尚書

（中國(guó)海洋石油集團(tuán)有限公司，北京 100010）

黨的十九大報(bào)告指出，“深化國(guó)有企業(yè)改革，發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)，培育具有全球競(jìng)爭(zhēng)力的世界一流企業(yè)”?；旌纤兄聘母镒鳛閲?guó)有企業(yè)改革的突破口，已被提升到了前所未有的政治高度。國(guó)有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合的混合所有制經(jīng)濟(jì)，是我國(guó)基本經(jīng)濟(jì)制度的重要實(shí)現(xiàn)形式。

積極響應(yīng)混合所有制改革，有助于國(guó)有企業(yè)提高公司治理能力，激發(fā)內(nèi)部活力，全面提升在行業(yè)中的競(jìng)爭(zhēng)力。在具體實(shí)施改革的過(guò)程中，國(guó)有企業(yè)可以保持國(guó)有資本絕對(duì)控股、相對(duì)控股或參股的不同地位，充分發(fā)揮各方股東優(yōu)勢(shì)，真正形成有效制衡的治理機(jī)制，做到擇優(yōu)選擇投資者，合理確定股權(quán)比例，完善公司治理結(jié)構(gòu)，確保各權(quán)利主體按章程行使權(quán)利。

積極響應(yīng)混合所有制改革，有助于國(guó)有企業(yè)提高公司治理能力。在具體實(shí)施過(guò)程中，國(guó)有企業(yè)可以充分發(fā)揮各方股東優(yōu)勢(shì)，形成有效制衡的治理機(jī)制。某國(guó)企在推進(jìn)下屬企業(yè)合并重組的過(guò)程中，對(duì)章程的文本設(shè)計(jì)進(jìn)行了創(chuàng)新，公司章程的部分條款體現(xiàn)了切實(shí)保障參股股東利益的要求。本文主要從某國(guó)企下屬三家企業(yè)合并重組的案例切入，系統(tǒng)論述如何運(yùn)用公司章程確保中小股東的權(quán)益［1］。

一、三家企業(yè)的基本情況、經(jīng)營(yíng)瓶頸及合并的必要性

某國(guó)企為依托當(dāng)?shù)匚锪髻Y源，與地方客戶建立更全面的合作關(guān)系，與某民企合資設(shè)立了A公司、B公司以及C公司，三家公司分別負(fù)責(zé)運(yùn)營(yíng)同一物流項(xiàng)目的不同階段。在這三家企業(yè)中，國(guó)企僅控股管理A公司，作為中小股東對(duì)B公司和C公司進(jìn)行參股。在三家企業(yè)的實(shí)際運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，某國(guó)企越來(lái)越認(rèn)識(shí)到三家企業(yè)合并重組的必要性。

首先，股權(quán)利益不統(tǒng)一限制了三家企業(yè)的未來(lái)發(fā)展。控股股東的不同，各企業(yè)利益不一致，導(dǎo)致物流各階段各自為政、內(nèi)耗嚴(yán)重，嚴(yán)重影響了物流項(xiàng)目的綜合競(jìng)爭(zhēng)力。

其次，A公司面臨著來(lái)自某民企控股的同業(yè)企業(yè)日益激烈的競(jìng)爭(zhēng)壓力。該同業(yè)企業(yè)與A公司距離很近，能夠與B公司、C公司實(shí)現(xiàn)物流設(shè)備的連接，正準(zhǔn)備以更低價(jià)格與A公司搶占客戶。某國(guó)企所控股的倉(cāng)儲(chǔ)公司在競(jìng)爭(zhēng)中出現(xiàn)被邊緣化的潛在風(fēng)險(xiǎn)，在利益上將面臨嚴(yán)重沖擊。

最后，有利于明確股東間的安全管理責(zé)任。三家企業(yè)合并前，由于控股主體不同，存在安全管理界面不清的問(wèn)題，合并后公司安全管理納入某民企管理體系，解決了三家企業(yè)安全責(zé)任劃分問(wèn)題，明確了安全管理責(zé)任主體。

如果不能盡快排除管理界面差異帶來(lái)的障礙，某國(guó)企在當(dāng)?shù)氐膽?zhàn)略布局將受到威脅。因此，其最終決定采用C公司吸收合并剩余A公司和B公司的方式對(duì)三家企業(yè)進(jìn)行整合，以降低管理內(nèi)耗，真正實(shí)現(xiàn)降本增效。合并重組完成后，某國(guó)企在C公司中將屬于參股的中小股東。

二、利用公司章程確保中小股東權(quán)益的依據(jù)

公司章程作為公司內(nèi)部的根本大法，對(duì)公司內(nèi)部各方主體均具有約束力。面對(duì)中小股東利益易受損害的現(xiàn)實(shí)，運(yùn)用公司章程保護(hù)中小股東的權(quán)益十分必要，而《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）也賦予了公司協(xié)商約定部分條款的空間。

（一）協(xié)商約定公司章程的法理基礎(chǔ)

《公司法》的法律規(guī)則按照是否允許自主調(diào)整可以劃分為強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則［2］。強(qiáng)行性規(guī)則為公司制定了明確的行為規(guī)范，強(qiáng)調(diào)公司必須遵守規(guī)則，不允許公司自行協(xié)議約定，違反強(qiáng)行性規(guī)則的章程是無(wú)效的。一般來(lái)說(shuō)，禁止性規(guī)則與義務(wù)性規(guī)則都是強(qiáng)行性規(guī)則。任意性規(guī)則在規(guī)定公司權(quán)利義務(wù)的同時(shí)，允許公司股東在法律許可的范圍內(nèi)通過(guò)協(xié)商自行設(shè)定權(quán)利與義務(wù)，只有在公司章程沒(méi)有約定的情況下，才使用法律規(guī)則［3］。

（二）中小股東利益易受損害的不利處境

與大股東相比，出資相對(duì)較少的中小股東在股比、股東會(huì)投票權(quán)、董事會(huì)席位和對(duì)管理層的管控上均處于不利地位。在股東利益一致的情況下或能相安無(wú)事，一旦存在矛盾和沖突，經(jīng)常出現(xiàn)大股東凌駕于中小股東之上的情況，進(jìn)而損害整個(gè)公司的利益［4］。

例如，大股東借由股東會(huì)和董事會(huì)議事規(guī)則，利用在董事會(huì)上的多數(shù)席位通過(guò)不利于中小股東的投資方案，利用關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移合資公司的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，或者在盈利的情況下多年不分紅或少分紅，或者向中小股東隱瞞合資公司的財(cái)務(wù)情況。這些都是中小股東在合資公司章程起草之初就應(yīng)想到的問(wèn)題［5］。

三、公司章程保護(hù)中小股東權(quán)益的舉措

以下根據(jù)《公司法》的具體條款內(nèi)容，并結(jié)合某國(guó)企的整合經(jīng)驗(yàn)，著重介紹中小股東借用公司章程這一公司“憲法大綱”保護(hù)自身利益的幾項(xiàng)舉措。

（一）掌握重大事項(xiàng)的否決權(quán)

根據(jù)股東持有股比和董事會(huì)席位，股東會(huì)和董事會(huì)分別采用了兩種議事規(guī)則來(lái)確保某國(guó)企在重大事項(xiàng)上的決策權(quán)。

某國(guó)企和某民企在整合后將在新C公司占股36.2%和63.8%，因此兩家股東約定對(duì)股東會(huì)職權(quán)下的重大事項(xiàng)（如投資計(jì)劃、利潤(rùn)分配、公司增減資等）要求有代表三分之二以上表決權(quán)的股東表決通過(guò)，對(duì)于其他事宜，則要求代表二分之一表決權(quán)的股東通過(guò)。

而在董事會(huì)中，董事會(huì)共設(shè)6名董事，某國(guó)企和某民企分別占據(jù)2席和4席。據(jù)此，兩家股東約定在董事會(huì)議事規(guī)則中設(shè)計(jì)兩種表決機(jī)制，四分之三以上表決通過(guò)和三分之二以上表決通過(guò)。其中，適用于四分之三通過(guò)比例的事項(xiàng)有投資方案、計(jì)劃外資產(chǎn)購(gòu)置、關(guān)聯(lián)交易等重大事項(xiàng)，其他事項(xiàng)則使用三分之二的通過(guò)比例。

由此，某國(guó)企在公司董事會(huì)重大決策事項(xiàng)上掌握了決策權(quán)，尤其是在股東會(huì)和董事會(huì)上均可以否決不符合自身利益的投資項(xiàng)目和投資計(jì)劃，有效防控了投資風(fēng)險(xiǎn)。

（二）約定利潤(rùn)分配比例

成為中小股東后，某國(guó)企的關(guān)注點(diǎn)從實(shí)業(yè)投資向財(cái)務(wù)投資轉(zhuǎn)變，更加注重項(xiàng)目的投資收益和股東的定期分紅回報(bào)。為了保證投資收益，在章程中就對(duì)利潤(rùn)分配的順序和比例作出了約定。

章程約定公司繳納所得稅后的利潤(rùn)，在彌補(bǔ)完上一年度的虧損和提取法定公積金后應(yīng)用于支付股東股利。同時(shí)，要求支付股東的股利數(shù)額不低于稅后利潤(rùn)彌補(bǔ)虧損及扣除公積金后余額的75%。若因公司發(fā)展需要，可以適當(dāng)調(diào)整利潤(rùn)分配比例，并在股東會(huì)上作出決議。而根據(jù)章程中對(duì)議事規(guī)則的規(guī)定，某國(guó)企對(duì)利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案擁有否決權(quán)。

（三）限制關(guān)聯(lián)交易

為了防止大股東通過(guò)關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移企業(yè)利潤(rùn)，某國(guó)企將限制關(guān)聯(lián)交易的條款成功寫入公司章程中。

通過(guò)多方研究，并參考其他案例，決定通過(guò)設(shè)置年度交易累計(jì)限額、控制交易單價(jià)的方式限制關(guān)聯(lián)交易。具體為在章程中約定董事會(huì)有權(quán)決定關(guān)聯(lián)交易的年度累計(jì)限額，并決定超出年度累計(jì)限額的關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)和金額，而某國(guó)企對(duì)該決定事項(xiàng)擁有否決權(quán)。同時(shí)，章程規(guī)定如相應(yīng)關(guān)聯(lián)交易有市場(chǎng)公允價(jià)格，該關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)按照市場(chǎng)公允價(jià)格履行。由此從單價(jià)上對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行了限制。

（四）嚴(yán)格控制計(jì)劃外資產(chǎn)購(gòu)置

為了保障股東的權(quán)益，限制公司購(gòu)置資產(chǎn)的權(quán)限，雙方股東就嚴(yán)格控制計(jì)劃外資產(chǎn)購(gòu)置和處置達(dá)成了一致的意見(jiàn)。

具體來(lái)說(shuō)，若要在公司年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃以外，購(gòu)置單一交易或多項(xiàng)累計(jì)金額超過(guò)100萬(wàn)元的資產(chǎn)和處置100萬(wàn)元的資產(chǎn)，需要四分之三以上的董事表決通過(guò)。這在金額和決策權(quán)上對(duì)資產(chǎn)購(gòu)置和處置進(jìn)行了限制，并且通過(guò)限制“多項(xiàng)累計(jì)金額”的方式避免了公司用“拆單”來(lái)逃避審批的風(fēng)險(xiǎn)。

（五）掌握對(duì)公司經(jīng)營(yíng)狀況的知情權(quán)

為了避免公司或大股東隱瞞公司經(jīng)營(yíng)狀況，某國(guó)企通過(guò)協(xié)商談判，就多項(xiàng)章程條款達(dá)成了一致意見(jiàn)，有效確保了作為股東的知情權(quán)。

首先，某國(guó)企在新C公司派駐高層和中層管理人員。在章程中規(guī)定某民企推薦4名副總經(jīng)理，某國(guó)企推薦2名副總經(jīng)理。同時(shí)，某國(guó)企將推薦財(cái)務(wù)副總監(jiān)和財(cái)務(wù)副經(jīng)理的人選。

其次，某國(guó)企享有對(duì)公司財(cái)務(wù)狀況的知情權(quán)。章程中規(guī)定了股東有權(quán)自費(fèi)聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師查閱公司賬目，有權(quán)自費(fèi)聘請(qǐng)審計(jì)師對(duì)公司財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審計(jì)。各方均有權(quán)檢查和復(fù)制任何必要或適當(dāng)?shù)馁~冊(cè)、記錄、票據(jù)等文件。

通過(guò)上述舉措，某國(guó)企在決策權(quán)限、重大事項(xiàng)、公司知情權(quán)等方面加大了把控力度，有效規(guī)避了新C公司未來(lái)的經(jīng)營(yíng)和投資風(fēng)險(xiǎn)。

四、保護(hù)中小股東的其他舉措

（一）推行累積投票制

根據(jù)《公司法》，股份有限公司有兩種推選董事、監(jiān)事的方式。一種是直接投票制，即股東將自己的選票平均投給自己推選的董事或監(jiān)事人選，不能將選票集中到一個(gè)人選上。而在累積投票制下，在股東大會(huì)選舉董事或監(jiān)事時(shí)，每一股份有與應(yīng)選人數(shù)相同的表決權(quán)，股東的選票可以集中投給一個(gè)人選。因此，在直接投票制下，大股東更容易選出代表自己利益的董事和監(jiān)事，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)控制整個(gè)公司的目標(biāo)；而在累積投票制下，如果中小股東團(tuán)結(jié)起來(lái)，集中投票，有可能選出代表自身利益的董事和監(jiān)事，確保自身利益。

根據(jù)《公司法》第四十二條，股東會(huì)由股東按照出資比例行使表決權(quán)。但是，公司章程另有規(guī)定的除外，這就為有限責(zé)任公司中推行累積投票制留下了空間。由于累積投票制在《公司法》中屬于任意性規(guī)定，如果大股東認(rèn)為這對(duì)他們不利，則將累積投票制寫入公司章程的難度較大［6］。

（二）大股東回避制

大股東在有關(guān)聯(lián)利益的事項(xiàng)上參與表決，存在利用自身優(yōu)勢(shì)地位謀取私利的嫌疑，可能損害中小股東權(quán)益。而如果在關(guān)聯(lián)交易的決策中，要求大股東“避嫌”，有助于規(guī)避此類風(fēng)險(xiǎn)。

《公司法》第十六條規(guī)定，公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東或者股東大會(huì)決議。同時(shí)，該股東或者受該實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前述規(guī)定事項(xiàng)的表決。這實(shí)質(zhì)上是一種大股東回避制，遺憾的是《公司法》僅僅就擔(dān)保問(wèn)題規(guī)定了回避制，適用的范圍有限。

（三）異議股東股份回購(gòu)

文中列舉的兩種方式都是中小股東在事前和事中保障自身權(quán)益的手段，而異議股東股份回購(gòu)則是一種事后救濟(jì)渠道。

根據(jù)《公司法》第七十四條，有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)：一是公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的；二是公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；三是公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的，自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

該條款賦予了股東一項(xiàng)救濟(jì)權(quán)利，即如果中小股東的利益在公司受到損害，卻又難以轉(zhuǎn)讓股權(quán)，可以通過(guò)該救濟(jì)渠道及時(shí)止損，從公司撤出相應(yīng)的投資。

（四）股東發(fā)起訴訟

1.股東代表訴訟

如果公司的董事、監(jiān)事、高管人員侵犯了公司權(quán)益，則應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但公司怠于行使訴權(quán)時(shí)，可以由符合法定條件的股東以自己的名義代表公司提起訴訟。這也被稱為股東代表訴訟，或股東代位訴訟。

在《公司法》中，如果董事和高管損害了公司利益，連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)向人民法院提起訴訟，而如果是監(jiān)事?lián)p害了公司的利益，上述條件股東可以書面請(qǐng)求董事提起訴訟。如果收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)沒(méi)有提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，上述條件下的股東可以為了公司的利益以自己的名義向法院提起訴訟。

2.股東直接訴訟

股東的另外一條訴訟渠道就是，股東在個(gè)人利益受到損害的情況下，也可以以自己的名義發(fā)起訴訟，這被稱為股東直接訴訟。根據(jù)《公司法》第一百五十二條，董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。股東直接訴訟與股東代表訴訟的差異就是，在股東直接訴訟中，中小股東是為了自己的利益提起訴訟，而在股東代表訴訟中，中小股東是為了公司利益提起訴訟。

五、結(jié)語(yǔ)

自2017年聯(lián)通發(fā)布混改方案后，央企混改進(jìn)程進(jìn)一步提速，中國(guó)鐵路總公司、中糧集團(tuán)乃至中石油等紛紛宣布加入央企混改的大潮。在此背景下，各國(guó)有企業(yè)無(wú)法置身事外，以往沒(méi)有嘗試過(guò)混合所有制的企業(yè)應(yīng)當(dāng)提早為參與混改作出必要的準(zhǔn)備，既要借混改之東風(fēng)實(shí)現(xiàn)提質(zhì)增效，又要避免因盲目從眾造成資產(chǎn)流失。這就要求企業(yè)設(shè)計(jì)出符合自身實(shí)際情況的混改方案，包括通過(guò)公司章程保障股東權(quán)益等，從而對(duì)國(guó)有資本的保值增值進(jìn)行科學(xué)有效的監(jiān)管。