓(xùn)：一種無終止的審問，一種無限擴展乃至精細(xì)入微的調(diào)查，一種能夠同時建立而又永不結(jié)束的裁判，一種與冷酷好奇的檢察交織在一起的精心計算的寬大刑罰，一種既不停地測量與規(guī)范的差距又竭力促成無限逼近該規(guī)范的動態(tài)程序。(30)[法]米歇爾·福柯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第254頁。誠然，實現(xiàn)規(guī)訓(xùn)與懲罰之間的溝通，需要教育和矯治未成年人的罪錯行為，這種矯治需要從最輕微的反常行為的延伸到事態(tài)嚴(yán)重的刑事犯罪。當(dāng)前，我國的少年司法改革正如火如荼地推進，本文認(rèn)為我國應(yīng)盡快構(gòu)建未成年人罪錯行為分級干預(yù)、早期干預(yù)機制，完善和細(xì)化“不良行為、嚴(yán)重不良行為和犯罪行為”三級干預(yù)模式的配套制度構(gòu)建。