袁文全 毛 嘉

平臺經(jīng)濟的興起及勞動者工作理念的轉(zhuǎn)變等促成新型靈活就業(yè)群體產(chǎn)生并不斷壯大，新就業(yè)形態(tài)表現(xiàn)出的勞動關系靈活化、工作內(nèi)容多樣化、工作方式彈性化、工作安排去組織化等新特征，導致傳統(tǒng)用工法律關系中勞動關系抑或勞務關系“二元論”的劃分標準已不再合時宜，這也給傳統(tǒng)的以單位為依托、以標準勞動關系為基礎的勞動保護模式帶來新的挑戰(zhàn)。針對當前普遍存在的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員權益保障不健全、不統(tǒng)一問題，國家有關部門出臺相關文件指出，要切實保護平臺從業(yè)人員合法權益，明確平臺在勞動者權益保護等方面的相應責任（人社部發(fā)［2021］56號），表明國家對新業(yè)態(tài)勞動者權益保障的高度重視和政策制度導向。其中，網(wǎng)絡直播行業(yè)作為眾多新業(yè)態(tài)之一，其從業(yè)者網(wǎng)絡主播群體的勞動權益保障日益?zhèn)涫荜P注。據(jù)統(tǒng)計顯示，截至2021年12月，我國網(wǎng)絡直播用戶規(guī)模達7.03億人，較2020年12月增長8652萬人，占網(wǎng)民整體的68.2%［1］。網(wǎng)絡直播有利于穩(wěn)步推進數(shù)字鄉(xiāng)村建設、促進數(shù)字貿(mào)易繁榮發(fā)展［2］，未來直播行業(yè)將繼續(xù)保持穩(wěn)健發(fā)展態(tài)勢。可以預見，直播行業(yè)的持續(xù)發(fā)展必將對其從業(yè)人員權益保障提出更嚴格的要求，但我們也應看到對其從業(yè)人員權益保障在現(xiàn)有法制框架下難以完全有效實現(xiàn)。因此，探索新業(yè)態(tài)下網(wǎng)絡主播的法律地位認定及相關權益保障的制度規(guī)范具有重要的現(xiàn)實意義。

一、網(wǎng)絡主播法律地位認定及權益保障的現(xiàn)狀

根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》（2016年），互聯(lián)網(wǎng)直播是指基于互聯(lián)網(wǎng)，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實時信息的活動。當前，網(wǎng)絡直播流行于嗶哩嗶哩、抖音、斗魚等各大平臺，直播題材非常廣泛，涉及游戲、電商、教育、公益、美妝等諸多方面，在豐富人們精神文化生活的同時形成一種經(jīng)濟發(fā)展新模式。與此同時，主播所享權利不明確、平臺避談勞動關系成潛規(guī)則、主播遭遇欠薪和“金牌協(xié)議”、直播平臺“挖角”頻發(fā)等涉及直播行業(yè)從業(yè)者群體的權益問題引起諸多關注。上述所涉問題的存在使得新業(yè)態(tài)下網(wǎng)絡直播行業(yè)中網(wǎng)絡主播與經(jīng)紀公司或平臺之間的勞動爭議案件數(shù)量呈逐年上升趨勢，各地法院依據(jù)具體情形進行司法裁判，并形成部分典型案例（參見表1）。

表1 網(wǎng)絡主播與經(jīng)紀公司的勞動爭議案件

從目前司法裁判實踐來看，網(wǎng)絡主播理應處于何種法律地位并無定論，各地法院對此認知不一、判法不一，尚缺乏統(tǒng)一的司法裁判適用規(guī)則，嚴重有損司法權威。從學術界現(xiàn)有關于網(wǎng)絡主播權益保障的相關研究來看，對直播行業(yè)用工關系的法律調(diào)整亦持有不同觀點，比如認為可以完善勞動關系認定標準［6］（P23）、構建非標準勞動者概念模型［7］（P3）等。盡管如此，對于論及網(wǎng)絡主播權益保障問題，幾乎都主張應當積極采取有效保障措施加以應對。網(wǎng)絡主播和直播平臺之間的關系主要可分為三種情形，即授權直播、簽約模式和代理模式［8］。因授權直播大多為個人自娛自樂，希望通過直播展示自己生活，不以營利為目的，與平臺關系單一，不屬于本文探討范疇。在簽約模式和代理模式中，主播通過此種方式謀生，獲取直播報酬，與經(jīng)紀公司或平臺之間的關系更為緊密和復雜，涉及諸多利益糾紛，但主播所處法律地位不明、權益保障不清。習近平總書記曾指出，新冠肺炎疫情突如其來，新就業(yè)形態(tài)也是脫穎而出，要順勢而為，補齊制度短板，不斷完善［9］。因此，本文聚焦簽約模式和代理模式下的網(wǎng)絡主播，探究互聯(lián)網(wǎng)平臺主播所處法律關系及其法律地位，以期在規(guī)范層面尋求對網(wǎng)絡平臺主播從業(yè)者群體勞動權益保障的法律路徑，實現(xiàn)對此類從業(yè)者群體勞動權益進行更合乎常理且體現(xiàn)法律制度理性的有效保障。

二、網(wǎng)絡主播法律地位認定及權益保障面臨的法治困境

傳統(tǒng)勞動關系呈現(xiàn)出較強的人身從屬性和經(jīng)濟依賴性。新就業(yè)形態(tài)下勞動者在一定程度上擺脫了其用人單位的束縛，在工作時間和空間上擁有一定的自主支配權，現(xiàn)行法律法規(guī)對該領域社會關系的調(diào)整表現(xiàn)出明顯的滯后性和不適應性。當下，網(wǎng)絡主播與平臺或經(jīng)紀公司之間的法律地位認定及其權益保障問題愈發(fā)突出，但現(xiàn)有立法與司法現(xiàn)狀表明，現(xiàn)行法制有效應對存在明顯短板。

（一）現(xiàn)有勞動法律規(guī)范無法有效調(diào)整網(wǎng)絡直播行業(yè)用工關系

獲得勞動法保護的基本前提是勞動關系成立，判斷是否成立勞動關系的標準為勞資雙方之間是否具有從屬性。從屬性標準主要包括人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性三個方面，學者多有對從屬性的內(nèi)涵進行研究闡釋［10］（P94-96），從以上一個或多個方面展開，雖側(cè)重點不一，但本質(zhì)上仍具有相通性。自從《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)［2005］12號）確立勞動關系認定的從屬性標準后，至今該標準仍是實務界判定勞動關系是否成立時所遵循的基本準繩。

在傳統(tǒng)全日制用工占據(jù)絕對主流地位的年代，通過判斷從屬性“有”或“無”的“一刀切”模式即可解決法律調(diào)整問題，若有從屬性則享有勞動法規(guī)定的權利而受勞動法律調(diào)整，若無則按平等主體權利義務關系處理而受民法調(diào)整。直播行業(yè)的用工形態(tài)在工作時間、工作地點、勞動報酬等方面均有別于傳統(tǒng)行業(yè)用工，網(wǎng)絡主播和平臺或經(jīng)紀公司之間并不具有完全的從屬性，“有”或“無”的傳統(tǒng)二分法不再那么完全符合當前新業(yè)態(tài)用工的實際需求。一方面，認定網(wǎng)絡主播具有勞動者資格會給經(jīng)紀公司或平臺增加額外負擔和風險，甚至可能使得用工崗位縮減而妨礙新經(jīng)濟發(fā)展；另一方面，將其作為民事主體對待又會使網(wǎng)絡主播某些迫切需要獲得法律保護的權益處于缺失狀態(tài)。這一矛盾的對立性使得現(xiàn)行法律對直播行業(yè)用工關系的調(diào)整處于兩難境地。

（二）網(wǎng)絡主播法律地位認定不明確

相較于傳統(tǒng)業(yè)態(tài)下的全日制用工，作為新業(yè)態(tài)的網(wǎng)絡直播行業(yè)用工表現(xiàn)出其特殊性。一方面，網(wǎng)絡主播的直播時間、直播地點、直播內(nèi)容并不固定，主播有一定的自由調(diào)整的空間，這種情形下主播易于被認定為平等合同關系中的民事主體；另一方面，網(wǎng)絡主播需要服從經(jīng)紀公司或平臺安排，每月直播要求達到有效天數(shù)和有效總時長，協(xié)議期間禁止到第三方平臺進行直播，并規(guī)定有違約金條款，這種情形下主播又更像是勞動合同關系中的勞動者。靈活的用工方式給網(wǎng)絡主播法律地位的確立蒙上了面紗。

針對上述具體而言，如果網(wǎng)絡主播與經(jīng)紀公司或平臺的合作協(xié)議具備勞動合同應當具備的主要條款，司法實踐中法院傾向于認定雙方成立勞動關系（江西省宜春市中級人民法院［2020］贛09民終1888號民事裁定書）。除此類具有鮮明勞動關系特征的爭議案件外，法院對于網(wǎng)絡主播所處法律關系的認定不盡相同，甚至針對同一個案件，勞動爭議仲裁委員會、一審法院、二審法院之間也會持有不同意見（河南省周口市中級人民法院［2021］豫16民終444號民事判決書），在裁判思路上大多從建立某一具體法律關系的意思表示、獲取報酬方式、隸屬管理關系三方面要素進行綜合考察，并在此基礎上作出裁判。此外，法院在對上述某一要素進行分析時極易出現(xiàn)僅因側(cè)重點不同而裁判結果截然相反的情形（參見表2）。還有值得注意的是，部分二審法院在處理當事人此類訴求過程中，并未就雙方法律關系定性的更改而改變一審法院最終確定的支付數(shù)額（上海市第一中級人民法院［2019］滬01民終4651號民事判決書），法院總是在尋求一個合法合理的裁判結果。綜上，在網(wǎng)絡主播法律地位認定的司法實踐中，不同法院的裁判之間仍存在較大的同案不同判風險，應盡快確立統(tǒng)一的相對完善而穩(wěn)定的裁判要素與認定思路。

表2 同一考察要素法院的不同認定結果

（三）網(wǎng)絡主播權益保障內(nèi)容缺乏規(guī)范性

網(wǎng)絡主播法律地位的不確定性將極大影響該群體得以享有的權益保障，司法實踐中的裁判現(xiàn)狀也直觀地反映了這一系列問題。在法院認定存在勞動關系的案件中，網(wǎng)絡主播可以享有勞動報酬給付、未簽訂勞動合同的二倍工資支付以及違法解除勞動合同支付賠償金的請求權（安徽省合肥高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院［2020］皖0191民初3245號民事判決書）。若法院不予認定存在勞動關系，網(wǎng)絡主播請求勞動法保護則無法得到支持（山東省臨沂經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院［2020］魯1392民初922號民事裁定書）。同時，也有仲裁委員會認定存在勞動關系但又僅選擇性地部分支持網(wǎng)絡主播所主張的勞動法上的權益（濟南市歷下區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會濟歷下勞人仲案［2019］1793號勞動仲裁裁決書），疑似解綁了網(wǎng)絡主播所處的法律地位與其應有權益保障之間的對應關系，還有法院對此情形在認可案件為普通合同糾紛的前提下卻又支持競業(yè)限制條款的適用（廣東省深圳市中級人民法院［2018］粵03民終4623號民事判決書）。此外，大多數(shù)網(wǎng)絡主播患有職業(yè)病，根據(jù)《2018主播職業(yè)報告》顯示，困擾網(wǎng)絡主播的三大職業(yè)病為頸椎腰椎不好、失眠和聲帶受損［11］。因此，為妥當處理網(wǎng)絡直播行業(yè)糾紛提供可資借鑒的司法裁判思路和參考指引，明確網(wǎng)絡主播所應享有的權益保障是亟待解決的重要現(xiàn)實問題。

三、網(wǎng)絡主播法律地位認定及權益保障的法理證成

從屬性是區(qū)分民事合同與勞動合同的關鍵依據(jù)，其早已成為理論界與實務界的共識。在網(wǎng)絡平臺用工背景下，判斷是否存在勞動關系、是否需要傾斜保護，傳統(tǒng)的從屬性理論仍有適用空間［12］（P1562），在無法實現(xiàn)從屬性“有”或“無”一刀切的情形下，或許可以試著從強弱的角度出發(fā)探討新就業(yè)形態(tài)下網(wǎng)絡主播所處法律地位，進而探究其權益保障的法理邏輯。

（一）網(wǎng)絡主播法律地位應予以合理認定：弱從屬性是傾斜保護的依據(jù)

保障公民自由和平等權利是現(xiàn)代法治社會追求的共同目標。這一理念在1789年法國《人權宣言》中被提及，即“人生來就是而且始終是自由的，在權利方面一律平等”，也在1976年聯(lián)合國《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》中作為原則出現(xiàn)，旨在保護源于人自身的固有尊嚴，實現(xiàn)人類自由理想。

在社會化大生產(chǎn)過程中，資本的出現(xiàn)和積累造就了一種新經(jīng)濟模式，將出賣勞動力的雇員置于資本所有者的指揮與管理之下，雇員通過勞動換取自身所需的生活資料。正如馬克思所言：“資本來到世間，從頭到腳，每個毛孔都滴著血和骯臟的東西?！保?3］（P829）資本所有者為了自身利益無限制追求剩余價值，迫使雇員從事高強度勞動，使勞動力發(fā)揮最大效用。這種只重經(jīng)濟利益的生產(chǎn)方式極易把雇員變成工具，雇員在經(jīng)年累月的勞作中最終成為一顆機械的螺絲釘，無法獲得作為一個人應有的全面發(fā)展。為解決這一問題，保障雇員自由和平等基本權利、實現(xiàn)人類自由理想，傾斜保護被作為一種在世界范圍內(nèi)廣泛使用的有效的基本原則，即法律給予雇員適當保護藉以平衡勞資之間的力量懸殊。傾斜保護原則在英、美等國家體現(xiàn)為“控制標準”，雇主如果能指揮和命令雇員行為則認定存在勞動關系；在我國和德、日等國家則表現(xiàn)為“從屬標準”，意為雇員在勞動過程中需要依賴于雇主的生產(chǎn)資料和管理?！皬膶贅藴省痹趥鹘y(tǒng)全日制用工關系中具有極強的適用性，成為法律上認定勞動關系是否成立的判斷標準。

網(wǎng)絡主播作為互聯(lián)網(wǎng)時代誕生的新業(yè)態(tài)，探究其是否需要勞動法保護，同樣也是考量用工過程中雙方主體地位是否平等、是否具有傾斜保護的必要性。與傳統(tǒng)用工模式相比，這種新型用工主要表現(xiàn)出以下特點：其一，網(wǎng)絡主播不具有固定的上下班時間，經(jīng)紀公司或平臺僅對每月有效直播天數(shù)及時長進行規(guī)范，網(wǎng)絡主播可自行安排直播時間段，最終有效天數(shù)和總時長達到規(guī)定要求即可；其二，網(wǎng)絡主播沒有固定的工作地點，可選擇經(jīng)紀公司或平臺提供的房間和設備，也可選擇居家直播；其三，網(wǎng)絡主播的收入報酬一般采用“基本工資+提成”的模式，基本工資為合同約定的每月固定收入，一般數(shù)額較少，提成則以觀眾打賞總額的一定比例計算。上述特點使得網(wǎng)絡主播與經(jīng)紀公司或平臺的法律關系在形式上更像是平等的民事關系，但實質(zhì)上在互聯(lián)網(wǎng)平臺用工中，從業(yè)者所做的任何行為都已經(jīng)被平臺預先設定，受到網(wǎng)絡程序的全程監(jiān)控［14］（P122），經(jīng)紀公司或平臺憑借先進技術對網(wǎng)絡主播直播內(nèi)容和直播時長進行監(jiān)督并統(tǒng)計，可以實現(xiàn)相較于傳統(tǒng)勞動更為嚴格的行為控制。此外，經(jīng)紀公司或平臺掌握著對網(wǎng)絡主播進行包裝推廣的資源，網(wǎng)絡主播的部分收入報酬仍以固定的基本工資形式存在。綜上可以說明，網(wǎng)絡主播與經(jīng)紀公司或平臺之間存在弱人格從屬性和弱經(jīng)濟從屬性，并非完全平等，理應獲得傾斜保護。法律主體地位及法律關系的確立是為規(guī)范隨之而來的權利享有和義務履行，前者只是一個名義，后者才是最終目的。在實踐中，網(wǎng)絡主播究竟以何種名義獲得傾斜保護，可結合我國勞動法律法規(guī)體系及實施情況進行判斷，做到非必要情況下不增加新的法律概念，保持勞動法律體系的完整性和穩(wěn)定性。

（二）網(wǎng)絡主播勞動權益應予以合法保障：實質(zhì)平等是傾斜保護的必然要求

羅爾斯提出的正義原則包括兩個內(nèi)容，一是平等自由原則，二是機會的公正平等原則和差別原則的結合。這一論述反映了羅爾斯不僅關心“合乎每一個人的利益”，而且關心“合乎最少受惠者的最大利益”，后者是對最少受惠者的偏愛，希望通過補償或再分配等方式實現(xiàn)所有社會成員實質(zhì)意義上的平等。要實現(xiàn)“合乎最少受惠者的最大利益”有兩個步驟，一是確定最少受惠者的范圍，二是衡量人們的利益或者說合法期望的水平［15］（前言P7）。我國《憲法》第33條規(guī)定公民在法律面前一律平等，核心要義就是“相同者同等對待，不同者不同等對待”，同時涵括形式平等與實質(zhì)平等。我國《勞動法》和《勞動合同法》均在總則第一條列明“保護勞動者的合法權益”之立法目的，體現(xiàn)了在特定領域國家主動對勞動群體給予傾斜保護實現(xiàn)實質(zhì)平等。具體到本文研究的網(wǎng)絡主播，由上述分析可知其在與經(jīng)紀公司或網(wǎng)絡平臺用工關系中處于弱勢地位，需要獲得一定程度的傾斜保護，接下來就需要衡量網(wǎng)絡主播合法期望水平，衡量標準可以從其作為自由平等的從業(yè)主體和理性參與合作的社會成員所需要的東西出發(fā)去綜合考量。

同時，在傾斜保護中對傾斜程度的判斷應當符合比例原則。在新業(yè)態(tài)用工背景下，如前所述，“一刀切”模式已無法很好平衡用工雙方權利義務關系。此時若要實現(xiàn)實質(zhì)平等，應對不同用工形態(tài)下從業(yè)者群體給予不同保護，而非同等勞動法保護，將更能體現(xiàn)《憲法》所規(guī)定的平等要求。差別保護的一個重要標準即是符合比例原則。根據(jù)已有學者對比例原則在公法領域的適用研究，此原則在侵益行政行為、授益行政行為和互益行政行為領域均可獲得精準適用［16］（P66），也有學者對此原則在私法領域的適用進行研究，精髓在于“禁止過度”，確保民事主體的權利和自由不被過度干預［17］（P143）。勞動法作為社會法的重要組成部分，是私法與公法融合的第三法域，國家本位、個人本位和社會本位共存，存在比例原則適用空間并對適用比例原則具有更高要求，即在哪些方面、在何種程度上應當尊重私法自治，同時在哪些方面、在何種程度上又應當展現(xiàn)法律父愛主義為弱勢方提供保護。

具體而言，在新業(yè)態(tài)勞動用工領域，從業(yè)者所獲得的勞動法上的特別保護應當跟其與用人單位形成的用工關系的從屬性強弱相關聯(lián)，綜合考量從業(yè)者的合法期望水平。例如，外賣騎手工作的靈活性決定了其無法享有與傳統(tǒng)用工勞動者同等的保護，但根據(jù)用工實際情況，外賣騎手幾乎所有的工作時間都在取餐與送餐途中，加之平臺對時間的嚴格限制，使得外賣騎手面臨較高的安全風險，職業(yè)傷害保障是此類從業(yè)者群體最需獲得的勞動保障權益類別。比例原則可以作為分析從業(yè)者合法期望水平的工具，并為之提供一種分析進路和框架，通過實用主義推理，具體細致地研究新事物、發(fā)現(xiàn)新問題，使得網(wǎng)絡主播權益保護制度設置體現(xiàn)手段與目的的統(tǒng)一、制度內(nèi)容安排得以妥當實現(xiàn)真正的實質(zhì)平等。

四、網(wǎng)絡主播法律地位認定及權益保障的實現(xiàn)路徑

新就業(yè)形態(tài)勞動者的勞動保障權益問題不容小覷，法律制度應當在最大程度上保障新就業(yè)形態(tài)勞動者權益。以傾斜保護為邏輯起點，勞動法將實現(xiàn)勞資雙方的實質(zhì)平等作為其基本任務，蘊含了強烈的對勞動者的人文關懷精神，但當前我國勞動法律法規(guī)的“滯后性”導致對這種用工“新常態(tài)”的規(guī)制明顯不足。因此，應對網(wǎng)絡直播行業(yè)從業(yè)者群體網(wǎng)絡主播的法律地位給予合理認定并保障其勞動者權益，彰顯勞動法調(diào)整社會關系的獨特制度價值。

（一）制度設置應遵循的基本價值理念

對于網(wǎng)絡主播權益的保障，從整體主義視角出發(fā)，制度設置過程中應著眼于行業(yè)發(fā)展和社會進步，確保法律制度實施有助于實現(xiàn)直播行業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展。由此，多元利益平衡成為首要判斷標準，如何妥善協(xié)調(diào)各方利益是制度設置的基本價值考量。利益平衡理念是社會學法學派中的一個支派即利益法學派的理論基礎，強調(diào)各種相互沖突利益之間的平衡。

在依托于網(wǎng)絡科技成長起來的直播用工領域，利益平衡需要考慮行業(yè)發(fā)展、直播運營效益、主播權益三方面之間的關系。在直播行業(yè)用工過程中，我們應當看到其積極方面的主要表現(xiàn)：一是直播電商市場規(guī)模不斷擴大，直播用戶數(shù)量顯著增長，直播行業(yè)為經(jīng)濟社會發(fā)展做出積極貢獻；二是新業(yè)態(tài)的出現(xiàn)讓“斜杠青年”在職業(yè)發(fā)展上有更多選擇空間，根據(jù)自身興趣愛好全職或兼職從事某一工作，選擇成為網(wǎng)絡主播的從業(yè)者可以在相對自由的時間管理中去展現(xiàn)真實自我，獲得自我認同和自我實現(xiàn)［18］（P93-95）。同時，也應當看到其消極方面的主要表現(xiàn)：一是新業(yè)態(tài)用工發(fā)展到一定階段，個體化工作進入瓶頸階段，資本和流量的裹挾迫使網(wǎng)絡主播追求量化數(shù)據(jù)，進行重復機械勞動，陷入內(nèi)卷化困境，由此導致的后果是創(chuàng)作內(nèi)容固化、失去創(chuàng)意、逐量生產(chǎn)，異化個體勞動［19］（P72-79）；二是數(shù)字平臺令人迷惑的時間機制，看似增加了網(wǎng)絡主播對時間的支配權，但實際上夜間是直播的黃金時段，為提升直播效益，絕大部分網(wǎng)絡主播不得不選擇在夜間開播，違反自然作息的時刻表將主播個人健康置于風險之中；三是技術文化與管理控制并存于新業(yè)態(tài)用工過程中，兩者共同作用促進剩余價值的生成，互聯(lián)網(wǎng)技術崇尚自由、平等、開放、合作的文化，有著顯著的技術文化特征，然而科層制的管理控制方式在用工過程中占據(jù)主要方面［20］（P87-100），強勢的用工方主導制定收入規(guī)則使被隸屬方別無選擇，這或許也是大多數(shù)網(wǎng)絡主播收入微薄的部分原因。從成本效益角度分析，直播運營成本主要包括直播系統(tǒng)搭建、服務器費用、技術維護費、推廣引流及人工等方面成本；在效益方面，以直播平臺兩大巨頭斗魚和虎牙為例，兩者的主要收入為直播收入和廣告收入。2019-2020年，斗魚和虎牙持續(xù)盈利，但在2021年斗魚由盈轉(zhuǎn)虧且凈虧損6.2億元，虎牙公司2021年營收放緩，全年凈利潤5.83億元，同比下滑33.9%，在2022年一季度兩者均處于虧損狀態(tài)，均遭遇直播收入減少和付費用戶減少的困境［21］。由此可以看出，隨著直播行業(yè)持續(xù)發(fā)展，行業(yè)競爭模式已由最初的用戶規(guī)模競爭轉(zhuǎn)向全方位競爭，沿用當前模式不僅導致行業(yè)無法獲得新經(jīng)濟增長點，而且使得從業(yè)者的重復勞動只為擠占他人生存空間。鼓勵和支持優(yōu)質(zhì)內(nèi)容創(chuàng)作無疑是改善直播行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀的重要一環(huán)，有利于激發(fā)從業(yè)者職業(yè)潛能、增加直播行業(yè)用戶粘性、提升直播運營效益，促進用工雙方共同發(fā)展。因此，如何給予網(wǎng)絡直播從業(yè)者群體網(wǎng)絡主播權益適當?shù)闹贫缺Ｕ?，使其保有足夠的時間和精力發(fā)揮主觀能動性，將成為應對行業(yè)發(fā)展困境的關鍵。

（二）把網(wǎng)絡主播作為特定群體給予單獨保護的法律調(diào)整模式

如何對處于民事關系與勞動關系二元體系之外的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員群體權益給予法律保障是當下國內(nèi)乃至全球范圍內(nèi)討論較多的話題。不少國家從不同角度對新業(yè)態(tài)從業(yè)者身份性質(zhì)進行定位。例如，加拿大將此類從業(yè)者定義為依賴性承包人；英國將其界定為非雇員勞動者；德國稱其為類雇員［22］（P79）。雖然對靈活用工從業(yè)人員給予單獨保護這一解決方式兼具優(yōu)劣勢，例如能夠更有針對性、更高效率地保護從業(yè)人員，不過在一般民事主體與勞動者之外創(chuàng)設“第三類主體”將導致所有勞動者主體法律地位的確認復雜化，用人單位在簽訂勞動合同時可能為節(jié)約用工成本而將勞動者轉(zhuǎn)為“第三類主體”，但也可以看出不少國家最終選擇不同于民事關系和勞動關系的單獨保護方式。國際勞工組織在2006年的《雇傭關系建議書》中指出，應根據(jù)事實確定原則判斷是否存在雇傭關系，不得使用其它形式的合同掩蓋工人真實法律地位，國家應及時掌握全國范圍內(nèi)各行業(yè)用工形式的變化，采取有效措施消除試圖建立隱蔽雇傭關系的誘因［23］。據(jù)此，我國也應當完善對直播行業(yè)從業(yè)者群體的法律保護，可以嘗試將網(wǎng)絡主播作為二元體系之外的直播行業(yè)從業(yè)者給予單獨保護。

其一，將網(wǎng)絡主播作為特定群體給予單獨保護符合我國勞動法理論和實踐現(xiàn)狀。網(wǎng)絡直播行業(yè)用工不同于傳統(tǒng)的全日制用工，也不屬于民事法律調(diào)整范圍，具有給予單獨保護的現(xiàn)實基礎。需要說明的是，此處所說的單獨保護并非如英國等國家以設立“第三類主體”的方式給予法律保護，而只是將直播行業(yè)從業(yè)者群體作為一個特定群體進行法律調(diào)整，他種行業(yè)從業(yè)人員無法被納入這一特定群體，因此也就能消解上文所述創(chuàng)設“第三類主體”帶來的潛在風險。我國當前勞動法理論和實踐仍不成熟，引入第三類主體的概念和制度將帶來諸多問題和挑戰(zhàn)［24］（P116）。此外，由于新業(yè)態(tài)用工方式種類繁多，對所有用工方式均給予單獨保護既不現(xiàn)實又容易使法律規(guī)范錯綜復雜，為此可以通過“概括+列舉”方式對目標用工方式進行規(guī)范，統(tǒng)一調(diào)整需要普遍保護的社會權益，列舉規(guī)定需要特別調(diào)整的權益保障類別?？梢灶A見，采取此種新業(yè)態(tài)用工保護進路雖然可以使從業(yè)者獲得相對精準的保護，但也需要耗費大量人力與時間研制各行業(yè)具體權益保障制度，未來仍有很長的路要走。

其二，單獨保護是由網(wǎng)絡直播區(qū)別于其他新業(yè)態(tài)用工方式的特征所決定的。2021年11月交通運輸部等部門聯(lián)合發(fā)布《關于加強交通運輸新業(yè)態(tài)從業(yè)人員權益保障工作的意見》（交運發(fā)［2021］122號，以下簡稱《意見》），專門對與交通運輸新業(yè)態(tài)從業(yè)人員權益保障關系密切的幾個方面進行規(guī)定，例如完善利益分配機制、支持參加社會保險、保障合理勞動報酬等。同理，直播行業(yè)也有其自身特性。理性經(jīng)濟人假說指出，在市場經(jīng)濟中每個人都在力所能及的范圍內(nèi)努力讓自己所能支配的資源實現(xiàn)利益最大化。網(wǎng)絡主播出于追求自身利益最大化目的，如前所述，將會選擇在夜間工作，同時需要坐在鏡頭前不斷表達自己，相比其他新業(yè)態(tài)用工方式更容易引發(fā)失眠、頸椎及咽喉問題，應建立更為完善的休息與工傷保險制度。對于可以普遍適用于新業(yè)態(tài)從業(yè)者的權益保障類別可進行統(tǒng)一規(guī)定，例如，2021年重慶市明確靈活就業(yè)人員可以自愿繳存使用住房公積金，適用對象涵蓋靈活就業(yè)的各類人員。

其三，當前對網(wǎng)絡主播的單獨保護可以采用效力層級較低的規(guī)范性文件等形式。當下網(wǎng)絡直播行業(yè)仍在快速發(fā)展中，我國對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的權益保障還在不斷探索中，目前若采用修法的方式進行保障未免顯得操之過急，不利于提供真正長久有效保障的同時也浪費立法資源，破壞法律的穩(wěn)定性，宜待未來條件成熟時，可以參照非全日制用工和勞務派遣的規(guī)范方式納入法律保護框架。因此，當前可采用國務院及其部門規(guī)范性文件等形式進行規(guī)定，以便更有針對性地依法保護直播行業(yè)從業(yè)者權益，保證勞動法律體系的完整性。此外，法院及其他機構發(fā)布典型案例、地方開展試點工作均為可行方案。

（三）網(wǎng)絡主播權益保障的制度優(yōu)化

新業(yè)態(tài)用工種類繁多，在我國當前勞動立法的現(xiàn)實狀況下，難以在短期內(nèi)實現(xiàn)對各類新業(yè)態(tài)從業(yè)者群體權益的全方位保護。筆者認為，對新業(yè)態(tài)從業(yè)者群體的權益保障可以循序漸進，不同種類的權益保障對某一從業(yè)者群體的影響程度不同，同一種類的權益保障對不同從業(yè)者群體具有不同吸引力，應當從該群體最需要獲得保障的權益出發(fā)逐步完善。上述提及的比例原則作為分析工具，可以借此將從業(yè)者群體的合法期望水平具體化，評估某種權益保障的合法性、合理性問題。

直播行業(yè)發(fā)展到當前階段，對從業(yè)者權益給予制度保障有利于用工雙方長遠發(fā)展，但勞資雙方總是有利益分歧存在，應考慮在哪些方面、在何種程度上實現(xiàn)傾斜保護與利益平衡。比例原則作為成本收益分析的另一種表達，指實現(xiàn)目的所帶來的價值（效益）能夠壓倒手段之副作用（成本）［25］（P96-97），可為平衡利益之用。比例原則包含合法性與合理性兩方面內(nèi)涵。第一，從勞動保護的合法性基礎來看，我國《勞動法》對勞動基準問題進行了明確規(guī)定，包含工作時間、休息休假、工資、勞動安全衛(wèi)生等，對這些權益給予保障是最基本要求。第二，從勞動保護的合理性來看，司法實踐與用工情況表明網(wǎng)絡主播勞動安全衛(wèi)生和休息休假方面的基礎性權益亟須獲得保護，同時由行業(yè)特殊性所引發(fā)的競業(yè)限制爭議是直播領域紛爭焦點，對這一問題的解決符合正當性與適當性要求。綜合考慮合法性和合理性，又鑒于直播行業(yè)用工關系介于民事關系和勞動關系之間，當前階段應先行對以下三方面制度予以完善和調(diào)整。

一是工傷保險制度的完善。在傳統(tǒng)用工領域，工傷保險待遇的享有往往以勞動關系的存在作為前置條件。在新業(yè)態(tài)用工盛行背景下，為加強對平臺從業(yè)者的保護，應適當阻隔社保關系與勞動關系之間的關聯(lián)［12］（P1567）?！渡鐣ｋU法》第10條和第23條規(guī)定靈活就業(yè)人員可以參加職工基本養(yǎng)老保險和職工基本醫(yī)療保險，但未對其參加工傷保險情形進行規(guī)定。國際勞工組織指出可以降低參加工傷保險的要求和條件，使靈活就業(yè)人員能夠享受工傷保險待遇，增加對此類群體的社會保護［26］（P5）。網(wǎng)絡主播普遍患有慢性咽炎等職業(yè)?、倌壳斑@些疾病不屬于我國法定職業(yè)病，但隨著人們工作方式的改變，這些疾病未來可能被納入職業(yè)病目錄。［27］（P155-156），工傷保險可提供相應保障。在具體制度設計上應注意以下幾點：第一，為節(jié)省人力物力，不建議另設它種職業(yè)傷害保障類別和保險經(jīng)辦機構，可以規(guī)定網(wǎng)絡主播可直接參保職工工傷保險，由社會保險經(jīng)辦機構進行統(tǒng)一管理，同時為便于實施初期工傷保險基金收支情況統(tǒng)計及后續(xù)調(diào)整，可專設“靈活就業(yè)人員”欄。第二，《社會保險法》規(guī)定靈活就業(yè)者參與養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險的費用需全部由個人承擔，不利于調(diào)動靈活就業(yè)群體參與社保的積極性，可在工傷保險繳費金額設計上進行相應改善，例如可以規(guī)定政府或用工單位給予一定補貼，補貼標準可參考網(wǎng)絡主播薪資收入水平，減輕網(wǎng)絡主播參與保險的支付壓力，且作為具有一定控制權的用工主體理應承擔部分工傷保險費。第三，可引入商業(yè)人身意外傷害保險，作為工傷保險的補充，由網(wǎng)絡主播與經(jīng)紀公司或平臺協(xié)商選擇性購買，擴大從業(yè)者的選擇范圍。第四，在工傷保險制度具體實施過程中，可借助現(xiàn)代科技簡化工傷保險費的收支流程，例如實現(xiàn)參保咨詢、賬號注冊、費用繳納及申領等過程的電子化［28］（P110），從業(yè)人員借助互聯(lián)網(wǎng)即能隨時隨地了解并參加工傷保險，提升從業(yè)人員參與工傷保險的積極性。

二是休息制度的規(guī)范。網(wǎng)絡主播與經(jīng)紀公司或平臺之間約定的每月直播時間較為靈活，例如有的約定月直播有效天數(shù)為24天，時長至少為70個小時，有效天內(nèi)每天不低于2小時（江蘇省連云港市中級人民法院［2018］蘇07民終3681號民事判決書），有的約定每月直播時間不低于200小時（湖北省武漢市中級人民法院［2018］鄂01民終10645號民事判決書），但很多主播經(jīng)常選擇工作到深夜，甚至有主播因此喪失生命。休息權是勞動者的基本權利和法定權利，優(yōu)先于用工單位利益，保障網(wǎng)絡主播休息權才能保證其高效地參與勞動。因此，保護休息權在一定程度上符合從業(yè)者、用工單位、行業(yè)發(fā)展的共同利益。工作時間和休息時間的模糊性極易侵占網(wǎng)絡主播的休息時間并使其陷入隨時都要工作的緊張狀態(tài)，在對靈活就業(yè)群體權益進行保障過程中，這方面問題應引起足夠重視。2021年7月，國家市場監(jiān)管總局等機構強調(diào)要優(yōu)化平臺派單機制，切實保障外賣送餐員勞動安全，對于連續(xù)送單超過4小時的，應強制休息20分鐘（國市監(jiān)網(wǎng)監(jiān)發(fā)［2021］38號）。同年11月，《意見》強調(diào)對網(wǎng)約車駕駛員的權益保障，其中指出要“保障從業(yè)人員獲得合理休息”，網(wǎng)約車平臺要科學確定駕駛員工作時長和勞動強度，優(yōu)化派單機制，提高車輛的運營效率，不得以沖單獎勵等方式引誘駕駛員超時勞動。對網(wǎng)絡主播休息時間的保障可以借鑒對外賣送餐員、網(wǎng)約車駕駛員的保障方式，通過有效的計劃和記錄區(qū)分工作時間和休息時間，嚴格控制網(wǎng)絡主播的直播時段、時長，加強行業(yè)監(jiān)管，不提倡網(wǎng)絡主播為博取關注和流量進行通宵連續(xù)直播。

三是競業(yè)限制違約責任制度的規(guī)制。網(wǎng)絡主播所擁有的粉絲數(shù)量和流量決定了網(wǎng)絡主播自身收入高低，同時也為平臺帶來經(jīng)濟效益，因此導致網(wǎng)絡平臺之間互相“挖角”、主播違約跳槽事件頻發(fā)。經(jīng)紀公司或平臺與網(wǎng)絡主播在簽署協(xié)議時往往約定高額競業(yè)限制違約金，由于簽約時雙方地位的不對等性，違約金數(shù)額多體現(xiàn)為用工方意志，這也使得爭議發(fā)生時大量當事人因違約金數(shù)額無法達成一致而起訴至法院。在競業(yè)限制協(xié)議中，雙方相矛盾的法益是用人單位的經(jīng)營權益與勞動者的勞動權和自主擇業(yè)權，適用于負有保密義務的人員，主要指勞動法上的勞動者和公司法上的高級管理人員、高級技術人員。由于網(wǎng)絡主播不屬于前述人群范圍，其所簽署的競業(yè)限制協(xié)議是否有效仍應存疑。鑒于平臺或經(jīng)紀公司在合作期間需對網(wǎng)絡主播進行包裝，提供推廣資源，將花費大量成本，網(wǎng)絡主播跳槽必然違反誠實信用原則和忠實義務，為使雙方更好地開展合作，可將競業(yè)限制契約適當擴展至直播行業(yè)，但這并非競業(yè)限制契約自由之濫用。網(wǎng)絡直播是個特殊的行業(yè)，一個人氣很高的主播若被禁止在其他任何平臺上從事直播活動，其影響力會迅速消減，將導致無效率的福利損失，在爭議發(fā)生時由客觀形勢決定雙方合作無法繼續(xù)，可以考慮降低標準以賠償損失的方式代替協(xié)議義務的履行［29］（P54）。對于違約金賠償金額的確定，由于網(wǎng)絡主播跳槽主觀惡意明顯，賠償損失已為降低要求、有利于網(wǎng)絡主播的解決方案，且直播平臺相互“挖角”將嚴重影響行業(yè)發(fā)展，陷入惡性競爭，因此確定賠償金額時需著重考慮用工方合法權益和維護行業(yè)正當競爭秩序。具體而言，一方面，法院可參考用工方投入成本、主播實際收益、未來預期利益確定違約金數(shù)額；另一方面，網(wǎng)絡主播尤其是頭部主播跳槽總伴隨著競爭對手平臺承諾的高額簽約費和高薪待遇，利誘網(wǎng)絡主播違反合同約定，法院應綜合考量主播跳槽后的收益，適當增加賠償金額，這樣可同時有效預防其他從業(yè)者的跳槽行為，發(fā)揮違約金的補償、懲罰和預防功能。如此，影響力較小的普通主播或只需承擔遠低于協(xié)議約定的數(shù)額，頭部主播或需承擔最高額賠償，符合從業(yè)者、用工方及行業(yè)發(fā)展的利益要求，也符合多元利益平衡理念內(nèi)在的基本價值追求。網(wǎng)絡直播行業(yè)發(fā)展迅速，為龐大的用戶群體提供信息交流平臺，現(xiàn)今已成為社會發(fā)展不可或缺的部分。為促進直播行業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展，我國正在積極探索保障直播行業(yè)從業(yè)者權益的有效措施。對網(wǎng)絡主播進行單獨保護的方式能夠有針對性地提供權益保障類別，在對多種新業(yè)態(tài)用工進行法律調(diào)整時，可以采用“概括+列舉”的方式，但由于不同用工方式形態(tài)各異，實質(zhì)上仍需根據(jù)具體用工特性做出對應規(guī)范。無論在疫情或者后疫情時代，加強社會保護都將是促進經(jīng)濟恢復并實現(xiàn)經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的重要舉措［30］（P15-16），以人權保障為出發(fā)點和落腳點也是實現(xiàn)我國長治久安的前提［31］（P90）。在當前，對工傷保險待遇、休息資格以及競業(yè)限制違約責任制度進行完善與調(diào)整，符合保障網(wǎng)絡主播基礎性權益的現(xiàn)實要求。在未來，網(wǎng)絡主播的權益保障內(nèi)容將逐漸完善，直播行業(yè)用工關系將進一步獲得良性發(fā)展。