粟 瑜

近年來，由標準就業(yè)、傳統(tǒng)靈活就業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)構造的多元格局不斷沖擊各國勞動者權益保障法律體系，尤以新就業(yè)形態(tài)的法律定性問題為代表。究其根本，難題始終在于勞動關系從屬性標準的理解與適用。長期以來，我國勞動法學及司法實務普遍接受人格從屬、經(jīng)濟從屬、組織從屬等源自德國法的概念術語。實際上，以“從屬-自治”為區(qū)分原理，通過解釋從屬(勞動)，在社會觀的持續(xù)更新中動態(tài)調整勞工保護范圍，是現(xiàn)代勞動法的共通教義。在這場制度共振中，意大利法的經(jīng)驗值得剖析與借鑒，其圍繞從屬性勞動范疇，通過立法釋法實踐形成了頗具特色的立法規(guī)定、學說理論與裁判規(guī)則。本文由概念的制度發(fā)生切入，梳理經(jīng)典學說與裁判，展現(xiàn)概念彈性歷程，提煉我國勞動關系立法定義建構和從屬性理論繼受創(chuàng)新的若干啟示。

一、從屬性勞動的制度發(fā)生：規(guī)范功能的確立與法律化

(一)從屬性勞動范疇的功能確立

19世紀末，圍繞勞動合同的概念建構，人們才開始為碎片化保護立法建構統(tǒng)一的私法基礎，從屬性勞動范疇正式登場。

首批主導勞動合同概念建構的學者統(tǒng)稱為“理想改革者”，他們拒絕厘定給付行為(標的)的法律形式分析，選擇由主體的社會身份切入，以特定的前法律范疇(即法律關系建立前的社會經(jīng)濟境遇)建構勞動合同，提出企業(yè)主與特定勞動者(工人、體力勞動者、大工業(yè)的勞動者或無產(chǎn)者)訂立的有償勞動給付合同為勞動合同。雖然改革者選取的典型勞工群體各有不同、建構的勞動合同概念互有差異，但其論著中均有從屬性勞動的術語表述，“從屬”被解釋為經(jīng)濟弱勢，即：選取的典型勞工(群體)缺乏議價能力，屈從雇主的市場權力，需特別保護。經(jīng)濟弱勢論是勞動合同概念經(jīng)主體身份框定后，對接保護前而引入的論證，故從屬性勞動范疇最初僅用于說明保護理由，而非定性法律關系。

1901年，洛多維科·巴萊西出版了《意大利實證法中的勞動合同》一書，這也是現(xiàn)代勞動法科學的奠基之作。巴萊西反對用社會學視角攪亂民法之清澈，堅持聚焦給付行為，同時承認概念建構須面對保護立法帶來的新思考。他先提出廣義勞動合同概念，認為產(chǎn)生的是勞動(任何類型皆可)對報酬的交換，再建構從屬性勞動與自治性勞動區(qū)分，完成廣義勞動合同分類。“從屬”不再解釋為經(jīng)濟弱勢，而是勞動債務人服從債權人就勞動給付的技術展開所做的指示。作為關系認定的法律后果，以社會立法為代表的保護規(guī)范(早期勞動法)掛鉤從屬性勞動。自此，從屬與自治的區(qū)分獲得了分水嶺式的規(guī)范效果，即：受勞動法保護的勞動與不受保護的勞動。從屬性勞動范疇的規(guī)范功能從論證保護理由轉向定性法律關系。

(二)從屬性勞動范疇的法律化

將從屬性勞動確立為勞動法邊界概念的核心要件，這種教義學操作并不限于意大利,但其特色在于“最先在立法上使用從屬性術語”。(1)Luca Nogler, The concept of “subordination” in european and comparative law, University of Trento-Italy, 2009, p.27.

最著名的立法例當數(shù)1942年《意大利民法典》(下文稱《民法典》)第2094條，“基于報酬，通過依從于企業(yè)主并在其領導下給付自身體力或腦力勞動，有義務在企業(yè)中合作的人”是從屬性勞動者?！懊穹ǖ鋵崿F(xiàn)了從屬性勞動概念在立法中的正式登場，將不適當?shù)膭趧兆赓U概念、早期社會立法的其他內容交給了歷史。至今，法典對從屬性勞動者的定義仍被視為勞動法律規(guī)范的核心?！?2)Riccardo Del Punta, Diritto del lavoro2, Milano, Giuffrè, 2008, p.63.

以《民法典》對從屬性勞動范疇的法律化為起點，意大利有些特別立法明確宣布適用于從屬性勞動(者)，如：1956年1月7日，第164號共和國總理法令包含的建筑業(yè)工傷事故防治規(guī)范，第1條規(guī)定“本法令適用于從屬性勞動者所從事的活動”；1958年3月13日，第264號法律涉及家內勞動者保護，第1條規(guī)定“家內勞動者被視為在家中履行從屬性勞動的人”。意大利還有些特別立法則以《民法典》第2094條包含的規(guī)范要素定義適用主體，例如：1955年4月27日，有關工傷預防的547號共和國總理法令第3條規(guī)定“從屬性勞動者被理解為依從于他人并在其領導下給付自身勞動”；1963年6月30日，涉及工傷與職業(yè)病強制保險規(guī)定匯編的1124號共和國總理法令第4條規(guī)定“納入保險的人……依從于他人并在其領導下給付勞務”。

總之，從屬性勞動在意大利不只是學理或法官法概念，而是具有直接規(guī)范效力的制定法概念；也不只是《民法典》規(guī)定，而是整個法律秩序的接納。

二、從屬性勞動的解釋認定：概念彈性化的學說與司法裁判基礎

(一)概念彈性化的形成：制定法定義的模糊性

《民法典》總結早期社會立法與私人職員立法的相關規(guī)定，作出從屬性勞動者定義，一般認為，“第2094條的基本要素是他人領導、在企業(yè)中合作、依從于企業(yè)主，初讀起來，不是同語反復，就是很不充分”。(3)Oronzo Mazzotta, Diritto del lavoro6, Milano, Giuffrè, 2016, p.46，47.

他人領導要素反映了《民典法》第2094條與巴萊西技術從屬性的關聯(lián)。巴萊西認為：“勞動給付服從相對締約方做出的、技術上如何實施給付的指示，相對方以其意思指揮疏導給付，因為他是中心，是企業(yè)的老板，是他將勞動給付連接于其所需之結果。勞動管理集中在勞動債權人手中，導致勞動者在給付中從屬另一方?！?4)Barassi, Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano, 2a ed.(Milano, 1915), p.599.然而，“他人領導作為從屬性的認定要素常招異議，其他合同的債權人也享有指引債務人勞動給付以滿足利益的權力，如《民法典》第1662條規(guī)定，承攬定作人享有監(jiān)控工作進展并自費檢查工作狀態(tài)的權力。另一方面，即使是從屬性勞動領域，他人指揮領導也可降至極低，如領導層”。(5)Oronzo Mazzotta, Diritto del lavoro6, Milano, Giuffrè, 2016, p.46，47.

合作要素更為泛化，無論采取從屬或自治哪種“法衣”，人們都可能與其他主體合作。單論從屬性勞動，法律對合作要素也提供了矛盾指引。根據(jù)1924年有關私人職員的法律，合作是職員勞動特有的存在方式，但又將其作為本質要素，塑造所有的從屬性勞動者。有學者將合作要素視為從屬性勞動關系的空洞描述，“缺乏任何性質認定價值”。(6)F.Mancini,La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro, Milano, Giuffrè, 1957, p.111.

依從于企業(yè)主則內涵更寬。有學者主張，依從要素只適合解釋立法保護理由；若作為性質認定要素，有人將依從視為他人領導的同語反復，有人提出依從是他人領導的上位概念，以其為支撐，可引出領導的經(jīng)濟社會基礎。

(二)概念彈性化的加?。褐贫ǚǘx的“倒空”

20世紀50年代高漲的重建熱情以及60年代初的經(jīng)濟奇跡讓意大利充滿希望。勞動法佩戴了憲法施行法徽章，但沒有迅速迎來黃金時代。20世紀60年代中后期，在經(jīng)濟社會的緩慢均衡中，勞動立法進入上升期，從屬性勞動認定的彈性化加劇。

1.社會經(jīng)濟從屬論與近似判斷論

勞動法學說長期熱衷于抽象概括何謂從屬。20世紀60年代中期以前，最受追捧的學說主張法律從屬性，去除社會經(jīng)濟觀察，聚焦合同(法律)關系本身。先有巴萊西的“技術從屬論”，后來制度主義思潮從觀察法律關系出發(fā)又貢獻了“層級依從論”，依據(jù)便是《民法典》第2094條規(guī)定“合作不是直接‘與’企業(yè)主，而是在企業(yè)‘中’”。(7)Riccardo Del Punta, Diritto del lavoro8, Milano, Giuffrè, 2016, p.359.為認定從屬性勞動，法律從屬論先后確立了勞動給付者服從債權人指揮領導、納入債權人生產(chǎn)組織兩項要素。

20世紀60年代末至70年代中期，為契合勞動法的上升趨勢，部分學者精心建構了“社會經(jīng)濟從屬論”，認為“從屬不是勞動合同產(chǎn)生的法律后果，而是其社會經(jīng)濟前提”。(8)Lorenzo Gaeta, Teorie e metodologie della subordinazione, dottrina e giurisprudenza di diritto del lavoro, a cura di Gino Giugni, Torino, UTET, 1993, p.47.該思潮牢牢抓住《民法典》第2094條的依從要素，提出勞動者對企業(yè)的社會與經(jīng)濟依從是勞動給付接受領導、相互合作的前提，故他人領導不是基于合同的服從，而是對企業(yè)主社會經(jīng)濟權力的服從。認定從屬性勞動不能限于勞動給付者服從債權人的指揮領導這種形式要素，應在法定要件之外，引入反映社會現(xiàn)實的指征，即：“勞動者缺少生產(chǎn)工具，直接導致其成果與勞動分離，以此為特征的劣勢才是從屬?！?9)Oronzo Mazzotta, Diritto del lavoro6, Milano, Giuffrè, 2016, pp.55-56.較之“法律從屬論”對法條文義的恪守，“社會經(jīng)濟從屬論”力求引入更本質的彈性解釋，甚至明確表示“不想簡單辨識工廠工人這一理想類型，而是致力于從屬性與自治性的區(qū)分，相對于組織特征，成果與勞動的分離是更適當?shù)臉藴省薄?10)Mazziotti, Diritto del lavoro, Napoli, 1992, p.169.

當從屬性勞動的法技術解讀與社會經(jīng)濟解讀激烈論爭時，盧恰諾·斯帕格諾洛·維戈里塔在代表作《從屬性與勞動法》中，提出另一種極富啟發(fā)性的思路，獲得各界認可。一方面，他堅持從屬性勞動術語描述的是勞動給付者所處的、因雇主行使合同權利而產(chǎn)生的地位；另一方面，他更指出從屬性勞動總以多樣化方式體現(xiàn)，具體取決于勞動給付所處的組織環(huán)境?！睹穹ǖ洹芬?guī)定的只是最突出的從屬性勞動形態(tài)，而非本質與嚴格意義的典型要素。從屬性勞動的性質認定，不能機械地對照法律定義，須評價勞動給付較多或較少地接近定義，評價過程既關注勞動給付本身的特征，還考慮個案中是否出現(xiàn)典型從屬性勞動其他的常見要素，如是否加入工會、是否形成集體規(guī)定等?！敖婆袛嗾摗睒嬓陀诖?。

2.社會性同情下優(yōu)勢原則的確立

第一，基本區(qū)分標準的要素有爭議。第一種觀點是“單一要素說”，但有的判決強調給付標的，有的強調勞動者納入企業(yè)組織；第二種觀點是“雙要素說”，部分判決主張“勞動者納入企業(yè)組織+服從相對方指令、監(jiān)督與最高等級權力”，部分判決認為“勞動者不承擔風險+服從相對方領導”；第三種觀點是“五要素說”，即從屬性勞動的給付標的是勞動者的勞動能力，相對方組織勞動并承擔風險，勞動者納入企業(yè)組織，勞動者服從相對方指令、監(jiān)督與最高層級權力，繼續(xù)性給付。

第二，基本區(qū)分標準各要素間的關系不確定。雖然法官們大多認為無須全部具備五要素，但爭論并未停止，難點在于：若他人領導要素缺位，其他四要素的運用規(guī)則如何？最高法院確有判決容忍他人領導要素的弱化或缺位，僅要求其他四要素反復出現(xiàn)，但“哪個(些)”須反復出現(xiàn)，最高法院判決不一，有的強調勞動活動系統(tǒng)地納入企業(yè)統(tǒng)一組織，有的再加上給付標的為純粹勞動能力、相對方承擔勞動風險以及勞動者自身不擁有任何企業(yè)組織。

第三，輔助標準的運用規(guī)則模糊。除了基本區(qū)分標準外，司法裁判還提出四大輔助標準：從屬性勞動須親自履行、工作時間先行確定、報酬系固定支付非按成果支付、不得再為第三方工作。這些標準的產(chǎn)生不但依據(jù)不明，而且運用規(guī)則不清，盡管最高法院一度認為從屬性勞動的認定須在基本區(qū)分標準指導下進行，不得以輔助標準推翻基本標準獲得的結論，但部分判決僅僅根據(jù)其定義的輔助標準裁判，如按時付酬屬于從屬性勞動，按勞動成果付酬認定為自治性勞動。甚至最高法院也改弦易轍，認為單個輔助標準雖不足以認定關系的從屬性，但合在一起卻能實現(xiàn)推定。

第四，優(yōu)勢原則逐漸通行。鑒于基本區(qū)分標準不確定、輔助標準功能模糊，至20世紀80年代初，法官們普遍認為，通過考察關系的事實展開而不考慮當事人使用的法律關系術語，以非絕對的方式根據(jù)優(yōu)勢原則操作。個案中，不管是五要素基本區(qū)分標準，還是四大輔助標準，均不苛求齊備；基于案件特殊性，若一個(些)要素或標準弱化甚至不予呈現(xiàn)，則看其他要素或標準聚合后，到底是自治性勞動的特征居優(yōu)，還是從屬性勞動的特征居優(yōu)。

總結20世紀60年代中后期至80年代初意大利法官法的發(fā)展，“其意在擴大適用從屬性勞動的保護措施，背后的價值立場類似德國魏瑪時期的社會性同情，以個案為視野，評估個體利益，強調對勞動者有利的原則，未充分顧及裁判在經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃的一般政策、工會政策等方面的后果”。(11)Luigi Mengoni, Il contratto individuale di lavoro, il contratto di lavoro,a cura di Mario Napoli, Milano, Vita e Pensiero, 2004, p.102.

(三)概念彈性化的收縮：制定法定義的“回歸”

20世紀80年代中期至今，抑制從屬性勞動彈性認定漸成共識。繼續(xù)對“近似判斷”不加控制、不斷陷入社會性同情，與擺脫高成本、低勞動生產(chǎn)率的生產(chǎn)體系這一意大利經(jīng)濟社會轉型目標不符。

1.技術與功能從屬論

在上面的3個例子中，喬都是作為動詞而出現(xiàn)的，都有“假裝”的義項。“喬妝”就是打扮、裝扮的意思，而打扮、裝扮就有為了達到某種目的而掩蓋某種最真實狀態(tài)的隱含意義，自然而然的，喬字“打扮、裝扮”的含義就引申出了“假裝”的義項。

因操作困難并涉嫌“意識形態(tài)先驗論”，“社會經(jīng)濟從屬論”未成主流，“近似判斷論”要放棄探究穩(wěn)定的要素與指征。20世紀80年代中期以后，學說給出了至今仍處于通說的解釋方案——技術與功能從屬。根據(jù)該理論，《民法典》第2094條的依從與他人領導“不是重言法，而是相關但不相同的概念?！谄髽I(yè)主領導下’指的是企業(yè)主在關系建立時有權決定勞動給付方式，關系存續(xù)期有權單方變更(技術從屬)；‘依從于企業(yè)主’指的是勞動給付者的合作是通過被領導來滿足企業(yè)主利益(功能從屬)”。(12)Giuseppe Santoro-Passarelli, Diritto dei lavori3, G.Giappichelli editore, Torino, 2008, p.40.

“技術與功能從屬論”明確表示，從屬性的定義基礎是法典文本，與“社會經(jīng)濟從屬論”“近似判斷論”擺脫法律定義、引入文本外要素的理論意圖形成對比，可謂制定法定義的內涵回歸。但回到文本就要面對定義模糊，“技術與功能從屬論”一方面具體解釋了他人領導要素，將認定指征聚焦雇主權力，通過下令“如何”與“何時”履行，指揮領導由合同推演的給付，若違反指令，雇主有權施以紀律處分；另一方面，它也強調所謂“他人領導下的勞動者合作”最終指向雇主利益的滿足，認定從屬性勞動固然看重一方對勞動給付的具體指令，但更實質的判定在于勞動給付與對方利益滿足間的功能關系。功能從屬為抑制技術從屬可能引發(fā)的僵化與性質認定形式化保留理論基點。

2.他人領導要素的核心化

為維護法的安定性，20世紀80年代中期以來，意大利司法裁判不斷導向明確解釋從屬性勞動。通過如下操作，法官們收縮了概念彈性。

第一，明確限縮基本區(qū)分標準的要素。1982年開始，意大利最高法院大量判決都主張：為了關系的性質認定，基本區(qū)分標準的唯一要素是勞動者服從雇主的領導權力，即服從雇主的組織、指令與紀律權力，產(chǎn)生對勞動者自由的嚴格限制。剩余四要素降等為輔助標準。

第二，聚焦對基本區(qū)分標準核心要素的解釋。雖然五要素驟縮至單一要素，但何謂“服從相對方領導”才是難點，通過鉆研典型從屬性勞動，法官們給出了具體厘定。有判決指出，勞動活動的展開不基于合同訂立時雙方在對等交換意思中預定的要素，而取決于合同履行中相對方下達的勞動能力給付方式(時間與場所)命令，使勞動能力的使用最有利于組織需求，服從相對方領導成立。另有判決認為，自治性勞務給付中，指令涉及作為給付標的的勞動成果，而從屬性勞動給付中，指令涉及作為企業(yè)組織要素的勞動能力。從屬性勞動中，服從相對方領導權力系由相對方規(guī)定給付時間、場所與方式，該約束表現(xiàn)為對勞動給付不懈的監(jiān)控。作為人格性約束，他人領導不是簡單的、綱領性的指揮命令與事先預定的指示，而是在給付過程中實施調整，雇主領導權力本質在于勞務給付的內部執(zhí)行。

第三，輔助標準有所增加，但明確了與基本區(qū)分標準的關系。20世紀80年代開始，法官們一致認為，輔助標準包括給付標的為勞動活動、相對方組織勞動并承擔風險、勞動者納入企業(yè)組織、給付的繼續(xù)性、勞方不存在任何經(jīng)營組織、預先確定勞動作息、報酬系固定支付非按成果支付。同時，輔助標準僅為線索要素，用于個案事實的整體評價。個案中，若無法直接認定相對方領導，又確實存在若干輔助標準，須考察輔助標準之綜合能否間接證明相對方領導權力。

基于法官法的收縮，20世紀80年代以來，一系列之前多認定為從屬性勞動的案件被拉回自治性領域?！跋惹笆前岩闪x案件塞進從屬性勞動，該趨勢被廣泛批判為民粹主義。今天，形勢發(fā)生了深刻改變，立法與司法裁判重新評估了自治性勞動，調整了長期持有的懷疑目光。從屬性勞動較之自治性勞動在數(shù)量與政治上的優(yōu)勢被消磨，甚至以自治性勞動為標志宣揚未來。”(13)Luigi Menghini, Subordinazione e dintorni: itinerari della giurisprudenza, in Quad.dir.lav.rel.ind., 1998, N.21, p.181.

三、意大利法從屬性勞動制度對我國的啟示與借鑒

汲取意大利法從屬性勞動的制度經(jīng)驗的意義，一是在于如何完善我國勞動立法對勞動關系的概念界定，二是如何反思我國勞動法學對勞動關系從屬性理論的繼受與創(chuàng)新。

(一)立法啟示：勞動關系概念法律化的模式調整與定義建構

1.勞動關系概念法律化的模式調整

我國勞動關系概念法律化的模式應從命名但不定義調整為立法明確定義。現(xiàn)代勞動法對邊界概念的法律化并不限于命名但不定義，以意大利法為代表的立法定義模式早已存在。

從勞動法歷史看，命名但不定義不是通行模式。據(jù)國際勞工局《雇傭關系的范圍報告》(2003)，其調查的39個國家中有24個對邊界概念下了定義。命名但不定義屬于早期勞動法制碎片化發(fā)展的規(guī)定沿襲，最早的社會立法運作于契約之外且屬于公法領域，至于保護規(guī)范的私法基礎，立法不求精確界定，邊界概念的法律化呈現(xiàn)為名稱表述但不定義，具體認定與適用由法官法填補。

就勞動法新近發(fā)展而言，以意大利法為代表的立法定義模式更有利于平衡保護范圍的安定與開放，正不斷引發(fā)制度共振。德國曾是命名但不定義的典型代表，但2017年2月，該國頒布了《有關〈勞務派遣法〉及其他法律的修正法》，規(guī)定《德國民法典》增設第611a條,所增內容正是勞動合同、指令權、指令拘束性、人格從屬性等邊界概念立法定義，“以達到簡化勞動關系認定，增強法的安定性和司法裁判透明度的目的”。(14)胡川寧：《勞動合同定義的法定化及其反思——〈德國民法典〉第611a條的新修正》，《經(jīng)濟法論壇》第21卷，法律出版社2019年版，第209頁。

從我國勞動法制發(fā)展看，現(xiàn)行法雖未定義勞動關系，但21世紀初草擬《勞動合同法》的相關嘗試、部分地方立法的實際操作均表明，命名但不定義并非無法更改的制度傳統(tǒng)，立法明確定義的意圖倒是時有體現(xiàn)。面對新技術、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)帶來的靈活就業(yè)現(xiàn)象，以網(wǎng)約用工法律關系定性為代表的勞動關系認定難題迭現(xiàn)，立法定義缺位困境凸顯，司法裁判需要相對明確的立法指引，界定勞動關系將是完善勞動法治的重要表現(xiàn)。

2.勞動關系立法定義的內涵建構

第一，我國勞動關系立法定義的內涵建構應厘清概念的規(guī)范功能，當事人弱勢不宜作為定義內涵使用。如前所述，意大利法就從屬性勞動范疇制度發(fā)生的創(chuàng)見，就在于概念功能辨析。當從屬性勞動范疇從論證勞動法為什么保護轉向定性保護誰，內涵建構也從法律后果論題轉向構成要件論題時，歸納法律關系的認定要件，則須立足對象的特征提煉，任何界定或解釋既要體現(xiàn)對象獨特性，又要具有可操作性。純粹的經(jīng)濟弱勢因無法滿足該要求，被意大利法移出從屬性勞動的內涵建構，保留在管制理由說明中。轉觀我國，勞動關系的概念功能也應是劃定保護邊界，立法對勞動關系的界定也要強調特征提煉的獨特與可操作性，勞動者弱勢也不宜作為勞動關系立法定義的內涵使用，缺乏議價能力而受制于對方市場權力(弱勢)絕非勞動關系獨有，生活消費中的消費者同樣如此，且判斷議價能力高低及其權力屈從程度更是難以實施的操作。弱勢(者)可能反映了宏觀視角下勞動者的群體形象，但難以統(tǒng)合微觀視角中勞動者的個案差異。

第二，勞動關系立法定義的內涵建構需找準社會原型、區(qū)分要素與指征，預留開放要素，以平衡概念的安定與適應。意大利法不僅率先以立法界定從屬性勞動者，還憑借豐富的語義空間與多樣的教義操作，適時調控了勞動法保護邊界的開放與穩(wěn)定。我國勞動立法界定勞動關系，難點也在于概念的安定與適應，汲取意大利的制度經(jīng)驗，如下操作尤為關鍵。

首先，法律概念雖不具有敘事價值，但規(guī)范價值引導下的定義形成仍須植根特定的社會背景。作為與社會事實高頻互動的部門法，勞動法保護邊界的概念建構尤需把握定義的社會原型。如前所述，從屬性勞動范疇在20世紀初已作為意大利勞動法的邊界概念使用，立法定義卻是20世紀中期的事情，歷經(jīng)半個世紀的滌蕩才促成定義之共識，很大程度上體現(xiàn)了勞動保護社會契約的達成，尤其是保護對象社會原型的確定?！睹穹ǖ洹吩谠蜕蠀⒖嫉氖钱敃r占社會絕大多數(shù)的企業(yè)勞動，第2094條又將其進一步限縮為大中型企業(yè)中的勞動。法典頒行至今，定義的基本穩(wěn)定表明，立法對社會原型的把握符合20世紀40年代以后意大利勞資關系的福特式轉型，順應了積累體制與調節(jié)模式的轉換。轉觀我國，現(xiàn)階段找尋勞動關系概念原型所面對的社會事實更復雜。如果說意大利法是在城鎮(zhèn)化、工業(yè)化、信息化、全球化的歷時性展開中，重點把握工業(yè)社會的典型勞動者形象，那么我國立法則處于工業(yè)化、城鎮(zhèn)化加速，且與市場化、信息化、全球化重疊的共時性發(fā)展階段，勞動關系社會原型的尋找需以結構性觀察為基礎，既要考慮福特制大規(guī)模生產(chǎn)中處于復雜科層控制中的勞動者，又要關注后福特制靈活生產(chǎn)中處于各種網(wǎng)狀結構中的勞動者，尤其不可脫離農民工就業(yè)的中國問題意識，匯集三方面的經(jīng)驗觀察才能準確提煉保護對象的社會原型。

其次，為避免同義反復、提升定義凝練度，勞動關系立法定義的內涵建構應區(qū)分要素與指征，立法重在規(guī)定要素，指征留待學說與司法的教義學發(fā)展。實際上，內涵結構化是意大利法推動從屬性勞動概念演變的思維路徑，學說與司法裁判在立法定義的邏輯拆解中，均區(qū)分要素與指征。較之指征，要素抽象度更高；相對要素，指征更為具體。同一要素可有若干指征，同一指征僅服務一個要素的認定。我國勞動立法雖無勞動關系定義，但原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(以下簡稱《通知》)很大程度上被作為定義性規(guī)定使用，《通知》規(guī)定“(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”，實務多將“各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者”(指征)視為“勞動者受用人單位勞動管理”(要素)的具體表現(xiàn)?？梢?，《通知》存在概念要素與指征不分的邏輯硬傷，未來勞動立法應吸收意大利法的有益經(jīng)驗，以要素與指征之區(qū)分解析文義屬性，在邏輯源頭上防止同義反復。

最后，為防止定義僵化，勞動關系立法定義應預留開放要素。意大利法對從屬性勞動(者)的立法定義，以“他人領導、企業(yè)中合作、依從于企業(yè)主”為要素，解釋認定的歷史表明，依從要素尤具彈性，是定義開放最重要的文義基礎。保護擴張時，它支撐了社會經(jīng)濟從屬論；收縮時，它又置于他人領導要素下，強化了“技術與功能從屬論”。反觀我國，界定勞動關系的若干立法嘗試大多選擇招用勞動者為成員、受用人單位管理、有償勞動為要素，植根于20世紀90年代及21世紀初的就業(yè)圖景，三要素尚屬勝任；但近年來隨著靈活就業(yè)的興起，三要素支撐的勞動關系定義在疑難案件的性質辨析、捍衛(wèi)勞動保護的邊界操作中疲態(tài)盡顯?？梢?，三要素雖留有文義空間，但本質上固守著工業(yè)時代福特制生產(chǎn)組織方式的形式，并未完全承載現(xiàn)代市場經(jīng)濟勞動保護的內核。勞動立法界定勞動關系需建構其他開放要素，意大利法的依從要素、德國法的人格從屬狀態(tài)均是可資借鑒的操作，預留開放要素才能打開評價空間。

(二)理論借鑒：勞動關系從屬性理論的繼受與創(chuàng)新

1.從屬性理論繼受的歷史視角

我國勞動關系從屬性理論實屬繼受之產(chǎn)物。由意大利法呈現(xiàn)的從屬性解釋演變歷程可知，我國學理長期把勞動關系從屬性平面解構為人格從屬、組織從屬、經(jīng)濟從屬，司法實務大多將指令、組織、經(jīng)濟依附處理為并列要素，這是一種誤解。

前文表明，意大利法在回答何謂從屬時，抽象的概念術語不同，側重的概念要素便不同，而術語與要素之配套，關鍵在于事實基礎。技術從屬(指令要素)回應前福特主義簡單生產(chǎn)組織結構，層級依從(組織要素)適應福特主義縱向一體化科層結構，技術與功能從屬試圖解決靈活積累體制的網(wǎng)絡結構難題；法律從屬強調對給付行為的形式分析，體現(xiàn)了堅守勞動法作為生產(chǎn)法的整體定位；經(jīng)濟社會從屬(經(jīng)濟依附要素)深挖交換的現(xiàn)實權力基礎，展示出把勞動法作為分配法塑造的雄心壯志。各種解釋方案實非并列，而是對立、更迭與超越。

反觀我國，面對豐富的外國法資源，勞動法學理論試圖以綜合方式回答何謂從屬，但本文認為，“綜合”應限于從屬性認定的指征，而概念術語與要素則難以綜合。其一，指令、組織兩要素以合同履行過程為基礎，經(jīng)濟依附要素以合同締結前經(jīng)濟社會地位為依歸，故人格從屬、組織從屬二者與經(jīng)濟從屬不能統(tǒng)一，可謂概念建構方法沖突。其二，指令要素強調勞動行為控制，組織要素重在勞動成果控制，前者源于小規(guī)模、個人經(jīng)營的傳統(tǒng)企業(yè)形式，后者適應大規(guī)模、科層經(jīng)營的現(xiàn)代工商企業(yè)，人格從屬與組織從屬雖概念建構方法相融，但生產(chǎn)組織形式基礎不同。其三，經(jīng)濟要素可容演繹的指征最多、決定的外延最廣，組織要素次之，指令要素最末。一國擬大幅擴大勞動法保護范圍，則“經(jīng)濟從屬論”興起；嚴格收縮保護，則“人格從屬論”盛行；適度糾偏保護過窄，“組織從屬論”得以流行。解釋方案競爭格局的背后，是勞動保護在一國價值秩序中的地位變遷。通過梳理意大利法，我們復位的是勞動關系從屬性理論繼受的歷史視角，糾偏理論繼受中的平面觀察，避免陷入淺層綜合，直面何謂從屬(勞動)的深層難題。

2.從屬性理論創(chuàng)新的前置論題與深層追問

我國勞動關系從屬性理論的發(fā)展，學理與裁審實務雖然長期運用從屬性標準判定勞動關系，但始終在外國法的術語體系中盤剝理論存量，缺乏反映本國市場經(jīng)濟發(fā)展水平與價值秩序的理論創(chuàng)新。借鑒意大利法從屬性解釋“從原因到視角”的深層思維構造，追問如下論題，將有助于增強思想功力，推動理論創(chuàng)新。

第一，從屬性標準的界定是立足于“實體論”的發(fā)現(xiàn)過程，還是植根于“目的論”的建構操作？這是從根本上探尋從屬性無法回避的哲學問題。面對“從屬”語詞的模糊性，疊加事實基礎的持續(xù)變動性，若以“實體論”為哲學立場，解釋者把界定從屬性視為正確地發(fā)現(xiàn)一種預設的自然或社會實體，在嚴厲批判立法定義模糊以后，往往傾向于運用超法學的理論在實證法以外建構從屬之內涵；若以“目的論”為哲學立場，解釋者將界定從屬性理解為對法秩序規(guī)范目的的理性剖析與總結，認為在實體對象層面雖然存在工人勞動、農民勞動、職員勞動等經(jīng)驗要素，但從屬性本身卻是目的建構的產(chǎn)物，內涵解釋要避免陷入對生產(chǎn)世界具體現(xiàn)實的經(jīng)驗觀察，重點關注與其他勞動交換法律制度的目的對比，故研究方法主要借助法教義學分析。在意大利法中，兩種哲學立場均不乏支持者，孰對孰錯未有定論，但“實體論”與“目的論”的選擇恰恰從思維底層決定了概念形成方法、走向與結論。高質量的理論創(chuàng)新不可不察此根基問題。

第二，從屬性標準的界定是辨析一種法律關系引發(fā)的狀態(tài)，還是統(tǒng)合一種社會與經(jīng)濟權力制衡狀態(tài)？若從屬性旨在界定法律關系成立后的權利義務狀態(tài)，則解釋者通常強調，從屬概念須從其社會學策源地分離，成為法律形式分析之對象，重在觀察由法律事實(合同)推演的活動，在那種埋藏于私法理論的規(guī)范類型中，將從屬性作為勞動者允諾給付的性質認定要素，不以市場權力不對稱這類術語突顯從屬。如此理解的從屬性，系在社會生產(chǎn)過程的參與方式意義上理解，而非某種負面消極的價值評價。相反，若從屬性旨在界定一種作為法律關系之前提或基礎的社會經(jīng)濟權力失衡狀態(tài)，則解釋者傾向于跳出法律關系內容上的形式分析，深究背后的社會經(jīng)濟因素，從屬系作為貶義狀態(tài)理解。概覽從屬性理論在各國的發(fā)展，整體上，占優(yōu)的是以標的分析界定法律關系，但以經(jīng)驗性的權力分析界定經(jīng)濟地位，也未被拋棄。常規(guī)案件中，兩種思路界定的從屬適用結論一般趨同；疑難案件中，適用結論難免沖突，暴露出根本的路線差異。只有正視這種差異性，我國勞動關系從屬性理論才能做出適當選擇，或者真正開辟全新的第三條道路。