周海靈

少年罪錯(cuò)行為及其應(yīng)對(duì)，已經(jīng)成為全社會(huì)普遍關(guān)注的問(wèn)題。據(jù)最高人民檢察院公布的《未成年人檢察工作白皮書(2020)》顯示，2019年全國(guó)受理審查逮捕、審查起訴未成年犯罪嫌疑人同比上升7.51%、5.12%，這些指標(biāo)在2020年同比分別下降21.95%、10.35%，為5年來(lái)最低。分析數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，未成年人實(shí)施嚴(yán)重暴力犯罪、毒品犯罪和校園欺凌雖有所好轉(zhuǎn)，但低齡未成年人犯罪占比卻有所回升，未成年人犯罪的情況依然不容樂(lè)觀。近年來(lái)，我國(guó)未成年人犯罪向低齡化趨勢(shì)發(fā)展已是不爭(zhēng)的事實(shí)，尤其是“大連13歲男孩殺死10歲女孩案”“湖南12歲兒子弒母案”等社會(huì)廣泛關(guān)注的案件，讓民眾對(duì)未成年人罪錯(cuò)案件充滿恐懼和戒備，而司法實(shí)踐從寬處罰少年罪錯(cuò)的做法也讓民眾充滿質(zhì)疑和擔(dān)憂，于是要求加大懲處力度、降低刑事責(zé)任年齡的呼聲也不絕于耳。

在此壓力之下，我國(guó)《刑法修正案(十一)》將刑事責(zé)任年齡有條件地降至已滿12周歲的未成年人。應(yīng)該說(shuō)，立法關(guān)于刑事責(zé)任年齡的下限調(diào)整，在一定程度上反映出我國(guó)目前以及以往推行的保護(hù)型少年司法政策在預(yù)防未成年人犯罪方面并不理想。原因分析方面，對(duì)于罪錯(cuò)未成年人的輕刑化處理立場(chǎng)可能值得反思，低齡兒童的罪錯(cuò)行為也未得到有效干預(yù)是其直接原因。盡管2021年6月1日生效的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》確立了未成年人罪錯(cuò)分級(jí)防預(yù)的整體思路，并對(duì)未成年人罪錯(cuò)行為進(jìn)行分級(jí)等問(wèn)題也作了一些規(guī)定，但相關(guān)規(guī)定因缺乏配套措施，在實(shí)踐中操作性仍不強(qiáng)。事實(shí)上，未成年人罪錯(cuò)行為分級(jí)干預(yù)體系的建設(shè)，無(wú)論從抽象的政策學(xué)、犯罪學(xué)以及規(guī)范學(xué)著手，還是從具體的責(zé)任部門、學(xué)校、家庭等現(xiàn)實(shí)因素出發(fā)，涉及諸多紛繁復(fù)雜的因素。這一系列的問(wèn)題有進(jìn)一步深入探討的必要。為平衡保護(hù)型少年司法和預(yù)防未成年人犯罪，滿足民眾對(duì)少年司法效果的期待，構(gòu)建既不減損少年司法保護(hù)性色彩又能實(shí)現(xiàn)教育矯治罪錯(cuò)行為功效的健全機(jī)制，我國(guó)有必要完善少年罪錯(cuò)行為分級(jí)干預(yù)制度，豐富和完善保護(hù)性、教育性和預(yù)防性的少年罪錯(cuò)行為干預(yù)措施。

一、邏輯前提：未成年人罪錯(cuò)行為的類型界定

近年來(lái)，司法實(shí)踐以及學(xué)界對(duì)未成年人罪錯(cuò)行為亟需干預(yù)基本達(dá)成了共識(shí)。(1)參見(jiàn)姚建龍、李乾：《論虞犯行為之早期干預(yù)》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2017年第3期；陳偉、袁紅玲：《我國(guó)觸法未成年人處遇之審視與完善—以〈刑法〉第17條第4款為中心》，載《時(shí)代法學(xué)》2015年第6期；陳希：《教育刑理念下我國(guó)少年司法體系的完善》，載《中州學(xué)刊》2017年第6期；高維儉：《未成年人保護(hù)法(2020修正案)評(píng)述》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)》2021年第2期。但就如何進(jìn)行干預(yù)則眾說(shuō)紛紜，尚未形成一致的意見(jiàn)。在邏輯上，構(gòu)建科學(xué)合理的未成年人罪錯(cuò)行為干預(yù)機(jī)制，前提是必須以研究對(duì)象——罪錯(cuò)行為本身作為研究的起點(diǎn)，即需要干預(yù)的未成年人罪錯(cuò)行為是什么、對(duì)其該如何分級(jí)。

(一)我國(guó)未成年人罪錯(cuò)行為的譜系考察

“不良行為”和“嚴(yán)重不良行為”是《預(yù)防未成年人犯罪法》中規(guī)定的少年罪錯(cuò)行為。所謂“不良行為”是指該法第28條所列舉的吸煙、飲酒、多次曠課、逃學(xué)、夜不歸宿、沉迷網(wǎng)絡(luò)、打架斗毆、出入不良場(chǎng)所等類型行為。(2)不良行為是指未成年人實(shí)施的不利于其健康成長(zhǎng)的下列行為：(1)吸煙、飲酒；(2)多次曠課、逃學(xué)；(3)無(wú)故夜不歸宿、離家出走；(4)沉迷網(wǎng)絡(luò)；(5)與社會(huì)上具有不良習(xí)性的人交往，組織或者參加實(shí)施不良行為的團(tuán)伙；(6)進(jìn)入法律法規(guī)規(guī)定未成年人不宜進(jìn)入的場(chǎng)所；(7)參與賭博、變相賭博，或者參加封建迷信、邪教等活動(dòng)；(8)閱覽、觀看或者收聽(tīng)宣揚(yáng)淫穢、色情、暴力、恐怖、極端等內(nèi)容的讀物、音像制品或者網(wǎng)絡(luò)信息等；(9)其他不利于未成年人身心健康成長(zhǎng)的不良行為。該法第38條規(guī)定了九類嚴(yán)重不良行為。(3)嚴(yán)重不良行為包括：(1)結(jié)伙斗毆、追逐攔截他人、強(qiáng)拿硬要或任意損害、占用公司財(cái)物等尋釁滋事行為；(2)攜帶槍支、彈藥或者弩、匕首國(guó)家規(guī)定的管制刀具；(3)毆打、辱罵或故意傷害他人身體他人；(4)盜竊、哄搶搶奪、損害公私財(cái)物的；(5)傳播淫穢讀物、音像制品或信息的；(6)賣淫嫖娼或者進(jìn)行淫穢表演；(7)吸食或者注射毒品，或者向他人提供毒品的；(8)參與賭博賭資較大；(9)其他嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。然而，即便《預(yù)防未成年人犯罪法》對(duì)于不良行為、嚴(yán)重不良行為的類型作了較為明確的規(guī)定，但其概念、內(nèi)涵和外延，在學(xué)理上仍有討論分析的空間。

1．不良行為的內(nèi)涵和外延

較早將未成年人“不良行為”納入司法干預(yù)體系國(guó)家的是美國(guó)。(4)See Thomas Neville, Washington’s Juvenile Status Offense Laws, 2 Seattle U. L. Rev. 170, 172 (1978).比如，1907年美國(guó)伊利諾伊州頒布的《少年法院法》對(duì)少年“身份罪錯(cuò)”(Status Offence)作了明確規(guī)定：兒童違反州法令，或者惡習(xí)難改，或者參與盜竊，品行不端或不道德，無(wú)故或未經(jīng)父母同意擅自離開(kāi)家或離開(kāi)住所，或者在懶惰與罪行中長(zhǎng)大，或者經(jīng)常去聲名狼藉的家庭，或者經(jīng)常被警務(wù)局傳喚，或者經(jīng)常出入酒吧、歌舞廳等不良場(chǎng)所，深夜無(wú)故在外游蕩，使用卑劣、粗俗、淫穢、下流的語(yǔ)言或者有下流的犯罪動(dòng)機(jī)和流氓行為。(5)[美]羅森海姆、齊姆林等：《少年司法的一個(gè)世紀(jì)》，高維儉譯，商務(wù)印書館2008年版，第179頁(yè)。此后，盡管美國(guó)不同地區(qū)不同時(shí)期均對(duì)少年身份罪作了規(guī)定，但基本上是圍繞逃學(xué)、逃家、合意下的性行為、抽煙、喝酒、違反宵禁、禁酒令、不服管教、任性妄為等行為或狀況而作出規(guī)定。(6)See National Advisory Committee on Juvenile Justice Standards and Goals, Task Forceon Juvenile Justice and Delinquency prevention, Families with Service Needs:Jurisdiction and Scope of Authority, in STATUS OFFENDERS AND THE JUVENILE JUSTICESYSTEM 51, 51 n.1 (Richard Allinson ed., 1978).總的來(lái)說(shuō)，美國(guó)少年司法中的“身份罪”主要包括以下三類：一是違反禁止性規(guī)定，這類行為成年人可為而未成年人不能為，例如法律禁止低于一定年齡的兒童飲酒、夜晚無(wú)故在外游蕩；二是違反命令行為，即要求其必須做到的行為，如服從父母管教、服從學(xué)校規(guī)章制度；三是惡劣習(xí)性，如好逸惡勞、與品行惡劣的人交往等，這類行為雖未違反禁令或命令，但其成長(zhǎng)環(huán)境或某些行為已經(jīng)表明其犯過(guò)或?qū)?lái)有可能會(huì)犯罪。(7)參見(jiàn)[美]羅森海姆、齊姆林等：《少年司法的一個(gè)世紀(jì)》，高維儉譯，商務(wù)印書館2008年版，第176-177頁(yè)。

通過(guò)上述分析可以發(fā)現(xiàn)，美國(guó)司法領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定和我國(guó)立法所規(guī)定的未成年人“不良行為”的本質(zhì)特征基本吻合。在本質(zhì)上，未成年人的“不良行為”，都是社會(huì)危害性程度較低且具有鮮明身份屬性的罪錯(cuò)行為。因此，可以借助域外的規(guī)定來(lái)界定我國(guó)少年司法體系中“不良行為”：不良行為是指，因未成年人的不良習(xí)性或生活環(huán)境而被認(rèn)定為是一種錯(cuò)誤的、將來(lái)極有可能犯罪且需要司法干預(yù)的行為。由此，“不良行為”的外延可界定為：非犯罪行為以外的未成年人其他罪錯(cuò)行為，其法律屬性既不是刑事犯罪行為，也不是行政違法行為，而是違反社會(huì)公德且不利于未成年人身心健康的行為。在性質(zhì)上，“不良行為”折射出未成年人的不良習(xí)性和惡劣生活環(huán)境，如不加以干預(yù)將來(lái)極有可能涉嫌嚴(yán)重危害社會(huì)的刑事犯罪。當(dāng)然，通常而言，該類行為的社會(huì)危害性較低或幾乎沒(méi)有社會(huì)危害性，但卻因未成年人的特殊身份，其實(shí)施這類“不良行為”將違背社會(huì)公德或違背公眾對(duì)未成年人行為準(zhǔn)則的期待，并影響未成年人成長(zhǎng)和發(fā)展。

2．嚴(yán)重不良行為的內(nèi)涵和外延

學(xué)界如何理解嚴(yán)重不良行為存在不同見(jiàn)解。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“嚴(yán)重不良行為”是指觸犯《治安管理處罰法》，具有行政違法性，也就是所謂的“違警行為”。(8)參見(jiàn)姚建龍：《論〈預(yù)防未成年人犯罪法〉的修訂》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第4期。也有觀點(diǎn)認(rèn)為“嚴(yán)重不良行為”包含兩種情形：一是未成年人觸法行為，即嚴(yán)重違反《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》的行為，二是未成年人犯罪行為但因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而無(wú)法入罪。(9)參見(jiàn)馬麗亞：《中國(guó)未成年人罪錯(cuò)行為司法處遇制度的完善》，載《云南社會(huì)科學(xué)》2017年第4期。從這些觀點(diǎn)可以看出，“嚴(yán)重不良行為”類似域外立法中的“違警行為”和“觸法行為”。(10)參見(jiàn)姚建龍、孫鑒：《觸法行為干預(yù)與二元結(jié)構(gòu)少年司法制度之設(shè)計(jì)》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2017年第4期。為了進(jìn)一步理順“嚴(yán)重不良行為”與“違警行為”和“觸法行為”之間的關(guān)系，學(xué)界對(duì)“嚴(yán)重不良行為”進(jìn)行了體系性定位，其中較流行的觀點(diǎn)是將嚴(yán)重不良行為應(yīng)定性為“違警行為”，同時(shí)主張?jiān)诮窈笮薷纳倌攴〞r(shí)補(bǔ)充規(guī)定“觸法行為”，由此建立“虞犯行為、違警行為、觸法行為和犯罪行為”四級(jí)罪錯(cuò)分類體系。(11)參見(jiàn)姚建龍：《論〈預(yù)防未成年人犯罪法〉的修訂》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第4期。然而，本文認(rèn)為這種未成年人罪錯(cuò)體系看似嚴(yán)密周全，也符合域外立法的一般模式，但細(xì)究起來(lái)并不符合我國(guó)的法律文化背景和法治習(xí)慣。主要有如下兩點(diǎn)理由。

首先，立法具有鮮明的本土化特征，任何違法或犯罪的行為體系都應(yīng)該放在某一國(guó)的法律文化、背景以及市民社會(huì)養(yǎng)成等具體國(guó)情下考慮。就上述學(xué)者們所提出的“違警行為”是指違反治安管理秩序需由警察予以處置的行為，(12)參見(jiàn)董邦俊、王小鵬：《未成年人臨界行為及預(yù)防對(duì)策研究》，載《政法論叢》2016年第4期。其指代的內(nèi)容和我國(guó)的行政違法行為是同一類行為。然而，與日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以及法國(guó)立法中長(zhǎng)期將違法犯罪的類型分為“重罪、輕罪、違警罪”的犯罪分類模式不同，我國(guó)的法律體系中并未有“違警罪”的規(guī)定，并且行政違法行為或者治安違法行為是我國(guó)司法實(shí)踐中一貫采用的概念，如果在司法實(shí)踐中貿(mào)然采用“違警行為”，并且其的含義和治安違法行為一致，這就存在重復(fù)定義、重復(fù)立法的矛盾。為何我國(guó)少年司法不直接使用我們一貫采用且獲得普遍認(rèn)同的“行政違法行為”或“治安違法行為”的概念，而一定要舍近求遠(yuǎn)采用多少有點(diǎn)水土不服的“違警行為”概念呢？可見(jiàn)設(shè)置“違警行為”的建議并未顧及我國(guó)的實(shí)情。

其次，將“嚴(yán)重不良行為”界定為“違警行為”并不符合立法便宜主義原則。嚴(yán)重不良行為是指“已具有社會(huì)危害性又尚不構(gòu)成犯罪的行為”，其包含了治安違法行為和未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不構(gòu)成犯罪的行為，這種雙重主體的規(guī)定導(dǎo)致了“嚴(yán)重不良行為”含義不清、范圍模糊。循著立法便宜主義的原則，考慮到我國(guó)現(xiàn)有的立法體系已對(duì)治安違法行為做出了明確規(guī)定，我們無(wú)需重新構(gòu)建“觸法行為”的概念。這既能保障我國(guó)立法用語(yǔ)和概念體系的統(tǒng)一和連貫，同時(shí)也理順了未成年人不良行為、治安違法行為、嚴(yán)重不良行為以及犯罪行為之間的銜接關(guān)系，可謂是一舉兩得。由此，在概念統(tǒng)攝的視角，本文主張應(yīng)將嚴(yán)重不良行為定義為：未成年人實(shí)施的違反治安管理處罰法的行為和社會(huì)危害性已達(dá)到刑事違法性的程度，但因未達(dá)刑事責(zé)任年齡或因刑事政策而不構(gòu)成犯罪的行為。

(三)我國(guó)未成年人罪錯(cuò)行為分級(jí)體系的構(gòu)建

為將未成年人法更好地與《治安管理處罰法》《刑法》相銜接，使我國(guó)的未成年人罪錯(cuò)行為等級(jí)劃分更具有體系性，本文主張，按照未成年人罪錯(cuò)行為的社會(huì)危害性程度，可以進(jìn)一步明確“不良行為——嚴(yán)重不良行為——犯罪行為”三位一體的分級(jí)界限。

第一級(jí)為“不良行為”，主要是指未成年人實(shí)施的嚴(yán)重違背公眾期待或未成年人實(shí)施的不利于其健康成長(zhǎng)的行為?！氨碚魑闯赡耆说姆缸飪A向”是不良行為的本質(zhì)特征。不良行為主要包括兩類行為，一是“成人可為而未成年人不能為”的行為，該類不良行為是專屬于未成年人的身份罪錯(cuò)行為，包括無(wú)故嚴(yán)重曠課、無(wú)故離家出走、出入相關(guān)場(chǎng)所、沉迷網(wǎng)絡(luò)等征表其具有犯罪傾向的行為；另一類是“準(zhǔn)治安違法行為”，是指未滿14周歲的人實(shí)施了違反《治安管理處罰法》但由于未達(dá)行政責(zé)任年齡而不予行政處罰的行為。比如，賭博行為。但值得注意的是，不良行為應(yīng)區(qū)別于未成年人的一般的不道德行為，如曠課、出入網(wǎng)吧、歌廳、抽煙喝酒、觀看淫穢色情小說(shuō)等輕微違背社會(huì)公德的行為，這類行為雖然也是未成年人不良習(xí)性的表現(xiàn)，但若不能表征其具有嚴(yán)重的犯罪傾向，則不能被評(píng)價(jià)為需要司法干預(yù)的不良行為。

第二級(jí)為“嚴(yán)重不良行為”，是指社會(huì)危害性已達(dá)到了刑事違法的程度但因主體不適格而不構(gòu)成犯罪的行為，也包括違反治安管理處罰法的行為。性質(zhì)上看，該類行為具有較為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，甚至已具備了刑事違法性，但因責(zé)任能力不足而不構(gòu)成犯罪的行為。嚴(yán)重不良行為主要包括以下三種類型：一是違反治安管理法規(guī)的行為，二是行為已經(jīng)具有刑事違法性但由于未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不予刑事處罰；三是法律規(guī)定或少年司法政策而不予刑罰處罰的行為，這類行為社會(huì)危害性已達(dá)到違法或犯罪程度，行為主體也具有刑事責(zé)任能力，行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但由于法律固定或?qū)掑渡倌甑乃痉ㄕ叨环至鬓D(zhuǎn)處不作犯罪化處理的行為。如相對(duì)不起訴的行為，即行為雖然已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但因犯罪行為情節(jié)輕微依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰的，按照刑事訴訟法相對(duì)不起訴的規(guī)定而不予起訴。

第三級(jí)為犯罪行為，是指具有嚴(yán)重社會(huì)危害性符合刑法構(gòu)成要件的行為。未成年人的犯罪行為包括兩種類型：第一類是指一般意義上的犯罪行為即行為違反刑法的規(guī)定，其不法性和有責(zé)性均已構(gòu)成犯罪；第二類是指構(gòu)成犯罪但因刑法第37條規(guī)定的情節(jié)輕微不需要判處刑罰而免除刑事處罰的行為。

綜上所述，“不良行為——嚴(yán)重不良行為——犯罪行為”三級(jí)罪錯(cuò)分類體系是按照行為危害社會(huì)的嚴(yán)重程度所做的劃分，這三類罪錯(cuò)行為之間具有社會(huì)危害性程度依次遞增的階梯關(guān)系。

二、我國(guó)現(xiàn)行未成年人罪錯(cuò)行為干預(yù)制度之檢視

近年來(lái)，隨著兒童保護(hù)、刑法謙抑、刑事和解等原則和政策的貫徹，我國(guó)大力推行輕刑化和非犯罪化的少年司法政策。曾有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，2018年我國(guó)涉罪未成年人在刑事司法中的分流比例達(dá)66%。(13)參見(jiàn)馬雷、狄小華：《論我國(guó)未成年人刑事案件偵查轉(zhuǎn)處制度》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2019年第1期。依據(jù)最高人民檢察院公布的數(shù)據(jù)，2020年不捕和不訴率分別達(dá)到了39.1%和32.6%左右。(14)《最高檢發(fā)布〈未成年人檢察工作白皮書(2020)〉》，載最高人民檢察院網(wǎng)站2021年6月1日，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202106/t20210601_519930.shtml。這種大量分流轉(zhuǎn)處的做法，雖能短期內(nèi)迅速降低未成年人犯罪率，但由于我國(guó)尚未建立有效的罪錯(cuò)干預(yù)機(jī)制、社區(qū)矯正還處在摸索階段，對(duì)分流轉(zhuǎn)處的罪錯(cuò)少年若“一放了之”則其罪錯(cuò)行為將會(huì)得不到有效矯治；對(duì)于未被分流轉(zhuǎn)處的罪錯(cuò)少年，又由于我國(guó)規(guī)定的刑罰種類單一，缺乏針對(duì)未成年人的中間刑、教育刑和替代刑，這又導(dǎo)致納入正常司法程序的罪錯(cuò)少年往往被“一罰到底”。此外，當(dāng)前我國(guó)偏重于“教育”的未成年人司法格局，在某種意義上昭示著針對(duì)未成年人犯罪普遍從寬機(jī)制的失效。這也在某種意義上強(qiáng)化了當(dāng)前要求普遍從嚴(yán)懲治未成年人犯罪的社會(huì)呼聲，并推動(dòng)著我國(guó)刑事立法提升對(duì)未成年人犯罪的打擊力度。(15)參見(jiàn)陳偉、鄭自飛：《未成年人附條件不起訴制度的問(wèn)題檢視與完善》，載《中國(guó)青年社會(huì)科學(xué)》2021年第2期。為突破這些司法困境，在理論上應(yīng)對(duì)我國(guó)未成年人罪錯(cuò)行為教育矯治措施展開(kāi)研究，力求完善接駁機(jī)制，填補(bǔ)矯治斷檔現(xiàn)象，構(gòu)建有針對(duì)性的罪錯(cuò)行為分類干預(yù)機(jī)制。

(一)我國(guó)現(xiàn)有的未成年人罪錯(cuò)行為干預(yù)措施

我國(guó)目前關(guān)于未成年人罪錯(cuò)行為的干預(yù)措施散見(jiàn)于《刑法》《刑事訴訟法》《治安管理處罰法》《義務(wù)教育法》《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》《監(jiān)獄法》等法律法規(guī)中，大致建立了責(zé)令監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教、警告、訓(xùn)誡、罰款、拘留、送往專門矯治教育學(xué)校、社區(qū)矯正及刑罰處罰等種類的干預(yù)措施。從空間上可以將這些措施分為機(jī)構(gòu)模式與社區(qū)模式兩種；從功能上可將之分為抑制模式(repression-oriented model)和賦能模式(empowerment-oriented model)。

1．機(jī)構(gòu)模式。機(jī)構(gòu)模式主要是指將罪錯(cuò)未成年人投入監(jiān)獄、少年管教所、拘留所、收容教養(yǎng)所、工讀學(xué)校、強(qiáng)制戒毒所等司法或行政機(jī)構(gòu)的干預(yù)模式。這些干預(yù)措施主要是以刑罰權(quán)和行政權(quán)為中心建立的，警察與教育行政機(jī)關(guān)擁有對(duì)罪錯(cuò)未成年人封閉式的處置權(quán)利，這些干預(yù)措施往往是以限制或剝奪人身自由的方式實(shí)施，并將罪錯(cuò)少年投入特定的監(jiān)獄、看守所、特殊學(xué)校、專門學(xué)校等教育行政或司法機(jī)構(gòu)。

2．社區(qū)模式。社區(qū)模式是指主要依托社區(qū)或者社會(huì)機(jī)構(gòu)而對(duì)罪錯(cuò)少年實(shí)施的非刑罰化、非監(jiān)禁化的干預(yù)措施，主要有責(zé)令監(jiān)護(hù)人或?qū)W校加強(qiáng)管教、警告、罰款等。此外還包括刑法第37條所規(guī)定的非刑罰處理方法，主要有訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失、由主管部門予以行政處罰或者行政處分。刑法和刑事訴訟法中規(guī)定的刑罰執(zhí)行的輔助性措施，如對(duì)判處管制、緩刑人員的禁止令、社區(qū)矯正等措施都可以看成是社區(qū)模式。社區(qū)模式的干預(yù)措施通常是借助家庭、普通教育機(jī)構(gòu)以及社會(huì)機(jī)構(gòu)對(duì)罪錯(cuò)未成年人實(shí)施教育矯治。

3．抑制模式。抑制模式是指通過(guò)刑罰措施剝奪未成年人再犯能力，如拘留、監(jiān)禁、沒(méi)收犯罪工具、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等措施，這種模式是將罪錯(cuò)少年與社會(huì)隔離或剝奪其再犯能力，防止罪錯(cuò)少年再次侵害社會(huì)。我國(guó)針對(duì)未成年人的有期徒刑、無(wú)期徒刑以及治安處罰中的行政拘留等都屬于隔離或封閉未成年進(jìn)而剝奪或限制未成年人的抑制模式。但是抑制模式的弊端也比較明顯，正如我國(guó)學(xué)者所指出的那樣：“長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)未成年犯管教所都是以封閉式隔離為主要模式，從實(shí)踐來(lái)看，對(duì)未成年犯的矯正效果并不理想，而且重返社會(huì)后的種種問(wèn)題也比較突出。”(16)黃延峰：《社會(huì)化矯正視角下的未成年人犯罪研究——基于河南省未管所和鄭州市女子監(jiān)獄的調(diào)研數(shù)據(jù)分析》，載《河北法學(xué)》2016年第2期。

4．賦能模式。賦能模式是一種面向未來(lái)的機(jī)制，其干預(yù)目的不是讓罪錯(cuò)少年為過(guò)去的非行抵罪，而在于防止重蹈覆轍。賦能模式主要通過(guò)科學(xué)文化知識(shí)培訓(xùn)、人際交往能力培訓(xùn)、職業(yè)能力培訓(xùn)等實(shí)用主義教育措施，通過(guò)教育矯治重新喚起未成年人對(duì)生活、學(xué)習(xí)以及工作的興趣，促使未成年罪錯(cuò)兒童社會(huì)交往、謀生能力的提升，通過(guò)知識(shí)教育和技能培訓(xùn)教其獲得一技之長(zhǎng)，重建其“取之有道”的價(jià)值觀，摒棄不勞而獲的人生觀，增強(qiáng)其作為社會(huì)責(zé)任感，在其周圍形成一個(gè)微觀的、簡(jiǎn)易的但自我約束能力強(qiáng)的教育矯治方式。

(二)當(dāng)前我國(guó)未成年人罪錯(cuò)行為干預(yù)措施存在的問(wèn)題

當(dāng)前我國(guó)針對(duì)未成年人罪錯(cuò)行為的干預(yù)手段存在處罰方式單一、教育矯治效果不彰等現(xiàn)象，干預(yù)理念仍秉持傳統(tǒng)的“家父主義”觀念，認(rèn)為“子不教、父之過(guò)”，把干預(yù)教養(yǎng)低齡罪錯(cuò)兒童仍看成是父母或監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，國(guó)家干預(yù)尤其是司法干預(yù)并不到位。少年司法措施過(guò)度依賴機(jī)構(gòu)模式、抑制模式過(guò)多，賦能模式太少，少年犯的教育矯治措施單一，專門矯治教育學(xué)校辦學(xué)機(jī)制不明、低齡兒童罪錯(cuò)行為干預(yù)制度長(zhǎng)期空白等問(wèn)題。我國(guó)亟需從罪錯(cuò)行為教育矯治機(jī)制、預(yù)防未成年人罪錯(cuò)行為社會(huì)保障機(jī)制等方面構(gòu)建未成年人罪錯(cuò)行為分類干預(yù)機(jī)制。

1．過(guò)度依賴刑法。我國(guó)對(duì)不良行為、嚴(yán)重不良行為的早期干預(yù)較少，對(duì)未成年人罪錯(cuò)行為大多是出現(xiàn)了違反治安管理或者行為已經(jīng)觸犯刑法的時(shí)候才被關(guān)注。由于缺乏針對(duì)未成年人的不良行為、嚴(yán)重不良行為的發(fā)現(xiàn)和處理機(jī)制，司法實(shí)踐中對(duì)未成年人罪錯(cuò)行為的干預(yù)過(guò)于依賴刑法，導(dǎo)致《預(yù)防未成年人犯罪法》等前置法并未受到應(yīng)有的重視，未成年人罪錯(cuò)行為的早期干預(yù)措施也常常得不到常態(tài)化、規(guī)范化應(yīng)用。

2.專門矯治教育機(jī)構(gòu)配套不足?！额A(yù)防未成年人犯罪法》雖規(guī)定了對(duì)于嚴(yán)重不良行為和已經(jīng)違法犯罪但因達(dá)不到刑事責(zé)任年齡的未成年人需接受專門矯治教育。目前，我國(guó)專門矯治教育的機(jī)構(gòu)是專門學(xué)校，其前身是工讀學(xué)校。工讀學(xué)校自身存在嚴(yán)重弊端是其走向轉(zhuǎn)型與終結(jié)的原因所在，脫胎于這種制度的專門矯治教育制度本身也攜帶了先天不足。專門矯治教育設(shè)置的初衷是教育挽救罪錯(cuò)兒童，進(jìn)一步貫徹前置預(yù)防，創(chuàng)新罪錯(cuò)未成年人分級(jí)分類預(yù)防措施，力求形成實(shí)效體系。盡管專門矯治教育制度的確立是進(jìn)步之舉，但仍存在諸多問(wèn)題。與以往的處遇制度相比，專門矯治教育仍存實(shí)體設(shè)置不健全(尚無(wú)法達(dá)到每個(gè)地級(jí)市均有專門學(xué)校)、在司法定位不準(zhǔn)確、規(guī)范供給不足，適用程序失當(dāng)、矯治措施單一、執(zhí)行場(chǎng)所不穩(wěn)定等突出問(wèn)題。我國(guó)目前屬于收容教育已廢、專門矯治教育未興的“尷尬期”。此外，根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》的相關(guān)規(guī)定，將未成年人送入專門學(xué)校需經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會(huì)評(píng)估同意后送入學(xué)校，在經(jīng)教育矯正之后需經(jīng)原機(jī)關(guān)決定是否轉(zhuǎn)回普通學(xué)校就讀。但在實(shí)踐中，無(wú)論是送入亦是轉(zhuǎn)出，皆未有明確的標(biāo)準(zhǔn)，甚至有較多地方尚未成立專門教育指導(dǎo)委員會(huì)，尚未建立專門學(xué)校，導(dǎo)致出現(xiàn)上層建筑先行，配套設(shè)施乏力的問(wèn)題。

3．低齡兒童罪錯(cuò)行為干預(yù)機(jī)制匱乏。當(dāng)前，我國(guó)尚未建立有效的低齡兒童罪錯(cuò)行為干預(yù)手段和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，我國(guó)《刑法》出于“恤幼”原則以及刑法謙抑原則的考量，對(duì)于不滿12周歲未成年人的嚴(yán)重危害社會(huì)的行為不予處罰，責(zé)令家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教。同樣，《治安管理處罰法》規(guī)定對(duì)于不滿14周歲的人違反治安管理的行為也不予處罰，責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教。我國(guó)《預(yù)防未成年人犯罪法》對(duì)于未成年人的不良行為和嚴(yán)重不良行為，也僅做了諸如責(zé)令家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人、要求學(xué)校嚴(yán)加管教的規(guī)定。可見(jiàn)，從立法中看，我國(guó)對(duì)于低齡兒童的罪錯(cuò)行為的干預(yù)主要依賴于家庭教育、學(xué)校教育。然而，責(zé)令家長(zhǎng)加以管教的干預(yù)措施過(guò)于綿軟和乏力，有些罪錯(cuò)兒童正是由于缺乏嚴(yán)格且科學(xué)的家庭管教，才走上違法犯罪的道路。而司法或行政機(jī)關(guān)的不介入、不干預(yù)的做法，客觀上也導(dǎo)致了低齡罪錯(cuò)兒童有恃無(wú)恐、無(wú)所畏懼，犯罪低齡化趨勢(shì)也未得到有效遏制，這其實(shí)是今后我國(guó)未成年人罪錯(cuò)行為干預(yù)制度應(yīng)著力解決的重點(diǎn)。

三、未成年人罪錯(cuò)行為干預(yù)制度的具體構(gòu)建設(shè)想

預(yù)防和懲治違法犯罪是一個(gè)古老而又極富魅力的話題，而日益嚴(yán)峻的未成年罪錯(cuò)形勢(shì)又為其增添了新議題。目前，我國(guó)關(guān)于未成人罪錯(cuò)行為的干預(yù)措施主要由《預(yù)防未成年人犯罪法》《治安管理處罰法》以及《刑法》加以規(guī)定。從整體上看，我國(guó)關(guān)于未成年人罪錯(cuò)行為的干預(yù)措施除了刑罰、行政處罰以及專門學(xué)校和責(zé)令家長(zhǎng)嚴(yán)加管教以外，并沒(méi)有其他形式的干預(yù)措施，教育刑和中間刑匱乏，基本呈現(xiàn)出“一罰到底”與“一放了之”的兩極分化態(tài)勢(shì)。雖然《預(yù)防未成年人犯罪法》第41條明確了公安機(jī)關(guān)的工作機(jī)制和措施，但這種兩極分化態(tài)勢(shì)未得到根本扭轉(zhuǎn)。我國(guó)立法除了對(duì)治安違法行為和犯罪行為有著較明確的司法程序和干預(yù)措施外，青少年的不良行為和嚴(yán)重不良行為，尤其是對(duì)不良行為，并沒(méi)有明確界定和處置機(jī)制；雖明確了學(xué)校等權(quán)利義務(wù)主體相關(guān)的干預(yù)措施，但具體化程度不足，在實(shí)施過(guò)程中還是主要依靠家長(zhǎng)、學(xué)校加強(qiáng)教育和管理。一言以蔽之，目前我國(guó)的未成年人罪錯(cuò)干預(yù)機(jī)制立法，過(guò)于抽象和籠統(tǒng)，執(zhí)行效果也是大打折扣，司法實(shí)踐中對(duì)這類罪錯(cuò)行為往往無(wú)能為力。面對(duì)日益嚴(yán)峻的少年罪錯(cuò)現(xiàn)象。最高人民檢察院發(fā)布的《2018-2022年檢察改革工作規(guī)劃》提出要探索建立罪錯(cuò)未成年人的臨界預(yù)防、家庭教育、分級(jí)處遇和保護(hù)處分制度。本文試圖為完善我國(guó)未成年人罪錯(cuò)行為司法干預(yù)措施進(jìn)行探討。

(一)未成年人不良行為干預(yù)措施的構(gòu)建

我國(guó)目前對(duì)未成年人不良行為干預(yù)措施作出規(guī)定的是《預(yù)防未成年人犯罪法》，該法規(guī)定對(duì)于未成年的不良行為干預(yù)主體是學(xué)校和家庭，學(xué)校可以施以訓(xùn)導(dǎo)、要求其尊重行為規(guī)范、參加校內(nèi)服務(wù)活動(dòng)，接受社會(huì)工作者或?qū)I(yè)人員的心理輔導(dǎo)和行為干預(yù)等。但這些干預(yù)方式過(guò)于傳統(tǒng)，強(qiáng)度不夠。為了完善我國(guó)的少年不良行為干預(yù)措施，我們可以在梳理域外少年司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上結(jié)合我國(guó)的少年司法實(shí)踐予以構(gòu)建。

我國(guó)未成年人不良行為的治理機(jī)制，主要是在借鑒域外“虞犯制度”基礎(chǔ)上建立的，因此在干預(yù)措施上也可以借鑒域外的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。在概念上，“虞犯行為”，是未成年人特有的身份罪錯(cuò)行為，若由成年人為之并不一定構(gòu)成罪錯(cuò)。因此，域外國(guó)家和地區(qū)制定的虞犯行為干預(yù)措施與其說(shuō)是懲罰性，倒不如說(shuō)是為了保護(hù)管束未成年人避免其走向違法犯罪的深淵，通常是由司法機(jī)關(guān)和社會(huì)組織共同組織的保護(hù)性處罰。例如，美國(guó)對(duì)虞犯的處罰主要有社區(qū)服務(wù)、賠償和宵禁等方式。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1962年出臺(tái)的“少年事件處理法”中，規(guī)定了干預(yù)措施(即管訓(xùn)處分)主要有訓(xùn)誡、保護(hù)管束以及感化教育三種類型。然而，作為非收容性措施的保護(hù)管束與作為收容性措施的感化教育之間沒(méi)有適當(dāng)?shù)倪^(guò)渡措施，導(dǎo)致法官的裁量欠缺靈活性，難以根據(jù)行為人的具體情況決定與之相適應(yīng)的干預(yù)措施。1997年修法時(shí)，立法者在保護(hù)管束與感化教育之間增加安置輔導(dǎo)的干預(yù)措施，將未成年人置于社會(huì)福利機(jī)構(gòu)進(jìn)行矯治與教育。(17)參見(jiàn)張知博、譚杰：《少年司法路徑之選擇與展望——以臺(tái)灣地區(qū)〈少年事件處理法〉為借鏡》，載《政法學(xué)刊》2016年第4期。對(duì)此，大陸學(xué)者也曾提出多種未成年人不良行為干預(yù)模式。例如，有學(xué)者指出，建立虞犯行為的早期干預(yù)機(jī)制仍有其必要性，主要應(yīng)以監(jiān)護(hù)監(jiān)督、親職教育、宵禁、交友限制、傳媒管理等非正式干預(yù)為重點(diǎn)，司法干預(yù)為保障的“漏斗式”虞犯早期干預(yù)模式，應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)虞犯行為早期干預(yù)制度建立的方向。(18)參見(jiàn)姚建龍、李乾：《論虞犯行為的早期干預(yù)》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2017年第3期。

從上述討論可知，虞犯的干預(yù)措施主要包括兩種，一是特殊教育制度，通常是將虞犯少年投入特殊教育學(xué)校。特殊教育學(xué)校專門針對(duì)有著不良行為的惡習(xí)少年，為了防止他們進(jìn)一步實(shí)施危害社會(huì)的行為而采取特殊教育的方式。這種教育方式更多的是培養(yǎng)虞犯少年的交流合作、適應(yīng)社會(huì)的能力，在設(shè)置正常學(xué)習(xí)課程的同時(shí)也開(kāi)設(shè)心理輔導(dǎo)課程以及法律知識(shí)課程，讓少年們樹立正確的人生觀及價(jià)值觀，了解法律，懂得保護(hù)自己及他人的權(quán)利。二是特殊的庇護(hù)所。這是一種社會(huì)性或者司法性質(zhì)的保護(hù)管束中介組織，是指將虞犯少年收置于一個(gè)專門的、不具有監(jiān)禁性質(zhì)，在相對(duì)開(kāi)放式的設(shè)施中加以監(jiān)督和管理。這是適用于社會(huì)危險(xiǎn)性較小虞犯少年的一種處分。

本文認(rèn)為，對(duì)于不良行為，我國(guó)應(yīng)加強(qiáng)司法或行政干預(yù)程度，設(shè)置針對(duì)未成年人不良行為的社區(qū)服務(wù)令、禁止令、賠償令等。為此，針對(duì)未成年人的不良行為，處理警告、訓(xùn)誡、責(zé)令父母嚴(yán)加管教等目前立法規(guī)定的干預(yù)措施外，本文認(rèn)為我國(guó)在今后的分類干預(yù)制度的構(gòu)建中可以進(jìn)一步制定如下措施。

1.構(gòu)建禁止令制度?？梢杂晒矙C(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)對(duì)查證屬實(shí)的虞犯少年判處禁止令，禁止其從事、出入或接觸一定的活動(dòng)、場(chǎng)所或群體，如不許上網(wǎng)、不許出入網(wǎng)吧、歌廳等場(chǎng)所等。根據(jù)薩瑟蘭(Edwin Hardin Sutherland)的差異接觸理論(Differential Contact Theory)，未成年人有關(guān)犯罪行為的技術(shù)和動(dòng)機(jī)都是從親密的個(gè)人群體中學(xué)習(xí)來(lái)的；一個(gè)人犯罪是因?yàn)樗麖闹車双@知，違法比守法更有利可圖。(19)Haynie, Dana L. Race, Friendship Networks, and Violent Delinquency.Criminology,2006, 44:775-805.因此，應(yīng)特別注意優(yōu)化未成年人的成長(zhǎng)環(huán)境，設(shè)置針對(duì)不良行為少年的家庭、教育機(jī)構(gòu)和社會(huì)組織的干預(yù)措施，嚴(yán)格少年非行禁止令的執(zhí)行，賦予特殊場(chǎng)所、行業(yè)誡勉義務(wù)。新修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》對(duì)嚴(yán)重不良行為的干預(yù)中已經(jīng)有規(guī)定禁止嚴(yán)重不良行為的未成年人出入接觸特定人員、進(jìn)出特定場(chǎng)所，具有顯著價(jià)值。

2.實(shí)施保護(hù)令制度。保護(hù)令是針對(duì)身心健康和福利遭受侵害的罪錯(cuò)青少年，通過(guò)將其與原生活環(huán)境相隔離，保護(hù)其權(quán)益不受侵犯，進(jìn)而行糾正其不良行為的一種處遇措施。其對(duì)象主要是，針對(duì)“因健康、成長(zhǎng)或福利正在或可能受到損害”而須受照顧或保護(hù)的兒童或少年。通過(guò)立法賦予我國(guó)少年法庭頒布保護(hù)令的權(quán)利，是一項(xiàng)十分必要的舉措。若罪錯(cuò)少年的家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人不具有教育和保護(hù)的能力，司法機(jī)關(guān)應(yīng)指定適宜的人士或機(jī)構(gòu)對(duì)罪錯(cuò)少年進(jìn)行監(jiān)護(hù)，而在此期間該青少年的父母或原監(jiān)護(hù)人無(wú)權(quán)索回青少年的監(jiān)護(hù)權(quán)。在保護(hù)令生效期間，指定的監(jiān)護(hù)人必須負(fù)責(zé)教育、幫助受監(jiān)護(hù)人，并與其建立友誼。此外，對(duì)于需要實(shí)施緊急保護(hù)的青少年，社會(huì)福利署長(zhǎng)或派出所警長(zhǎng)及以上的警務(wù)人員，可以在該青少年被帶入少年法庭前直接安排其入住保護(hù)宿舍，或安排急需治療的青少年入住醫(yī)院，接受生理或心理的治療。

3.構(gòu)建社區(qū)服務(wù)令制度。社會(huì)服務(wù)令具有補(bǔ)償社會(huì)及矯治罪錯(cuò)青少年的功能。根據(jù)《社區(qū)服務(wù)令條例》的規(guī)定，社區(qū)服務(wù)令主要針對(duì)14周歲以上犯了可判處監(jiān)禁罪行的青少年而施行。少年法庭可判處其在12個(gè)月內(nèi)完成不超過(guò)240小時(shí)的無(wú)薪工作，工作內(nèi)容可由法庭指定。在此期間，該罪錯(cuò)青少年須遵守少年法庭制定的要求，并接受監(jiān)督。在社區(qū)服務(wù)令執(zhí)行期間，還會(huì)有社區(qū)服務(wù)令導(dǎo)師與罪錯(cuò)青少年一同參與服務(wù)工作，為他們提供輔導(dǎo)和技術(shù)支援。通過(guò)社區(qū)服務(wù)令，罪錯(cuò)青少年可以利用閑暇時(shí)間從事無(wú)薪的社會(huì)服務(wù)工作，補(bǔ)償其對(duì)社會(huì)造成的傷害。同時(shí)，社會(huì)服務(wù)和感化官的監(jiān)督可以幫助罪錯(cuò)青少年學(xué)習(xí)遵守法律，并養(yǎng)成勞動(dòng)習(xí)慣，培養(yǎng)社會(huì)責(zé)任感。此外，社區(qū)服務(wù)令可以使罪錯(cuò)青少年繼續(xù)在社區(qū)生活，不會(huì)對(duì)其正常的學(xué)習(xí)和工作造成妨礙。

4.加強(qiáng)對(duì)罪錯(cuò)未成年人的職業(yè)培訓(xùn)等賦能教育的矯治措施。新修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定未成年犯管教所、社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)未成年犯、未成年社區(qū)矯正對(duì)象加強(qiáng)法治教育、并根據(jù)實(shí)際情況對(duì)其進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)。盡管該法只規(guī)定了對(duì)未成年犯罪人和社區(qū)矯正對(duì)象進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)，事實(shí)上這種職業(yè)培訓(xùn)教育對(duì)其他類型的罪錯(cuò)未成年人也同樣重要，對(duì)于14周歲以上已經(jīng)輟學(xué)或已完成義務(wù)教育不再繼續(xù)就讀、無(wú)業(yè)的嚴(yán)重罪錯(cuò)行為的未成年人，都應(yīng)提供系統(tǒng)化的職業(yè)培訓(xùn)方案?？梢约訌?qiáng)司法機(jī)關(guān)、政府、社會(huì)團(tuán)體與職業(yè)技術(shù)學(xué)校的合作，由監(jiān)護(hù)人和政府、社會(huì)共同承擔(dān)對(duì)罪錯(cuò)未成年人的職業(yè)培訓(xùn)。為嚴(yán)重不良行為未成年人、違反治安管理的未成年人提供生存技能。

5.完善強(qiáng)制親職教育制度。我國(guó)《預(yù)防未成年人犯罪法》第61條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在辦理案件的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)實(shí)施嚴(yán)重不良行為的未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的，應(yīng)予以訓(xùn)誡，并責(zé)令其接受家庭教育指導(dǎo)?！边@種訓(xùn)誡方式在司法實(shí)踐中收效甚微，責(zé)令接受家庭指導(dǎo)的規(guī)定也過(guò)于籠統(tǒng)。為了提高監(jiān)護(hù)人的教育水平和教育能力，我國(guó)應(yīng)借鑒英國(guó)的強(qiáng)制親職教育制度，英國(guó)政府針對(duì)CrimeandDisorderAct1998以及YouthJusticeandCriminalEvidenceAct1999這兩個(gè)法案，主張父母應(yīng)參與親職教育：少年以及他們的父母必須面對(duì)非行造成的后果，并且應(yīng)避免少年進(jìn)一步的非行；重視修復(fù)：父母應(yīng)教育非行少年應(yīng)該向被害人道歉且修補(bǔ)所造成的損害；再統(tǒng)合：協(xié)助非刑少年償還對(duì)社會(huì)的虧欠，將所犯的錯(cuò)誤置之身后，并重新加入守法的社群。(20)Adam Crawford, Institutionalizing Restorative Youth Justice in a Cold, PunitiveClimate, in INSTITUTIONALIZING RESTORATIVE JUSTICE 120, 124 (Ivo Aertsen, TomDaems & Luc Robert eds., 2006).P.19.

我國(guó)也應(yīng)建立強(qiáng)制親職教育制度，運(yùn)用國(guó)家親權(quán)理論，注重國(guó)家權(quán)力對(duì)家庭微型結(jié)構(gòu)的干預(yù)，設(shè)立親職教育制度，以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾命令罪錯(cuò)少年的監(jiān)護(hù)人接受親職教育輔導(dǎo)。通過(guò)立法對(duì)不接受親職教育或怠于接受親職教育的監(jiān)護(hù)人予以處罰，督促監(jiān)護(hù)人參與親職教育，設(shè)置具體的親職教育課程、機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所(例如司法局或者社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)等)，并對(duì)親職教育的效果定期予以考核。

(二)未成年人嚴(yán)重不良行為干預(yù)措施的構(gòu)建

我國(guó)目前立法對(duì)于嚴(yán)重不良行為的干預(yù)措施主要有責(zé)令家長(zhǎng)嚴(yán)加管教、公安機(jī)關(guān)采取矯治教育措施和必要時(shí)送往專門學(xué)校等。其中，專門矯治教育是與矯治不良行為的最大區(qū)別，也是構(gòu)建矯治體系的重要支撐，因此完善專門學(xué)校建設(shè)刻不容緩。

1.完善專門教育指導(dǎo)委員會(huì)的評(píng)估機(jī)制。專門教育指導(dǎo)委員會(huì)承擔(dān)評(píng)估未成年人是否可以送至專門學(xué)校、是否適合轉(zhuǎn)回普通學(xué)校就讀。為保障未成年人合法權(quán)益，建議專門教育指導(dǎo)委員會(huì)的組成人員需包含團(tuán)委、婦聯(lián)、教育行政部門、司法部門的工作人員，形成委員會(huì)評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)與會(huì)議表決機(jī)制，充分發(fā)揮專門教育指導(dǎo)委員會(huì)事前事后把關(guān)作用。一方面，決定是否將未成年人送至專門學(xué)校時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮監(jiān)護(hù)人觀點(diǎn)、危險(xiǎn)性等因素，在堅(jiān)持“教育為主、懲罰為輔”的同時(shí)充分考慮未成年人未來(lái)發(fā)展。另一方面，在評(píng)估未成年學(xué)生是否適合轉(zhuǎn)回普通學(xué)校就讀時(shí)，應(yīng)對(duì)未成年人進(jìn)行思想道德、生存能力、心理問(wèn)題等多方評(píng)價(jià)，同時(shí)應(yīng)聽(tīng)取轉(zhuǎn)入學(xué)校代表意見(jiàn)，避免因出現(xiàn)脫離社會(huì)、心理障礙、歧視等問(wèn)題導(dǎo)致無(wú)法回歸社會(huì)現(xiàn)象。

2.鼓勵(lì)、支持專門學(xué)校的建立。現(xiàn)有《預(yù)防未成年人犯罪法》中規(guī)定“省級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)結(jié)合本地的實(shí)際情況，至少確定一所專門學(xué)校按照分校區(qū)、分班級(jí)的方式設(shè)置專門場(chǎng)所”進(jìn)行專門矯治教育。目前江蘇省雖有專門學(xué)校，但卻因地區(qū)限制未實(shí)現(xiàn)一所學(xué)校服務(wù)全省的初衷。因此，可考慮通過(guò)增設(shè)校區(qū)壯大現(xiàn)有學(xué)校，有條件的地區(qū)可自行建設(shè)專門學(xué)校，對(duì)老師增設(shè)矯治專業(yè)培訓(xùn)后組織上崗。

3.完善專門學(xué)校課程設(shè)置.專門教育矯治學(xué)?？梢园才哦唐诘囊龑?dǎo)性學(xué)習(xí)課程，以培養(yǎng)其學(xué)習(xí)興趣、成功感和自我價(jià)值，并進(jìn)而引導(dǎo)其繼續(xù)完成學(xué)業(yè)?？紤]到部分送至專門教育矯治學(xué)生學(xué)習(xí)成績(jī)不佳，可考慮在自由選擇的基礎(chǔ)上學(xué)習(xí)職業(yè)技術(shù)課程，諸如汽車修理、電工、木工、裁縫、美容美發(fā)等技術(shù)，使其可以獲得一技之長(zhǎng)。此外，適當(dāng)增加勞動(dòng)課程，幫助其樹立自食其力的勞動(dòng)觀念，更好回歸社會(huì)。

當(dāng)前，我國(guó)立法中關(guān)于未成年人違反治安管理行為的處罰措施主要由《治安管理處罰法》規(guī)定，該法第10條規(guī)定治安管理處罰的種類有四種：警告、罰款、行政拘留和吊銷公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證。從這四種措施來(lái)看并不具有針對(duì)未成年人的特殊教育和矯治意義，本文認(rèn)為未成年人的治安違法行為，可以適用上述關(guān)于未成年人不良行為所構(gòu)建的干預(yù)措施。本文認(rèn)為應(yīng)發(fā)揮行政拘留處罰的懲戒效力，對(duì)于未成年人嚴(yán)重違反治安管理的行為可以適用行政拘留。按照我國(guó)現(xiàn)行治安管理處罰法的規(guī)定，對(duì)于“已滿十四周歲不滿十六周歲”和“已滿十六周歲不滿十八周歲，初次違反治安管理的”依照本法應(yīng)當(dāng)給予行政拘留處罰的，不執(zhí)行行政拘留處罰。雖然這條規(guī)定是出于保護(hù)未成年人的目的，避免拘留、關(guān)押造成的危害。但由于沒(méi)有具體規(guī)定如何矯正和教育，實(shí)踐中大多一放了之。近期《治安管理處罰法》修改征求意見(jiàn)稿將行政拘留實(shí)際執(zhí)行年齡從16周歲下調(diào)至14周歲引起了較大爭(zhēng)議。(21)贊成降低行政拘留執(zhí)行年齡的學(xué)者有喻中、阮齊林等，參見(jiàn)喻中：《行政拘留的年齡可以適當(dāng)調(diào)整》，載《社會(huì)科學(xué)報(bào)》2017年4月6日；反對(duì)這一修改草案的有姚建龍、吳允鋒等。參見(jiàn)姚建龍：《降低行政拘留執(zhí)行年齡須謹(jǐn)慎》，載《民主與法制時(shí)報(bào)》2017年2月26日；吳允鋒、紀(jì)康：《降低行政拘留執(zhí)行年齡的解讀與反思》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2017年第3期。

本文主張，為了遏制犯罪低齡化的傾向，對(duì)于未成年人的嚴(yán)重違反治安管理的行為，可以適用行政拘留措施。在具體落實(shí)方面，可以借鑒德國(guó)少年拘禁制度的規(guī)定設(shè)置靈活的執(zhí)行辦法。德國(guó)《少年法院法》第16條少年拘禁分為假日拘禁、短期拘禁和長(zhǎng)期拘禁三種，具體適用辦法根據(jù)未成年人罪錯(cuò)行為嚴(yán)重程度而由司法機(jī)關(guān)自由裁量。我國(guó)可以對(duì)違反治安管理的未成年人適用行政拘留措施，對(duì)于未成年人的拘留措施可以設(shè)置更為靈活的執(zhí)行辦法。

(三)未成年人犯罪行為干預(yù)制度的完善

當(dāng)前，我國(guó)對(duì)未成年人犯罪行為的刑罰措施存在的最突出的問(wèn)題是教育刑、替代刑匱乏。我國(guó)尚未設(shè)立專門針對(duì)未成年人的刑罰制度，未成年犯罪人的刑罰措施和成年人一樣，沒(méi)有設(shè)立專門針對(duì)未成年人的刑罰制度，社區(qū)矯正制度也仍然處于摸索階段。對(duì)未成年人而言監(jiān)禁刑的儆戒效果不是刑罰的嚴(yán)酷，不是有形的恐懼，而是教訓(xùn)、責(zé)任感、價(jià)值觀、法治觀和道德觀念的灌輸與養(yǎng)成，對(duì)未成年人的刑罰，不是向其展示刑罰的威赫，而是教其辨認(rèn)出規(guī)范本身。教育矯治功能欠缺的監(jiān)獄往往會(huì)制造罪犯，“它幾乎總是把送到它那里的人又重新送到了法庭”。(22)[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第285頁(yè)。監(jiān)獄對(duì)未成年犯罪人來(lái)說(shuō)是一種雙重失?。褐苯拥氖∈撬倪\(yùn)營(yíng)成本和代價(jià)太高，間接的失敗是它沒(méi)有消除犯罪，而說(shuō)服這些質(zhì)疑聲，只有一個(gè)策略：強(qiáng)調(diào)監(jiān)獄對(duì)犯罪人的教育改造功能，才是擺脫詬病的補(bǔ)救辦法。為了減少監(jiān)禁刑的適用，并設(shè)置有針對(duì)性的教育矯治效果的刑罰制度，本文認(rèn)為以下制度可供立法機(jī)關(guān)考慮。

1．適當(dāng)提高附條件不起訴、緩刑等非監(jiān)禁刑在未成年人犯罪案件中的適用率。適當(dāng)提高附條件不起訴、緩刑等非監(jiān)禁刑在未成年人犯罪案件中的適用率，強(qiáng)化未成年人犯罪的綜合治理模式，破除刑罰威嚇主義傳統(tǒng)，是當(dāng)前未成年人犯罪治理的理論主線。對(duì)此，可以借鑒美國(guó)的“校園緩刑”制度，緩刑官可以將罪錯(cuò)少年送往工讀學(xué)?；蛘呗殬I(yè)技能學(xué)校，甚至罪錯(cuò)少年原本就讀的學(xué)校，罪錯(cuò)少年需與工讀學(xué)?；蛘呗殬I(yè)技校簽訂“轉(zhuǎn)處”協(xié)議，將罪錯(cuò)少年前置學(xué)校內(nèi)實(shí)行緩刑監(jiān)督，緩刑官定期考察服刑人員的矯治表現(xiàn)。(23)參見(jiàn)楊興培、田然：《我國(guó)少年司法改革的理念重塑與制度構(gòu)建——以美國(guó)少年司法制度的借鑒為視角》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2017年第1期。

2．探索靈活多樣的監(jiān)禁刑替代方式。長(zhǎng)期性、封閉性監(jiān)禁模式并不利于對(duì)未成年人的教育矯治。我國(guó)應(yīng)探索靈活多樣的監(jiān)禁刑替代方式。例如，我國(guó)香港地區(qū)針對(duì)未成犯罪人設(shè)置了夜晚監(jiān)禁的制度，香港的少年法庭在考慮社會(huì)利益、犯罪青少年品性、過(guò)往行為及犯罪情況后，使其在教導(dǎo)所接受一段時(shí)期的教導(dǎo)，會(huì)有利于感化該人及防止罪案發(fā)生，則可對(duì)其判處羈留在教導(dǎo)所的刑罰，以代替監(jiān)禁刑，轉(zhuǎn)入教導(dǎo)所的少年犯白天可以外出工作、學(xué)習(xí)，晚上到了一定時(shí)間必須返回教導(dǎo)所，即對(duì)教育感化效果較好的少年犯可以實(shí)行夜晚監(jiān)禁白天釋放的監(jiān)禁替代措施。少年犯在教導(dǎo)所內(nèi)的刑期由懲教署署長(zhǎng)決定，為6個(gè)月至3年。每個(gè)月都會(huì)有監(jiān)管人員評(píng)價(jià)青少年的生活、工作態(tài)度以及在所內(nèi)的言行等。評(píng)審委員會(huì)將決定青少年所受監(jiān)管級(jí)別的晉升和釋放。當(dāng)犯罪少年達(dá)到規(guī)定的要求，并且安排好工作或者學(xué)校時(shí)，評(píng)審委員會(huì)將批準(zhǔn)釋放該少年犯。這種制度類似于我國(guó)的假釋制度，但不盡相同，是一種更靈活、更符合未成年人接受教育和從事工作的監(jiān)禁刑替代執(zhí)行方式。

3．完善教育刑制度?！靶塘P是教育，否則沒(méi)有其存在理由”。(24)[日]大塚仁：《刑法概說(shuō)(總論)》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003 年版，第39頁(yè)。有別于工讀學(xué)校和收容教育制度，少年犯的教育應(yīng)更注重對(duì)其思想和價(jià)值觀念的洗禮和扭轉(zhuǎn)。未成年人的思想是可以銘刻的介質(zhì)，美國(guó)學(xué)者羅爾斯在論述 “反思平衡(reflective equilibrium)”理論時(shí)指出：“理性(the reasonable)之最高標(biāo)準(zhǔn)是普遍且廣義的反思平衡?！?25)John Rawls: Reply to Habemas, The Journal of Philosophy 1995, P.141.所謂的“反思平衡”它既是一種方法，又是一種狀態(tài)。就前者而言，它描述了人們考察不同道德觀念所依據(jù)的方法，在這一過(guò)程中，人們會(huì)不斷地修正自己原初的確信，以期能夠達(dá)到與公共標(biāo)準(zhǔn)的融慣性；就后者而言，它表明人們?cè)谝呀?jīng)獲知了公共標(biāo)準(zhǔn)之后，人們將自我持有的確信與所認(rèn)知的公眾標(biāo)準(zhǔn)互為一致的狀態(tài)。(26)參見(jiàn)[美]約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬(wàn)俊人譯，譯林出版社2002年版，第407頁(yè)。反思平衡理論采用了重疊共識(shí)的原理，“它能夠?qū)⑷藗兩钏际鞈]的判斷標(biāo)準(zhǔn)與普遍的確信相匹配”，(27)John Rawls: A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1971, pp.19-21.因?yàn)槊總€(gè)反思的主體都帶有深思熟慮的確信，無(wú)論其處于什么層次都有一定程度的原初道德觀念，通過(guò)拋棄和修訂原先的確信，通過(guò)重述和拓展另外一些觀念，我們就可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)系統(tǒng)的、組織化的道德觀念體系。(28)參見(jiàn)[美]約翰·羅爾斯：《羅爾斯論文全集》(上冊(cè))，陳肖生等譯，吉林出版集團(tuán)有限責(zé)任公司2013年版，第288-289頁(yè)。經(jīng)廣泛化、大眾化反思與平衡后達(dá)致的新觀念體系將會(huì)得到普遍接受進(jìn)而演變成一種公共認(rèn)知，而公共認(rèn)知通常又會(huì)自然而然地與某些公共性條件(如立法、某種社會(huì)規(guī)范、行業(yè)規(guī)范等)結(jié)合在一起，這種被公眾普遍接受的道德觀念也就形成了一種“穩(wěn)定性理念”。(29)See John Rawls: A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1971, pp.454-458.同時(shí)，這種新的穩(wěn)定性道德觀念又會(huì)反向引導(dǎo)反思主體去修改其前前后后與觀念體系不一致的觀念，當(dāng)反思主體認(rèn)識(shí)、接受這些新的觀念體系后，還會(huì)繼續(xù)確認(rèn)和維系這些觀念，從未獲得了自身認(rèn)知與普遍道德觀念的融慣性。這一“反思—修改—平衡—校準(zhǔn)”的過(guò)程就是“反思平衡”機(jī)制的運(yùn)行模式。羅爾斯的反思平衡理論啟示我們未成年犯罪的教育刑就是給其思想觀念安裝防護(hù)欄，從矯正反常行為逐漸地過(guò)渡到合規(guī)范合道德準(zhǔn)則的行為。

結(jié) 語(yǔ)

柏拉圖在《理想國(guó)》中曾深刻地指出，“教育非他，乃是心靈的轉(zhuǎn)向”。在根本上，能禁錮少年的始終不是高墻鐵窗，而是規(guī)訓(xùn)思想織就的身體牢籠。這種規(guī)訓(xùn)思想的獲致需要通過(guò)構(gòu)建合理和完善的未成年人罪錯(cuò)行為干預(yù)機(jī)制。?？乱苍岢觯豪硐氲男塘P目標(biāo)應(yīng)該是一種無(wú)限期的規(guī)訓(xùn)：一種無(wú)終止的審問(wèn)，一種無(wú)限擴(kuò)展乃至精細(xì)入微的調(diào)查，一種能夠同時(shí)建立而又永不結(jié)束的裁判，一種與冷酷好奇的檢察交織在一起的精心計(jì)算的寬大刑罰，一種既不停地測(cè)量與規(guī)范的差距又竭力促成無(wú)限逼近該規(guī)范的動(dòng)態(tài)程序。(30)[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第254頁(yè)。誠(chéng)然，實(shí)現(xiàn)規(guī)訓(xùn)與懲罰之間的溝通，需要教育和矯治未成年人的罪錯(cuò)行為，這種矯治需要從最輕微的反常行為的延伸到事態(tài)嚴(yán)重的刑事犯罪。當(dāng)前，我國(guó)的少年司法改革正如火如荼地推進(jìn)，本文認(rèn)為我國(guó)應(yīng)盡快構(gòu)建未成年人罪錯(cuò)行為分級(jí)干預(yù)、早期干預(yù)機(jī)制，完善和細(xì)化“不良行為、嚴(yán)重不良行為和犯罪行為”三級(jí)干預(yù)模式的配套制度構(gòu)建。