文/胡沁

隨著暑期的到來，許多在校學生會選擇在此時尋找實習機會，企業(yè)也常會發(fā)布暑期實習崗位，以便發(fā)現(xiàn)和培養(yǎng)后備人才。受就業(yè)市場門檻普遍提高的影響，企業(yè)在招用實習生時，會遇到這樣一類特殊的群體，他們?yōu)榱颂嵘陨淼氖袌龈偁幜Γ诒究飘厴I(yè)后選擇繼續(xù)攻讀研究生并且已經收到了錄取通知書，在研究生入學前的暑假希望尋找“實習”機會。企業(yè)在招用這類特殊準研究生作為“實習生”時往往會產生很多疑問，不知是否可以以實習生的身份予以招用，招用之后是否存在潛在法律風險，以及在使用此類人員的過程中還有什么需要特別注意的事項等。

重點關注三類準研究生

本文所關注的準研究生主要包括以下三類：

●國內本科畢業(yè)直升的準研究生

在國內本土高校攻讀本科，畢業(yè)后將直升國內院校的研究生。

●國內畢業(yè)前往國外讀研

在國內本土高校攻讀本科，畢業(yè)前已經成功申請到了國外院校的研究生，計劃將出國留學深造。

●國外本科畢業(yè)申請研究生回國“實習”

在國外院校攻讀本科畢業(yè)，進而有意愿繼續(xù)申請國外研究生深造，但又鑒于國外院校有一定的工作或相關專業(yè)經驗的申請條件，且國外就業(yè)機會、資源有限，繼而回國尋找合適的實習機會。

當遇到這些準研究生們應聘暑期實習崗位時，企業(yè)首先關注的問題就是雙方是否會被認定為勞動關系，這也是分析一系列其他問題的關鍵點。

準研究生與企業(yè)之間的法律關系

關于大學本科畢業(yè)后準備攻讀研究生的學生是否屬于在校學生的范圍，其在暑假參與“實習”與用人單位之間是否會被認定為勞動關系，我國現(xiàn)行勞動法律并未明確規(guī)定，實踐中對于該問題也存在爭議。

有觀點認為，在校生一旦從學校畢業(yè)，從拿到畢業(yè)證起就不再具有學生身份，此時已經賦予了建立勞動關系的主體資格，其在畢業(yè)后的暑假為企業(yè)提供勞動就應當建立勞動關系；另有觀點認為，本科畢業(yè)后準備繼續(xù)攻讀研究生的學生尚未完全步入社會，特別是有些準研究生的學籍檔案等還受學校管理，在暑假尋找“實習”也并不是為了就業(yè)，不必然認定為勞動關系。

值得一提的是，縱觀我國勞動法律條文，除《中華人民共和國勞動法》第十五條明確規(guī)定禁止用人單位招用未滿16 周歲的未成年人外，其他法律法規(guī)并沒有對學生成為勞動關系主體進行禁止性的規(guī)定?！蛾P于貫徹<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條的規(guī)定，也僅限于在校的學生勤工助學的行為，嚴格來說并未完全將學生排除在勞動關系主體范圍之外。多地的裁判案例也出現(xiàn)了在校生、實習生在特定情形下可以被認定為勞動關系的判例，最高院也曾在2010 年就發(fā)布過公報案例，肯定了在校學生也可具有勞動關系主體資格的觀點。

基于上述判斷，筆者認為，準研究生“實習”期間與企業(yè)之間的法律關系是勞務關系還是勞動關系，應當堅持勞動關系“三要素”的認定標準，即符合法律規(guī)定的主體資格、勞動者受到用人單位管理且收取報酬、提供的勞動是用人單位的業(yè)務組成部分。

在分析上文所述的三種情形的準研究生與企業(yè)之間的法律關系時，應當相同對待，既然在校生在非勤工助學的情形下可以具有勞動關系主體資格，準研究生在本科畢業(yè)時已經暫時脫離了學校的管理，并且他們在暑期尋找“實習”也不屬于勤工助學的行為，此時他們具有勞動關系主體資格，屬于適格的勞動者。

鑒于此，企業(yè)以招用實習生之名，行勞動用工之實，與準研究生形成管理與被管理的關系，若發(fā)生勞動爭議，極有可能會被裁審機構認定為與準研究生建立了勞動用工關系。因此，企業(yè)在使用此類人員作為“實習生”時，需要特別注意潛在的法律風險。

企業(yè)需注意事項

●事實勞動關系

當準研究生與企業(yè)之間已經形成了從屬性的關系卻未簽署書面勞動合同，自用工之日起雙方將形成事實勞動關系。我國現(xiàn)行《勞動合同法》將事實勞動關系視為一種需要處罰的違法狀態(tài)，即事實勞動關系期間存在支付二倍工資的法律風險；事實勞動關系滿一年后，還存在被視為無固定期限勞動合同的法律風險。

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如果企業(yè)遇到社保部門稽查或被舉報未繳納社保，而又被認定為與準研究生成立勞動關系，企業(yè)將面臨漏繳欠繳社保的不利情境。此時社保行政部門會采取責令限期改正的措施，甚至可能產生滯納金，若企業(yè)不予以重視，逾期不改正的，還將會面臨進一步的處罰。

●工傷風險

實習人員在實習期間難免會有一些受到意外傷害的情形，在實踐中準研究生被認定為與企業(yè)建立勞動關系的案例往往與“工傷”事故有關。準研究生在“實習”過程中一旦遭受較嚴重的意外傷害等情形，就有可能會主張雙方之間構成勞動關系并繼而主張企業(yè)的工傷責任。如果被認定為工傷，由于未繳納工傷保險，企業(yè)就需要按照相關工傷保險待遇和標準全額承擔相應的費用。

●申請長病假

若準研究生在“實習”期間不幸遭遇重疾或慢性疾病，則可能出現(xiàn)長期申請病假的情況，此時雙方之間一旦被認定為勞動關系，準研究生即可享受醫(yī)療期的保護，企業(yè)就將面臨在短期內無法解除勞動合同的風險，這不僅會對準研究生所在的業(yè)務部門產生一定的影響，還會對企業(yè)的人事管理帶來較大的挑戰(zhàn)。

●準研究生未順利讀研

雖然準研究生們通常都已經拿到錄取通知書或已有明確讀研意向，但若因某種原因導致其突然改變想法，放棄攻讀碩士，而選擇留在企業(yè)繼續(xù)工作，此時企業(yè)是否還有終止“實習”關系的選擇權，也是值得注意的風險。

風險規(guī)避途徑

盡管招用準研究生“實習”會存在諸多潛在的風險，但準研究生是否就是企業(yè)招用暑期實習生的禁區(qū)了呢？答案顯然是否定的，以下提供幾條關于可供選擇的風險規(guī)避途徑的建議，以供參考。

●非全日制用工

非全日制用工作為一種極具彈性的靈活用工模式，企業(yè)可以隨時終止用工而無需要支付任何補償，對于企業(yè)招用在主觀意愿上并無穩(wěn)定就業(yè)想法的準研究生來說是一條可適用的路徑。企業(yè)可以根據(jù)自身實際需求靈活選擇以非全日制用工的形式招用準研究生，但需要提醒企業(yè)關注的是每周工作時間的限制以及社會保險繳納問題?？v觀《中華人民共和國社會保險法》及《關于非全日制用工若干問題的意見》的相關規(guī)定，給予企業(yè)的強制性義務只是應及時為非全日制勞動者繳納工傷保險費，至于基本養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險等，企業(yè)只需督促從事非全日制用工的勞動者以個人身份參加繳納。建議企業(yè)通過與準研究生簽訂非全日制性質的書面合同的方式，明確界定非全日制的用工關系，從而有效規(guī)避被認定為全日制勞動關系的風險。

●臨時用工簽訂勞務合同

準研究生在暑期參與“實習”一般都具有臨時性，雙方在主觀意圖上都并未想保持長期穩(wěn)定的關系，此時雙方之間形成一種勞務與報酬的等價交換，而不是隸屬關系，不具有人身依附性。所以企業(yè)在招用準研究生參與暑期“實習”時可以選擇在平等協(xié)商的情況下，就某一項勞務或勞務成果達成一份勞務合同，并在實際管理中將其與一般員工做有效的區(qū)分，這也不失為一種有效降低訴訟風險的方法。同時，為避免發(fā)生“工傷”賠付風險，建議企業(yè)為準研究生在實習期間購買“雇主責任險”規(guī)避風險。

●簽訂勞動合同

由于準研究生在本科畢業(yè)的暑期已經離開學校，其與原來學生的身份已相對疏離，實際上具有了勞動者的主體資格。如果準研究生在暑期“實習”過程中正常出勤，接受企業(yè)的日常用工管理，雙方之間形成一定的管理與被管理的關系，即符合勞動關系的本質特征，此時被認定為勞動關系的可能性就將大大增加。在這種情況下，企業(yè)當然也可以考慮結合崗位招聘的實際需求，直接與準研究生簽訂一份短期的固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同，建立一段正式的勞動關系。