陳思桐

內容提要:經濟刑法處罰抽象危險犯的限度，關系到刑法參與經濟社會治理的限度與國家公權力干預個人自由的程度。面對集體法益概念、限制機能及保護途徑象征化所產生的質疑，應當揭開法益象征化的面紗，客觀審視其高度抽象性，并在厘清集體法益與個人法益關系的前提下，類型化地限縮抽象危險犯的處罰范圍。把握經濟刑法中抽象危險犯的處罰限度應考慮：第一，控制抽象危險行為入罪的相關因素，包括直接導致嚴重危害后果的可能性、危險狀態(tài)已到達非刑事法律規(guī)范能管控和消減風險的臨界點；第二，明確行為類型與范圍，注重限縮解釋；第三，注意前置性行政規(guī)范與后置性實害罪名的設置。在類型化視角下，對不同的抽象危險犯作出對應的限縮適用。

現代經濟社會是一個競爭多元化且資源分配不均等的社會，經濟主體往往可能采取一些不法行為來獲取競爭機會與利益。改革開放至今，市場經濟的深入發(fā)展與社會的持續(xù)分化導致我國經濟社會產生了許多1979年《刑法》所不能預料和解決的新問題，刑法開始積極地預防危險以確保經濟發(fā)展的安全。問題在于，采取抽象危險犯(1)抽象危險犯是對法益造成典型危險的行為方式，人們經過對無數事例的反復觀察與經驗歸納之后，通過立法的方式將這種附隨于特定行為的典型危險固定下來。參見林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版社2019年版，第101-102頁。的方式來保護經濟刑法中集體法益的做法，應如何把握處罰限度，實踐中該如何貫徹，本文以此展開思考。

一、經濟刑法積極處罰抽象危險犯的現象考察及其審思

(一)經濟刑法積極處罰抽象危險犯的現象考察

自1979年《刑法》頒布以來，經濟刑法所處罰的抽象危險犯范圍不斷擴大，(2)經濟刑法中抽象危險犯的罪名數量由1979年的5個擴充至1997年的29個。參見姜濤、柏雪淳：《刑法中抽象危險犯的立法限縮路徑研究》，載《中國高校社會科學》2021年第2期。整體呈現出積極的處罰態(tài)勢，主要有如下表現：

第一，刑法修正案持續(xù)增加抽象危險犯的數量。比如，2005年《刑法修正案(五)》新增妨害信用卡管理罪、2020年《刑法修正案(十一)》新增為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪。此外，刑法修正案將原本不屬于抽象危險犯的罪名修改為抽象危險犯，如2011年《刑法修正案(八)》取消了生產、銷售假藥罪“足以嚴重危害人體健康”這一要件，將本罪修改為抽象危險犯。

第二，司法解釋擴張了抽象危險犯的行為方式。2014年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下文簡稱為2014年《藥品安全解釋》)第6條較大幅度地擴張了“生產”(3)包括(1)合成、精制、提取、儲存、加工炮制藥品原料的行為；(2)將藥品原料、輔料、包裝材料制成成品過程中，進行配料、混合、制劑、儲存、包裝的行為；(3)印制包裝材料、標簽、說明書的行為。的范圍。值得注意的是，2022年3月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下文簡稱為2022年《藥品安全解釋》)將2014年《藥品安全解釋》中“印制包裝材料、標簽、說明書的行為”的條款刪除，限縮了“生產”的范圍。

第三，司法解釋擴張了抽象危險犯的共犯范圍。2021年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下文簡稱為《食品安全解釋》)第14條、2022年《藥品安全解釋》第9條分別擴張了生產、銷售有毒、有害食品罪和生產、銷售假藥罪的共犯范圍，將提供便利條件等幫助行為納入處罰范圍。另外，司法解釋處罰抽象危險犯的預備行為，如2010年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第24條規(guī)定擅自設立商業(yè)銀行等金融機構籌備組織的行為應以擅自設立金融機構罪立案追訴。

第四，抽象危險犯的司法適用呈現擴張?zhí)幜P的趨勢。比如，在連某虛開增值稅專用發(fā)票案中，法院判決認為由于虛開增值稅專用發(fā)票罪屬抽象危險犯，只要求具有騙取國家稅款的危險就可以構成，不要求實際騙得國家稅款，由此認定行為人構成虛開增值稅專用發(fā)票罪。(4)參見廣東省深圳市中級人民法院(2011)深中法刑二終字第446號刑事裁定書。這種不要求國家稅款實際損失的案件在實踐中并非少數，往往也被認定構成犯罪。

(二)必要性及存在的問題

針對特定的不法行為，刑事立法采取抽象危險犯的方式進行處罰具有一定的必要性。從法益保護的立場來看，刑法防線前置于犯罪行為產生抽象危險之時具有如下效果：既能夠在法益的保護中獲取主動權，迅速在經濟社會中宣揚刑法的剛性與刑罰的嚴厲，實現積極的一般預防效果；又能夠有效補足處罰實害犯及其未遂形態(tài)所產生的保護不周延性。此外，在實踐適用中，抽象危險犯的認定省略了因果關系與危害后果可能性的認定，極大地緩解了辦案機關的證明難題。

上述多重優(yōu)點使得抽象危險犯以超前的防御性與預防性，至少在形式上鮮明地展現出比實害犯、具體危險犯提供“更有效”懲罰的能力。但是，抽象危險犯的處罰范圍擴張也產生了一些問題，具體如下：

第一，從犯罪構成要件的文字規(guī)定上看，抽象危險犯的成立不要求論證行為造成了危害結果及其因果關系，實踐中容易將形式上符合法律規(guī)定而無實質法益侵害的行為認定為犯罪，從而造成不必要的懲罰。比如，在認定行為是否構成生產假藥罪的案件中，法院依法認為“李某、趙某對于125公斤藥片的儲存、包裝行為均應認定為生產行為，生產假藥罪為抽象危險犯，實施生產行為即侵害了藥品管理秩序的法益，故李某、趙某均系犯罪既遂”(5)黑龍江省哈爾濱市中級人民法院(2019)黑01刑初25號刑事判決書。。法院依法對案件進行定性，本無可厚非。問題在于，將這些生產過程中處于次要地位的行為納入懲罰范圍是否合適。也正是因為將印制包裝材料、標簽、說明書的行為認定為生產、銷售假藥罪會造成擴大處罰，2022年《藥品安全解釋》才會作出限縮規(guī)定。從生產、銷售假藥罪的立法規(guī)定來看，一旦實施了生產、銷售假藥的行為即可構成本罪，實踐中這些處于生產、銷售環(huán)節(jié)的邊緣、次要行為確實沒有產生實際的法益侵害及危險，是否值得動用刑法仍存有疑問。抽象危險犯的立法規(guī)定是簡化的，但這不意味著司法適用中完全不需要進行正當性論證。在實踐案件的辦理過程中，有必要具體還原“抽象危險行為——因果關系——嚴重危害后果可能性”這一流程的論證，并對是否造成法益侵害進行實質審查。可能有觀點認為，既然采取抽象危險犯的方式進行立法，就意味著為司法實踐卸下了證明的負擔，實質考察反而可能超越罪刑法定。實則不然，抽象危險犯處罰的危險是立法基于大量的經驗提煉出的擬制危險，這意味著抽象危險犯的成立有可能現實發(fā)生了侵害結果或者危險狀態(tài)，也可能完全沒有發(fā)生任何危害后果。刑法本質上是法益保護法，如果僅關注行為非價而不作實質法益侵害判斷、簡單地參照法律條文加以適用而不作實質考察，可能會造成刑法打擊面過廣。

第二，在我國違法與犯罪相區(qū)分的二元立法體系中，過于依賴抽象危險犯來保護集體法益將難以區(qū)分刑事違法性與行政違法性。我國刑法采取“定性+定量”的犯罪構成模式，通過二元化的制裁體系區(qū)分罪與非罪、犯罪與一般違法行為。人與刑法之間的關系歸根結底是不服從與懲罰的關系，與其說刑法是一種特殊的法律，不如說是對其他一些法律的裁定。(6)參見〔法〕盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1963年版，第70頁。在法秩序統一的前提下，不同部門法形成了違法性程度和保護強度的層次性，抽象危險犯所實現的超前保護，可能使刑法的防線前移覆蓋行政法的防線，刑行、刑民界限難以區(qū)分。比如擅自設立金融機構罪，實踐中行為人未經銀行主管部門批準，在工商主管部門預核準公司名稱并使用公司印章開立銀行驗資賬戶、簽訂經營場所租賃預約協議書，這些預備行為亦會被認定構成擅自設立金融機構罪。又如，明知他人偽造貨幣仍提供場地并收取租金的行為，亦成立偽造貨幣罪。本文并不否認這些行為具有可罰性，但是擅自設立金融機構的籌備行為、為偽造貨幣提供場地的幫助行為是否完全超出行政法可管制的范圍而需要刑法的介入，值得思考。

第三，偏重以抽象危險犯保護集體法益，難以符合憲法比例原則的要求。經濟刑法處罰抽象危險犯的限度，與經濟社會的發(fā)展存在密切關聯。經濟社會的秩序與制度越健全合理，以抽象危險犯保護制度法益的必要性就越弱。如果刑法參與經濟社會的治理是以偏重抽象危險犯為特色，這并非一個良好的信號。刑法自古以來都是受政治影響最深的法律，無論是國家治理者還是民眾都會將各自對國家社會的理想、當下最迫切追求的秩序和利益分配愿景寄托于刑法上。(7)參見鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎》，元照出版社2012年版，第3頁。這種愿景和目的也會映射到法益概念尤其是集體法益當中，刑法的設立與運行也會盡量回應這些需求。于是刑事立法將法益侵害或危險的重點聚焦在“個人利益隱沒于大規(guī)模的或整體性的利益結構”當中，只要預設特定的行為方式對于經濟系統的運作產生一定程度的干擾，就無須進一步考究是否侵害了個人法益從而動用刑事制裁手段。(8)參見古承宗：《經濟刑法的保護法益與抽象危險》，載《刑事政策與犯罪防治研究》2020年第24期。抽象危險犯的成立具有濃厚的行為無價值色彩，處罰抽象危險狀態(tài)甚至是抽象危險犯的預備行為過于強調以刑法治理社會，對集體法益的保護更趨向象征性而非實質化。為了避免刑罰權的過度擴張，避免刑罰權成為管理者恣意用權的利刃，刑法的啟動至少要被束縛在憲法比例原則的框架之內。

二、抽象危險犯處罰限度的前提：正確發(fā)揮集體法益的機能

抽象危險犯提供的前置處罰，似乎可以為國民提供更多的安全感。刑法表面約束自由，實然創(chuàng)造自由，但刑法創(chuàng)造自由的途徑也是曲折的。(9)參見林東茂：《刑法總則》，一品文化出版社2019年版，第10頁。在經濟社會中，刑法保護集體法益的方式與效果存在局限性。

(一)經濟刑法中集體法益象征化的表征

經濟刑法采用抽象危險犯的模式規(guī)制一些不法行為，與其保護的法益有根本聯系。法益，即由法律保護的、可經法規(guī)范評價的生活利益，無論是個人利益還是集體利益都是社會的產物，國家將權力的界限以及法益的范圍全部納入法治軌道，以便人們區(qū)分特定利益是否受法律保護。(10)參見〔德〕弗蘭茨·馮·李斯特：《李斯特德國刑法教科書》，徐久生譯，北京大學出版社2021年版，第5-6頁。由賓丁率先提出的“法益”概念偏向形式認識，是“法的財”，李斯特通過考察刑罰本質，將法益作為刑法正當性的一般根據，(11)參見張明楷：《法益初論》，商務印書館2021年版，第33-49頁。時至今日我們論證刑法是否具有正當性時，往往也會回到法益保護的問題上來。內涵不甚清晰卻常常被冠以“秩序”“安全”“超個人”頭銜的集體法益被認為難以為刑法提供規(guī)制界限，本文認為，這主要與經濟刑法中集體法益的象征化有關，具體包括如下方面：

第一，集體法益概念高度抽象化。在《現代漢語詞典》中，“集體”一詞意為許多人合起來的有組織的整體。(12)參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》(第7版)，商務印書館2016年版，第611頁。集體法益由個人法益凝聚而成，通過制度的渠道凝聚成高度的象征性與難以還原性。比如，刑法所保護的海關制度、貨幣制度就難以還原為具體的個人法益。又如，在高利轉貸罪中，行為人高利轉貸的行為被認為侵犯了銀行對貸款的管理制度，但實踐中又難以具體說明管理制度遭受了何等程度的損害。集體法益的概念自法益概念產生之時就存在了，但這個概念遭到以法蘭克福學派(Frankfurter Schule)為代表的一元論者的反駁，該學派堅持“個別人類的古典個人專屬法益”(klassische h?chstpers?nliche Rechtsgüter)學說，主張以個人為起點，將超個人法益“功能化”，超個人法益只有能夠被還原為個人的間接利益時才具備正當性。(13)參見前引〔7〕，鐘宏彬書，第227-232頁。集體法益究竟能否還原為個人法益，以及如何還原為個人法益，這始終是法益概念高度抽象化帶來的難題。

第二，集體法益限制機能的象征化。在社會契約的思想基礎上，啟蒙—自由主義的傳統目標總是源源不斷地抵御各個領域中限制自由的趨勢，(14)參見〔德〕克勞斯·羅克信、樊文：《刑法的任務不是法益保護嗎?》，載《刑事法評論》2006年第2期。刑法保護的法益則自然地攜帶了自由主義的基因，這一觀點得到較多認可。也有學者溯源法益理論的發(fā)展，認為無論是賓丁、李斯特等法益創(chuàng)始學者的理論，還是更早期的比恩鮑姆提出的“財侵害說”、費爾巴哈的“權利侵害說”，并不真正承襲啟蒙思想哲學體系所強調的自由主義，反而將國家置于“自由秩序維護者”的道德制高點，法益理論實際上被國家理念所替換，(15)參見黃宗旻：《法益論的局限與困境：無法發(fā)展立法論機能的歷史因素解明》，載《臺大法學論叢》2019年第1期。不僅沒有起到限制國家犯罪化的權力的功能，還反過來為國家刑罰權的擴張?zhí)峁┱斝哉f法。(16)參見勞東燕：《風險社會與變動中的刑法理論》，載《中外法學》2014年第1期。以抽象危險犯的方式保護集體法益的路徑就面臨這種問題，法益的限制機能在這種場合難以發(fā)揮效果，原因在于，這一路徑原本就不是以法益的限制機能為出發(fā)點的。比如在虛開增值稅專用發(fā)票罪的認定中，行為人只要實施了虛開行為，即便國家稅款沒有真正遭受損失，也會被認定為構成犯罪，主要理由即是虛開行為侵犯了國家稅務管理制度，但這種說理缺乏實質理由。在這種場合中，保護集體法益已經成為抽象危險犯擴張的主要理由。

第三，集體法益的保護途徑象征化。通過抽象危險犯保護集體法益有利于減輕證明難度和證明負擔，使得原本權利枷鎖沉重的刑法適用變得輕盈、快速。與其認為抽象危險行為該當犯罪構成，就認定行為與抽象的集體法益之間形成了一種既定的、隱形的破壞力，不如認為抽象危險犯是專門針對不法行為的非價評論。加之集體法益本身為刑事立法提供了更多預防和安全的導向，這樣一來，通過規(guī)制離實害結果更遠的行為來預防法益遭受侵害成為更“難以拒絕”的選擇。但是，這種保護途徑有象征化的趨勢。在預防刑法的語境當中，刑事立法只不過是環(huán)繞在法秩序不可侵害性的前提下，試圖通過立法來實現刑法積極的一般預防功能，并相信刑罰可以解決當代社會的重大風險難題，(17)參見古承宗：《風險社會與現代刑法的象征性》，載《科技法學評論》2013年第1期。具有不確定性和難以捉摸特性、“越早越好”內在擴張邏輯的預防思維，隱含著擴張和模糊刑法干預界限的風險。(18)參見何榮功：《預防刑法的擴張及其限度》，載《法學研究》2017年第4期。預防導向越強烈，社會民眾越能夠通過刑事立法口號式的規(guī)定強化對法的信賴與忠誠，并獲得抵抗不確定社會風險的心理安定感。

綜上，經濟刑法中集體法益象征化具有三個面向，這種象征化的內涵、機能與保護途徑，的確會導致抽象危險犯的擴張適用。雖然對于重大的集體法益而言，采取抽象危險犯來對其進行保護是不得已的立法選擇，但為了保證刑法準確、集中地打擊真正具有嚴重社會危害性的行為，我們依舊有必要對此進行反思考察，促使集體法益的機能能夠進一步落地，從而更好地適用法律。

(二)正確發(fā)揮集體法益的機能

如果認為法益論是刑法理論的基石，那么也可以認為集體法益是經濟刑法的基石。集體法益對于經濟刑法的建構具有重要的意義。未來的整體方向應當是，經濟刑法應當去偽存真地揭開法益象征化的面紗，慎重看待以抽象危險犯保護集體法益的路徑，回歸法益原本限制刑罰權的機能，謹防集體法益成為象征化立法的借口，空有形式而無實質。至于如何促使法益機能落地，本文認為可以從以下方面展開思考。

1.把握集體法益的根本特質

應然層面的集體法益是什么？這并非一個純粹理論性的設問。當我們已經習慣并接受了刑法條文中的金融秩序、稅收征管秩序、對公司企業(yè)的管理秩序等屬于集體法益的說法之后，就難以回頭思考這些究竟是否屬于應然意義上的集體法益。通常來看，這些抽象的集體法益產生的方法是將構成要件反面描述后加上“制度”“秩序”等后綴，以理念性建構為主要內容。(19)參見陳金林：《現象立法的理論應對》，載《中外法學》2020年第2期。如前所述，不易把握的抽象性導致實踐適用進一步夸大其易受侵害性。集體法益歸根結底脫離不開法益的本質，其同樣是受到法保護的生活利益。集體法益內涵復雜，從不同的側面切入可以得出不同的解讀，學界提出秩序、制度、安全、自由等觀點來解釋集體法益，均有各自的立場與出發(fā)點。一方面，集體法益往往以制度、秩序等剛性的抽象名詞作為承載外殼；另一方面，由于任何制度、秩序都有其內在追求的價值目標，自由、民主、安全、穩(wěn)定等一個方面或者多個方面的價值都有可能被一套制度所涵蓋。所以，高度的抽象性是集體法益難以克服的天然屬性。德國學者黑芬德爾(Hefendehl)體系性地提出，集體法益具有不可分配性、非排他性與非敵對性，(20)參見前引〔7〕，鐘宏彬書，第252-253頁?；旧细叨瓤偨Y了集體法益的一般要件，這也是對承載集體法益的制度所提出的歸納結論?；谏鲜鲆?，結合我國本土經濟社會的語境，應當對集體法益的內涵作出如下解讀與推進：

第一，從內涵上看，集體法益是指經濟社會中的經濟主體能夠無差別地通過競爭享受應有的利益。我國社會主義市場經濟正在蓬勃發(fā)展，市場機制的良好運行是市場經濟的重要保證。市場機制是通過自由競爭形成的相對價格體系和獨立自主、自負盈虧的企業(yè)制度實現的。(21)參見吳敬璉、劉吉瑞：《論競爭性市場體制》，中信出版社2017年版，第29頁。社會主義市場經濟的發(fā)展離不開自由競爭與獨立自主兩個面向，市場主體若想擁有獨立的經濟利益，必須通過正當的自由競爭來獲取，那么集體法益的存在則是為了保證每一個市場主體都可以進行自由競爭。比如，《刑法》第229條的提供虛假證明文件罪是指承擔資產評估、驗資、驗證等職責的中介組織人員故意提供虛假證明文件的行為。經濟活動往往以利益最大化為目標，但是市場主體在追逐利潤的同時可能損害他人利益，從而危及社會整體福利的提高，因此中介機構以獨立、客觀、公正的角色為市場主體提供充足的信息，從而促進市場資源的優(yōu)化配置。(22)參見孫國志、張炎培編著：《信用經濟：啟動中國經濟騰飛之鑰》，企業(yè)管理出版社2005年版，第140頁。為了保護中介的獨立性、平衡市場交易活動之間的信息不對稱性，國家通過行政許可法等系列行政法規(guī)及刑法對中介機構進行規(guī)范，以公法的效力促使中介機構提供真實有效的評估證明文件。在經濟學中，平衡有限的資源與無限的欲望是一個普遍的經濟問題，這其中必然導致競爭。(23)參見〔美〕馬克·史庫森：《經濟邏輯》，蘇娜譯，中國友誼出版公司2021年版，第23頁。提供虛假證明文件的行為必然人為地造成某一部分人在市場競爭中獲得優(yōu)勢，從而減損他人通過競爭獲得優(yōu)勢的機會。

由此，在市場經濟中，集體法益的內涵即是經濟主體能夠無差別地通過競爭享受應有的利益。如果只是保護部分特定主體或個別主體經濟利益的法益，難以認為是適格的集體法益。

第二，從范圍上看，集體法益體現出經濟主體自由(個性行為)的最低限度重合部分。法益是法律保護的生活利益，與法的精神、主旨具有連貫一致的內涵。刑法既是一部保護所有人的大憲章，也是一部適用于所有人的行為規(guī)制法。刑法的受眾必定具有無限豐富的個性，刑法需要處理的是如何在無限個性中尋求共同之處。在對于個性的看法上，羅素有著經典的論述：“社會要進步，就需要一些不同尋常的個人，他們的行為雖然有益，但卻不是應當普遍化的那種。在高度組織化的社會里，對這些個體的行為，始終有一種過度限制的趨勢，但是在另一方面，如果社會完全不加控制的話，產生出一個有價值的創(chuàng)新者的同一種個人主動性，卻也可能產生一個罪犯?！?24)〔英〕羅素：《權威與個人》，商務印書館2012年版，第38頁。同理，在經濟社會中，市場主體有從事具有個性的經濟行動的自由，而這些自由行為當中隱含著積極創(chuàng)新的因子。刑法參與經濟社會的治理，對于個性行為應具有最低限度的規(guī)制力度，那么經濟社會中適格的集體法益也必定包含所有人最低限度重合的個性行為。

2.正確理解集體法益與個人法益的關系

突破集體法益難題并不在于全面廢除法益理論，也不在于費心創(chuàng)造出多個全新且更難判斷理解的新名詞來替代法益理論，應大膽承認集體法益的高度抽象性。國家、社會固然源于個體，也為了個體福祉而存在，但這和集體法益是否都可以還原成個人法益并非一回事。(25)參見陳家林：《法益理論的問題與出路》，載《法學》2019年第11期。個人法益中也存在抽象的法益，而且，不能還原為個人法益不代表集體法益缺乏可解釋性。

一方面，如果個人法益可以獨立地囊括一個特定領域中法律所需要保護的生活利益，并無集體法益存在的必要。比如，刑法分則第四章中，人的生命健康、身體完整性、人身自由、性自由權等個人法益基本得到較為全面的保護，那么就沒必要在這一章額外增設一個集體法益。換句話說，如果個人法益能夠解決問題，不需要額外增加集體法益。集體法益處理的一定是個人法益所不能獨立評價的利益。

另一方面，部分集體法益雖然不能還原為個人法益，但其內涵必然從屬于個人法益，其解釋必然蘊含個人法益的要素或者可以實質判斷的要素。比如，生產、銷售有毒、有害食品的行為，侵犯了國家對食品安全的管理制度，進一步講，侵犯了這一制度最重要的內容——國民的生命健康權。又如在騙取貸款罪中銀行貸款沒有損失，或者在虛開增值稅專用發(fā)票罪中國家稅款沒有損失，在制度保護的實質性內容沒有遭受損失的情況下認定行為侵犯了制度法益，這種思路沒有真正理解集體法益的內涵。所以，在解讀集體法益的過程中，制度是輔助理解法益實質內涵的通道，要對制度的實質內容作出理解才能真正把握集體法益的內涵。單純?yōu)榱吮Ｗo所謂的制度來設定一個刑法罪名，難以成立刑法上的正當性。刑法畢竟是有別于行政法的社會控制工具，對于值得刑法保護的法益，都應當作出可罰性程度上的考量之后才能動用刑罰，更何況單純的行政制度法益。

3.實質化限縮集體法益的保護方式

偏好以抽象危險犯的方式保護集體法益，確實產生了一些立竿見影的效果，卻也具有難以忽略的弊端。無須判斷因果關系與危害后果的抽象危險犯是否是集體法益最優(yōu)的保護方式？答案未必是肯定的。自從2011年醉駕入刑以來，危險駕駛罪的案件數量不斷攀升。2021年1月至9月全國檢察機關起訴罪名中，排在第一位的是危險駕駛罪263281人，同比上升30.6%。(26)參見《2021年1至9月全國檢察機關主要辦案數據》，載https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202110/t20211018_532387.shtml#2，最后訪問時間：2022年2月8日。刑法以嚴厲的姿態(tài)介入了醉酒駕駛這一社會現象的治理，客觀而言在一定時期內確實取得了不錯的效果，但同時付出了大量的司法資源，也造成了標簽效應下大量的“社會對立面”。由此引發(fā)的思考是，為了追求立竿見影的規(guī)制效果，是否值得以抽象危險犯的方式保護集體法益，并面臨由此造成的更復雜的社會問題。

本文認為，有必要對以抽象危險犯保護集體法益的方式作出實質性限制。就刑事立法的整體理念與框架而言，應慎重使用抽象危險犯來保護集體法益。抽象危險犯是對法益保護的早期化，既然刑事立法選擇了以抽象危險犯作為保護集體法益的方式，那么客觀上來說就無法期待司法實踐能夠對所謂的因果關系、實害結果或現實危險作出認定。集體法益天生的高度抽象性，不僅令司法者難以捉摸，即便在立法過程中，也很難直接對其內涵作出實質性解讀。有必要慎重適用這種保護的方式，畢竟刑事立法不能逾越法益保護、刑法謙抑的基本原則。無論理論探討對集體法益作出何種角度的解釋，都不能否認法益理論內部確實蘊含著刑罰權限度的深層次機理。法益保護原則已經成為貫通刑法設定與適用中的一個不可回避的判斷因素，對于刑法設定來說，法益侵害與否是行為是否應當入罪的重要審查因素；對于刑法實踐適用而言，須遵循法益保護原則，依法判斷行為是否嚴重侵害法益，從而認定是否構成犯罪。法益保護原則始終是立法與司法正當性的底色。既然如此，刑事立法如果要選擇以抽象危險犯的方式保護集體法益，就必須充分論證其正當性。此外，應當避免混淆刑事立法上的正當性與刑事政策上的必要性。抽象危險犯是否能正確抗制經濟犯罪需要判斷其目的的正當性，則只能來自教義學的證成，而非刑事政策層面的超規(guī)范演繹。(27)參見馬春曉：《經濟刑法的法益研究》，中國社會科學出版社2020年版，第160頁。法益理論應當是一種限制刑法干預的手段，而非造就刑法擴張的理由。從立法技術而言，刑事立法應對集體法益進行有層次地保護，適當對抽象危險犯的構造作出改進，以限制其在司法適用中愈加寬泛的規(guī)制范圍。

三、我國經濟刑法處罰抽象危險的應然范圍

“一切法律所具有的或通常應具有的一般目的,是增長社會幸福的總和……而所有懲罰都是損害、本身是惡?！?28)〔英〕邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2000年版，第217頁。討論經濟刑法處罰抽象危險的限度，無非是在討論如何以最低限度的惡來遏制更大的惡，本質上是國家運用刑法治理經濟社會的公權力超越個人自由的限度問題。

(一)經濟刑法中抽象危險犯的適格條件

如前所述，集體法益具有高度的抽象性與擴張潛能，正因為如此，利用抽象危險犯保護集體法益的處罰范圍應得到謹慎把握。具體來看，刑法中抽象危險犯的適格條件包括如下方面：

1.控制抽象危險行為入罪的相關因素

抽象危險犯是對保護法益具有危險(推定)的行為，對“危險”的理解與認定是抽象危險行為入罪的起點?！叭魏涡谭ǖ渌沟男袨槎伎梢园凑张c法律試圖預防的最終危害的遠近程度排列?！?29)〔美〕哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，法律出版社2008年版，第267頁。如果市場活動的自發(fā)性無束縛地向壟斷發(fā)展，從而導致市場不能有效地合理配置資源，或者沒有國家力量來管制貨幣供應等宏觀經濟總量，從而造成嚴重的、不可回轉的危害后果，這對于市場經濟社會而言屬于不可承受之重。為了有目的性地、符合正當性地預防經濟社會的最終危害，有必要嚴格把握抽象危險行為入罪的控制因素。抽象危險犯天生具有濃厚的行為無價值色彩，結果無價值的判斷已經“消弭”于立法考量過程中，所以思考抽象危險行為的入罪控制因素有助于還原其結果無價值的判斷過程。刑法懲罰行為的根本原因是行為具有嚴重的法益侵害性，換言之，主要包括以下兩個方面：

第一，行為的實施具有直接導致嚴重危害后果的可能性?？梢园l(fā)現，以抽象危險犯為中心展開的思考不外乎在討論“可能性”的問題，可能性往往蘊含著大量的不確定性，從而會在社會上催生“打得越早越好”的懲罰需求。那么如何在這種難以捉摸實質的可能性當中尋找確定性因素則成為關鍵。即便是對于比傳統刑法具有更多管理、控制色彩的現代刑法而言，因法體系所形成的層次化懲罰體系始終存在，刑法究其根本也不會成為唯一的社會管理法。對于嚴重危害后果可能性的把握，在刑法當中依舊有必要堅持堵截性、第二位法的判斷思路。社會是互相依存的，人作為具有自由思想的社會動物，從事的任何行為都會對他人有影響、有風險。刑法管控這種風險，必須出于行為能夠直接導致嚴重危害后果的可能性這一考量，而判斷的重點、因果關系不應當被泛化。具體而言，理解“行為的實施具有直接導致嚴重的危害后果的可能性”必須把握“行為”“可能性”之間的關聯程度，抑或是，行為導致可能性的直接程度。這樣一來，立法過程中所考量的因果關系判斷在這個時候得以還原。比如，食用假藥會對人的生命健康造成嚴重甚至是致命的危害后果，而生產并銷售假藥的行為就具有了對人的生命健康造成危害后果的可能性。在這個節(jié)點上，國家以管制的姿態(tài)介入并取得對藥品管理的公權力，繼而通過刑事立法規(guī)定，生產、銷售假藥的行為是一種產生抽象危險的行為。在判斷生產、銷售行為與嚴重危害后果可能性之間，確實也可以作出以下立法推論：生產成功或銷售成功的假藥，無論受害者是否已經真實地食用，都客觀上直接產生了危害后果的可能性，包括對國家管理制度的危害與對潛在用藥者的危害。根據2014年《藥品安全解釋》第6條的規(guī)定，印制包裝材料、標簽、說明書的行為也被解釋為生產行為，有觀點可能認為這屬于當然解釋。但是，這種解釋已經過度拉長了“直接造成可能性”的因果鏈條。印刷假藥所需要的包裝等行為，難以被認為具有直接造成嚴重危害后果的可能性。2022年《藥品安全解釋》刪除了這條，體現出司法機關對于抽象危險犯的限縮理解立場。因此，嚴格理解行為具有直接造成危害后果的可能性，是突破抽象危險犯象征性外殼的關鍵。對于行為的范圍、直接性判斷、可能性判斷的理解，是抽象危險行為入罪所需要控制的第一個層面的要素。

第二，行為的實施意味著危險狀態(tài)已經到達非刑事法律規(guī)范能夠管控和消減風險的臨界點。在行為的范圍、直接性判斷、可能性判斷之后，還需要考量嚴重的危害后果可能性的理解。抽象危險犯預設的或然率有兩個特征，其一是統計上的高或然率，其二是行為人個人難以認知與管控，會因為無知或過度自信而判斷失準。(30)參見周漾沂：《2016年刑事法實務見解發(fā)展回顧：食品安全、交通安全，與抽象危險犯》，載《臺大法學論叢》2017年第46卷。本文認為，這種嚴重的危害后果可能性，需要結合法秩序統一的原理進行判斷，行為造成嚴重危害后果的可能性所呈現出來的危險狀態(tài)處于行政規(guī)范所能及的管控范圍邊緣，已經到達行政權力所能救濟的范圍的臨界點。這樣理解既不會混淆行政不法與刑事不法的關系，也能準確地劃分懲罰效果的層次性。比如，在虛開增值稅專用發(fā)票案件的認定中，行為人虛開增值稅專用發(fā)票后沒有抵扣，國家稅款沒有遭受損失，那么虛開行為就沒有造成刑法上實質性的法益侵害。即便虛開行為違反了國家發(fā)票管理制度，也沒有超出行政法的管制范圍。再如，根據2014年《藥品安全解釋》第6條(31)2022年《藥品安全解釋》沿用了這一規(guī)定。規(guī)定，在將藥品原料、輔料、包裝材料制成成品過程中進行儲存、包裝的行為屬于“生產行為”。即便立法認為生產過程中一些邊緣行為如儲存、包裝行為沒有過度拉長“直接造成可能性”的因果鏈條，這些行為也面臨第二關拷問即“危險狀態(tài)”的質疑?？赡苡杏^點認為應體系性看問題，儲存、包裝的行為皆是生產流水線上的行為，是制成成品所不可避免的步驟。本文認為，一方面，類似這種觀點的立場實際上過于強調因果鏈條的事實判斷，刑法固然強調從事實上理解因果關系，卻也講究從價值上選擇具有相當性的部分進行評價。刑法對于不法行為的非難評價應有主次之分，不能將所有生產線上的行為一視同仁地進行打擊。實踐對于法律規(guī)定的“生產行為”的理解則更加擴張，如從事假藥鋁膜及塑料包裝袋印刷工序亦會被認定構成生產假藥罪。另一方面，就抽象危險行為所造成的危險狀態(tài)(嚴重危害后果的可能性)而言，包裝、存儲行為的實施完成并不意味著危險狀態(tài)已經發(fā)展到了超出行政法管控的范圍。

2.對行為范圍進行層次化、有限度地立法并注重解釋方法的選擇

在把握抽象危險行為入罪的兩個控制因素的基礎上，應講究立法的明確性，這是遵循罪刑法定原則的應有之義。抽象危險行為所侵犯的集體法益具有高度的抽象性，只有設置明確的法律條文才能在司法適用中保持可操作性與正當性的統一。對于立法者而言，采用抽象危險犯的方式保護集體法益，是一種權衡之下的選擇。抽象危險犯是超前的法益保護模式，其立法技術相比于實害犯更具難度。抽象危險行為的范圍和類型，在立法層面應得到明確地、有節(jié)制地規(guī)定，比如，對于擅自設立商業(yè)銀行等金融機構籌備組織，本屬于擅自設立金融機構的預備行為，如果刑法要將這種預備行為進行正犯化評價，至少應當在刑法典中將該預備行為作為一款規(guī)定加以明確，否則在司法適用中預備行為就絕對只能被評價為預備犯，不可將其拔高評價為正犯行為。

本文認為，對于抽象危險犯的行為方式，應明確規(guī)定其行為類型，并盡量減少堵截條款的適用。畢竟，抽象危險犯加上堵截條款就形同在極具擴張?zhí)煨缘母拍钌线M行難以把握限度的擴張解釋。在這一基礎上，立法解釋及具有準立法性質的司法解釋，有必要理性選取解釋方法，以限縮解釋為原則是限制抽象危險犯過度擴張且遵循罪刑法定原則的有效方式。比如生產銷售有毒有害食品的行為，“生產行為”與“生產過程”的概念含義和語義范圍是不一樣的，在解釋論上我們往往會將某個行為等同于某個過程，這就是披著當然解釋外衣的、不被允許的類推解釋，值得刑事立法審慎對待。

3.對抽象危險行為進行前置性與后置性規(guī)定

正如前文所述，我國法律體系所架構的法律評價與懲罰體系是有層次的，包括抽象危險行為在內的不法行為，都會面臨行政法、刑法的二次審核，甚至是民法、行政法與刑法的三重審核。所以，對于一個造就重大危害后果可能性的行為來說，除了對行為本身進行刑法非難，還需要對其瞻前觀后。一方面，有必要注重該抽象危險行為的前置性行政規(guī)范銜接。從我國目前規(guī)定的系列抽象危險犯來看，大部分是違反了行政制度的罪名，這些罪名及其保護法益具有鮮明的制度保障色彩。任何制度都是整體性的存在，對于一些違反制度規(guī)定的行為，除了從刑法上思考其不法程度，還要注重與非刑事法律規(guī)范評價的實質性銜接。在擅自設立金融機構罪中，根據現行《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第44條的規(guī)定，擅自設立銀行業(yè)金融機構或者非法從事銀行業(yè)金融機構的業(yè)務活動的行為，尚不構成犯罪的由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構沒收違法所得；《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第24條則規(guī)定，擅自設立商業(yè)銀行等金融機構籌備組織的行為應以擅自設立金融機構罪立案追訴。根據上述規(guī)定，難以區(qū)分擅自設立金融機構行為的行政不法與刑事不法，最終可能面臨單一的刑事不法評價?！吧形礃嫵煞缸铩薄皹嫵煞缸锏摹钡念愃普f法表面上作出刑行界分，實際上難以具備可操作性，因此，抽象危險犯的設置必須與前置性行政規(guī)定明確區(qū)分開來，可以從設立行為完成的程度來區(qū)分行政法與刑法的評價范圍。另一方面，還有必要注意該抽象危險行為所對應的實害犯的后置性罪名。抽象危險犯是為了超前保護意義重大的集體法益，但刑事立法并不會因為有了這種超前保護，就直接忽略后續(xù)實害犯的處罰。抽象危險犯之所以存在，是因為單純處罰后繼犯罪不足以保護集體法益，從處罰抽象危險犯到處罰后繼犯從而延長重大集體法益的刑法保護，(32)參見王良順：《預防刑法的合理性及限度》，載《法商研究》第2019年第6期。這是刑法處罰抽象危險犯的應有邏輯。

(二)經濟刑法處罰抽象危險犯限度的類型化

理論研究的生命在于付諸實踐適用，類型化研究是討論實踐適用的重要方式。本文從以下類型展開思考：

第一，與生命、健康個人法益直接關聯的制度法益，可遵循上述抽象危險犯立法的適格條件進行保護，要重視對行為類型和范圍的限制。比如已納入抽象危險犯的生產銷售有毒有害食品、假藥行為，立法克制地在刑法條文中只采用了生產、銷售兩種行為模式，并沒有列入運輸等行為。而2021年《食品安全解釋》、2014年《藥品安全解釋》卻將運輸、貯存甚至是印制包裝材料、標簽、說明書的行為解釋為生產、銷售環(huán)節(jié)行為。本文絲毫不懷疑上述規(guī)定的出發(fā)點是好的，但是這已經超出抽象危險犯的正當解釋范圍，難以被認為符合比例原則。我國刑法規(guī)定中，危險物品肇事罪、毒品犯罪等罪名都明確區(qū)分生產、銷售、運輸等行為，對于生產、銷售行為采取了狹義的解釋方式。既然與食藥安全有關的抽象危險犯也采取了類似術語，那么為了保證刑法體系內部解釋的一致性，有毒有害食品、假藥的生產、銷售行為也應作出狹義理解。經濟社會是資源缺乏與需求旺盛的矛盾統一體，生產經營過程中不可避免地產生競爭與合作，從廣義的角度來看經濟社會的運轉也是對有限資源的有效配置、生產經營及使用，照此來看，所有經濟社會中供應商實施的經營行為都可以稱為生產行為，均時刻處于生產過程。顯然，這種理解方式是非常危險的，已經過度擴張了刑事立法預設的正當范圍。

刑法處罰這種類型的抽象危險犯，應于立法與司法解釋當中貫徹明確、限縮的立場。具體而言，刑事立法應區(qū)分主要行為與整體行為過程，對主要行為采取抽象危險犯的保護方式，對次要行為采取實害犯的保護方式或者留由行政法管制。比如，對居于生產過程主要地位的合成、精制、提取行為采取抽象危險犯的方式，對居于次要、邊緣地位的包裝、印刷行為可采取其他方式加以規(guī)定。就司法解釋的立場來看，對于類似“生產”這種詞義范圍較廣的行為，應避免形式上當然解釋而實質上類推的解釋方法；對于類似“銷售”這種詞義范圍較為狹窄的行為，應避免過度擴張的解釋。

第二，對于維護制度穩(wěn)定色彩較強的罪名，在采取抽象危險犯方式保護時應當重視行政法與刑法處罰界限的梯度性建設，并有必要進一步改進其行為構造，以強化實質性判斷。在法益具有可恢復性、可救濟性的行政犯中，可以考慮給予行為人彌補損失、恢復法益的余地。(33)參見前引〔2〕，姜濤、柏雪淳文。法律雖然將某一行為規(guī)定為犯罪，但在某一案件中，該行為并無實質上的法益侵害性，對這一行為不認定為犯罪，這并不違反罪刑法定原則。(34)參見陳興良：《入罪與出罪：罪刑法定司法化的雙重考察》，載《法學》2002年第12期。某個行為符合抽象危險犯的行為類型，形式上違反特定經濟制度但卻無具體法益侵害，也是抽象危險犯造成的處罰疑問。所以，這種類型的抽象危險犯的限度，可以被立法進一步具化。較為典型的是我國對于虛開增值稅專用發(fā)票罪的處罰，對于虛開行為是否需要造成國家稅款的損失，實踐中有不同的處理思路和結果。比如，在歐某虛開增值稅專用發(fā)票案中，法院認為涉案開票總金額1972220089.03元已申報納稅，未造成偷稅的情況，且本案增值稅專用發(fā)票是涉案公司為了向銀行辦理融資等目的，各公司之間互相開具的，是在封閉的圈子里流轉，因此不會造成涉案發(fā)票被他人利用于偷稅，不會造成國家稅收流失的危險。因此認定行為人主觀上不具有騙取國家稅款的目的，客觀上未造成國家稅款損失，不構成虛開增值稅專用發(fā)票罪。(35)參見廣東省佛山市中級人民法院(2017)粵06刑初32、33號刑事判決書。本文認為，這種認定思路是可取的，本案法院并不形式地理解與適用法律，因為行為不具有導致國家稅款流失的危險，所以即便行為人實施了虛開行為，也無刑法評價的空間。

2020年7月22日最高人民檢察院《關于充分發(fā)揮檢察職能服務保障“六穩(wěn)”“六保”的意見》明確規(guī)定：“對于有實際生產經營活動的企業(yè)為虛增業(yè)績、融資、貸款等非騙稅目的且沒有造成稅款損失的虛開增值稅專用發(fā)票行為，不以虛開增值稅專用發(fā)票罪定性處理?！边@一規(guī)定實質性地限縮了虛開增值稅專用發(fā)票罪的認定范圍。虛開增值稅專用發(fā)票罪的罪狀并不要求判斷行為人是否具有騙稅目的，行為是否造成稅款損失，但是，如果不對上述因素加以判斷，就會將一些僅僅形式上違反制度規(guī)定而無實質法益侵害的行為納入刑法處罰范圍，從而無限制地擴張?zhí)幜P范圍。因此，在虛開增值稅專用發(fā)票罪的適用中，不能忽略國家稅款沒有損失這一重要事實而直接進行犯罪認定；在沒有造成稅款損失的案件中，應謹慎地認定行為人具有騙稅目的。在這類案件中，避免單純以侵害所謂的集體法益為由將制度失范的行為直接評價為犯罪行為。

第三，涉及銀行保護的危險犯，立法及其解釋有必要強調危險行為的完整性。現代社會的銀行在經濟系統中占中心位置，致力于隨時為經濟提供支付能力。(36)參見〔德〕尼克拉斯·盧曼：《風險社會學》，孫一洲譯，廣西人民出版社2020年版，第260-261頁。即便銀行對于經濟社會發(fā)展具有重要的意義，刑法的適用也要正確理解條文規(guī)定的本質，避免一味為了保護銀行利益而擴大刑法處罰范圍。比如，我國《刑法》第175條規(guī)定的高利轉貸罪是指以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的行為，即本罪的成立必須滿足一個目的、兩個行為的要求，而并非簡單滿足“高利貸出”的情節(jié)就成立本罪。如果行為人通過正當合法的途徑獲得銀行貸款，由于客觀原因導致貸款閑置而將其貸出，應謹慎反推其申請貸款時具有轉貸牟利的目的，并將其正當合法貸款的行為認定為套取貸款的行為。比如，某地一鹽業(yè)公司向銀行申請了3000萬元的融資貸款額度并提供給鎮(zhèn)政府使用，由于政府僅使用了其中2000萬元的額度，為了不影響第二年授信，該公司遂召開領導班子會議決定將剩余1000萬元額度予以轉貸，由其下屬企業(yè)銀通公司開展應急轉貸業(yè)務，以月利率1%～1.5%轉貸他人。法院判決認為該公司構成高利轉貸罪。(37)參見浙江省蒼南縣人民法院(2019)浙0327刑初54號刑事判決書。本文認為，在涉及貸款閑置并被用作他途的案件中，有必要慎重根據轉貸行為來直接肯定行為屬于套取貸款，因為行為人合法取得貸款后，沒有按照約定用途使用貸款，本質上屬于一種民法上合同履行的瑕疵行為。如果這類案件中銀行貸款沒有遭受損失，難以認為本罪保護的法益受到嚴重侵害，刑法的介入應當慎重。

又如，在非法吸收公眾存款罪的適用中，也應厘清本罪的本質屬性。在經濟刑法中，銀行的壟斷業(yè)務屬于較為獨特的集體法益。作為決定經濟發(fā)展的重要推動力量，銀行既能組織、動員社會資金，也是實施宏觀調控的重要渠道。(38)參見陳衛(wèi)東：《銀行業(yè)發(fā)展及變革趨勢》，載《中國金融》2020年第Z1期。我國經濟刑法設定了若干罪名專門保護銀行等金融機構，包括《刑法》第174條擅自設立金融機構罪，第175條之一騙取貸款、票據承兌、金融票證罪，第176條非法吸收公眾存款罪，第187條吸收客戶資金不入賬罪，第193條貸款詐騙罪等。1995年《商業(yè)銀行法》第11條規(guī)定：“設立商業(yè)銀行，應當經中國人民銀行審查批準。未經中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務，任何單位不得在名稱中使用‘銀行’字樣?！狈欠ㄎ展姶婵钭镏饕獮榱吮Ｗo銀行等金融機構的壟斷業(yè)務和地位，對于將本罪中的“公眾存款”理解為“公眾資金”的觀點，本文認為有待商榷。

理解本罪中的“公眾存款”，應當將其還原到動態(tài)的存貸款依存關系當中。商業(yè)銀行、儲蓄銀行是存款機構，主要是指從個人和機構接受存款并發(fā)放貸款的金融中介機構，它們能夠吸收存款用于貸款發(fā)放，這些貸款又可以派生出新的存款。(39)參見吳敬璉：《當代中國經濟改革》，中信出版社2017年版，第259頁。存款與貸款息息相關，如果沒有貸款的存在，存款的外觀與社會資金無明顯差別。吸收資金并非銀行專利，保本付息并非存款本質，所以非法吸收公眾存款罪應當是指行為人作為“信用中介”，從集資參與者處吸收存款，從而實現貸出牟利的行為。(40)參見陳思桐：《非法吸收公眾存款罪司法過度擴張與糾偏》，載《東北農業(yè)大學學報(社會科學版)》2019年第2期。如果不審查資金用途，僅僅以符合非法性、公開宣傳、針對不特定對象和保本付息四個特征來認定吸收公眾資金的行為，存在司法過度擴張的疑慮。所以，抽象危險行為的完成也具備過程性，立法及其解釋有必要完整看待行為的過程。

四、結 語

隨著經濟刑法越來越積極地處罰抽象危險犯，刑法處罰力度與限度的比例關系應被理論與實務重視。當刑法逐漸成為積極的社會控制手段時，有必要喚醒刑法界限的內外控制因素，審慎把握刑法參與經濟社會治理的限度。無論采取何種立法方式進行法益保護，刑法作為司法法的角色始終不應當被改變，謙抑依舊是刑法應對新時期社會變化的底色與限度。