熊麟

本文案例來(lái)源： 最高法指導(dǎo)案例第100 號(hào)。

1 基本案情

先鋒公司是先玉335 植物新品種權(quán)的權(quán)利人， 其授權(quán)登海公司作為被許可人對(duì)侵害該植物新品種權(quán)提起民事訴訟。 登海公司向西安中院起訴稱， 大豐公司生產(chǎn)、 農(nóng)豐種業(yè)銷售的外包裝為大豐30 的玉米種子侵害先玉335的植物新品種權(quán)。 北京玉米種子檢測(cè)中心對(duì)送檢的被控侵權(quán)種子依據(jù)NY/T 1432-2007 玉米品種DNA 指紋鑒定方法， 使用3730XL 型 遺 傳 分 析 儀、384 孔PCR 儀進(jìn)行檢測(cè)，結(jié)果如下：待測(cè)樣品編號(hào)YA2196 與對(duì)照樣品編號(hào)BGG253 先玉335 比較位點(diǎn)數(shù)40，差異位點(diǎn)數(shù)0，結(jié)論為相同或極近似。

山西省農(nóng)業(yè)種子總站出具的《大豐30 玉米品種試驗(yàn)審定情況說(shuō)明》記載：大豐30 作為大豐公司2011 年申請(qǐng)審定的品種，由于北京市農(nóng)林科學(xué)院玉米研究中心所作的DNA 指紋鑒定認(rèn)為大豐30 與先玉335 的40 個(gè)比較位點(diǎn)均無(wú)差異， 判定結(jié)論為2 個(gè)品種無(wú)明顯差異，2011 年未通過(guò)審定。 大豐公司提出異議， 該站于2011 年委托農(nóng)業(yè)部植物新品種測(cè)試中心對(duì)大豐30 進(jìn)行DUS 測(cè)試，即特異性（Distinctness）、一致性（Uniformity）和穩(wěn)定性（Stability）測(cè)試， 結(jié)論為大豐30 具有特異性、一致性、穩(wěn)定性，與先玉335為不同品種。大豐30 玉米種作為審定推廣品種，于2012 年通過(guò)山西省、 陜西省農(nóng)作物品種審定委員會(huì)的審定。

大豐公司在一審中提交了農(nóng)業(yè)部植物新品種測(cè)試中心出具的《農(nóng)業(yè)植物新品種測(cè)試報(bào)告》，依據(jù)的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)為《植物新品種DUS 測(cè)試指南——玉米》。測(cè)試報(bào)告特異性一欄記載， 近似品種名稱：鑒2011-001B 先玉335，有差異性狀：41*果穗：穗軸穎片青甙顯色強(qiáng)度，申請(qǐng)品種描述：8 強(qiáng)到極強(qiáng)，近似品種描述：5 中。 所附數(shù)據(jù)結(jié)果表記載， 鑒2011-001A（大豐30） 與鑒2011-001B 的測(cè)試結(jié)果除“41* 果穗”外，差別還在“9 雄穗： 花藥花青甙顯色強(qiáng)度”， 分別為“6 中到強(qiáng)”“7 強(qiáng)”，“24.2*植株： 高度”， 分別為“5中”“7 高”，“27.2*果穗：長(zhǎng)度”分別為“5 中”“3 短”。 結(jié)論為，大豐30 具有特異性、一致性、穩(wěn)定性。

二審法院審理中， 大豐公司提交了新的《農(nóng)業(yè)植物新品種DUS 測(cè)試報(bào)告》。 該報(bào)告依據(jù)的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)為《植物新品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測(cè)試指南玉米》。 測(cè)試時(shí)期為2 個(gè)生長(zhǎng)周期，近似品種為先玉335。 所記載的差異性狀為：“11.雄穗：花藥花青甙顯色強(qiáng)度，申請(qǐng)品種為7.強(qiáng)，近似品種為6.中到強(qiáng)”“41.籽粒：形狀，申請(qǐng)品種為5.楔形，近似品種為4.近楔形”“42.果穗：穗軸穎片花青甙顯色強(qiáng)度，申請(qǐng)品種為9.極強(qiáng)，近似品種為6.中到強(qiáng)”。 測(cè)試結(jié)論為大豐30 具有特異性、一致性、穩(wěn)定性。

2 裁判結(jié)果

西安中院作出一審判決，判令駁回登海公司的訴訟請(qǐng)求。 登海公司不服，提出上訴。陜西高院作出二審判決，駁回上訴，維持原判。登海公司不服，向最高院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高院作出裁定，駁回登海公司的再審申請(qǐng)。

3 案例分析

首先， 本案中， 大豐30 在2011 年的品種審定中，采用DNA指紋鑒定， 被認(rèn)定為與先玉335無(wú)差異、視為同一品種，未能通過(guò)品種審定。 原因是我國(guó)對(duì)主要農(nóng)作物進(jìn)行品種審定時(shí)， 要求申請(qǐng)審定品種必須與已審定通過(guò)或本級(jí)品種審定委員會(huì)已受理的其他品種具有明顯區(qū)別。從DNA 指紋鑒定結(jié)果上看， 大豐30 與先玉335 點(diǎn)位差異為0，完全可以認(rèn)定為相同或極近似品種， 登海公司提起訴訟并無(wú)不當(dāng)。 但需要指出的是， 大豐30 作為審定推廣品種， 已通過(guò)了農(nóng)作物品種審定委員會(huì)的審定。 而大豐公司在一審中提交的DUS 測(cè)試報(bào)告正是大豐30 玉米種申請(qǐng)審定品種時(shí)使用的。 根據(jù)DUS 測(cè)試報(bào)告記載，大豐30 與先玉335”存在明顯且可重現(xiàn)的差異， 可依據(jù)該測(cè)試報(bào)告認(rèn)定大豐30 具有特異性。而且大豐公司為確保測(cè)試報(bào)告的準(zhǔn)確性， 再次對(duì)大豐30 申請(qǐng)DUS 測(cè)試審核，并在二審提交了新的《農(nóng)業(yè)植物新品種DUS 測(cè)試報(bào)告》，進(jìn)一步證實(shí)了大豐30 具有特異性， 并非先玉335 的相同或極近似品種。

其次，DNA 指紋鑒定意見(jiàn)是否能直接認(rèn)定存在侵權(quán)行為？DNA 指紋鑒定技術(shù)經(jīng)濟(jì)便捷、不受環(huán)境影響、測(cè)試周期短，有利于及時(shí)保護(hù)權(quán)利人的利益， 可以方便地固定證據(jù)便于起訴。 但DNA指紋鑒定所采取的核心引物（位點(diǎn)）與DUS 測(cè)試的性狀特征之間并不一定具有對(duì)應(yīng)性， 植物新品種權(quán)的審批機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)品種的特異性、 一致性和穩(wěn)定性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查所依據(jù)的是田間種植DUS測(cè)試。而且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第二十四條“田間觀察檢測(cè)與基因指紋圖譜等分子標(biāo)記檢測(cè)的結(jié)論不同的， 人民法院應(yīng)當(dāng)以田間觀察檢測(cè)結(jié)論為準(zhǔn)”的規(guī)定，司法實(shí)踐中當(dāng)遇見(jiàn)DNA 指紋鑒定判定為相似或相同物種時(shí)， 被訴侵權(quán)一方可通過(guò)DUS 測(cè)試來(lái)證明被訴侵權(quán)的植物品種之間具有特異性，并非相同或近似品種。因此，即便DNA 鑒定意見(jiàn)為相同或高度近似， 也不能直接認(rèn)定存在侵權(quán)行為， 被訴侵權(quán)一方可通過(guò)DUS 測(cè)試比較案涉植物， 證明存在差異。

本案中， 正是由于大豐公司提交的涉案DUS 測(cè)試報(bào)告證明，通過(guò)田間種植， 大豐30 與先玉335 相比，具有特異性。 根據(jù)認(rèn)定侵害植物新品種權(quán)行為，以“被控侵權(quán)物的特征特性與授權(quán)品種的特征特性相同， 或者特征特性不同是因?yàn)榉沁z傳變異所導(dǎo)致”的判定規(guī)則，大豐30 與先玉335 的特征特性并不相同， 并不存在大豐30 侵害先玉335 植物新品種權(quán)的情況。法律依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》二十三條“通過(guò)基因指紋圖譜等分子標(biāo)記檢測(cè)方法進(jìn)行鑒定， 待測(cè)樣品與對(duì)照樣品的差異位點(diǎn)小于但接近臨界值， 被訴侵權(quán)人主張二者特征、特性不同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任； 人民法院也可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)， 采取擴(kuò)大檢測(cè)位點(diǎn)進(jìn)行加測(cè)或者提取授權(quán)品種標(biāo)準(zhǔn)樣品進(jìn)行測(cè)定等方法， 并結(jié)合其他相關(guān)因素作出認(rèn)定。 ”而在上篇案例中，法院也正是因?yàn)楸辉V侵權(quán)一方未能提出進(jìn)行田間成對(duì)DUS 測(cè)試比較或提交相關(guān)證據(jù)，才依據(jù)DNA 指紋鑒定意見(jiàn)認(rèn)定侵權(quán)。

從對(duì)本案例的分析可以看出，作為被控侵權(quán)一方，當(dāng)原告以DNA 指紋鑒定意見(jiàn)作為構(gòu)成侵權(quán)的證據(jù)時(shí)， 被告方可以通過(guò)DUS 測(cè)試來(lái)推翻其主張。 由于DUS 測(cè)試較為耗時(shí)， 至少需要1個(gè)生長(zhǎng)周期，一旦涉訴，應(yīng)當(dāng)早作準(zhǔn)備， 避免因舉證不能而承擔(dān)責(zé)任。