梅術(shù)文，王文麗

(南京理工大學 知識產(chǎn)權(quán)學院，江蘇 南京 210094)

一、問題的提出

《電子商務(wù)法》第43條第2款詳細規(guī)定了“反通知—恢復(fù)/投訴或者起訴”的適用程序。(1)參見《電子商務(wù)法》第43條第2款。電子商務(wù)平臺(以下簡稱平臺)接到平臺內(nèi)經(jīng)營者不侵權(quán)的聲明后，應(yīng)當將該聲明轉(zhuǎn)送發(fā)出通知的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，并告知其可以向有關(guān)主管部門投訴或者向人民法院起訴。平臺在轉(zhuǎn)送的不侵權(quán)聲明到達知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人后十五日內(nèi)，未收到權(quán)利人已經(jīng)投訴或者起訴通知的，應(yīng)當及時終止所采取的措施。也就是說，平臺將經(jīng)營者的反通知聲明轉(zhuǎn)送權(quán)利人后，將一直維持其所采取的必要措施，直至15天等待期屆滿或有權(quán)機關(guān)在權(quán)利人投訴或起訴后作出經(jīng)營者未實施侵權(quán)行為的認定結(jié)論，平臺才可終止所采取的必要措施。[1]可見，在收到平臺內(nèi)經(jīng)營者的不侵權(quán)證明材料后，平臺是否終止所采取的必要措施完全取決于權(quán)利人的態(tài)度和行動，這突出了權(quán)利人的主導(dǎo)權(quán)，可能忽略平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益，最終導(dǎo)致惡意投訴大量出現(xiàn)。

《民法典》的規(guī)定與之略有不同，在《電子商務(wù)法》“15天等待期”的基礎(chǔ)之上做出了一定變通，將“15天等待期”放寬到“合理期限”。(2)參見《民法典》第1196條第2款。但是對于《電子商務(wù)法》是否可以參考《民法典》關(guān)于“合理期限”的規(guī)定以及如何具體應(yīng)用也仍未有定論。本文將從利益平衡的視角，聯(lián)系整個“通知—必要措施—轉(zhuǎn)通知—反通知—恢復(fù)/投訴、起訴”制度，就“15天等待期”所引發(fā)的惡意投訴問題進行分析，探索將反通知前置與合理期限結(jié)合的合理性，力圖為規(guī)制惡意投訴行為提供解決進路。

二、“15天等待期”的設(shè)計初衷與運行反差

1. 設(shè)計初衷

“通知—刪除”規(guī)則肇始于1998年產(chǎn)生的美國《數(shù)字千年版權(quán)法》(DigitalMillenniumCopyrightActof1998,DMCA)。有關(guān)等待期的規(guī)定體現(xiàn)在《數(shù)字千年版權(quán)法》512(g)款中，(3)參見DMCA中512(g)款。DMCA中512(g)款的真正含義主要在于：在沒有權(quán)利人提起訴訟以請求法院對被投訴人采取措施的情況下，若被投訴人能夠依據(jù)法律規(guī)定做出不作偽證聲明的保證，平臺必須在收到反通知后的10至14個工作日內(nèi)恢復(fù)被通知的內(nèi)容和鏈接。[2]其意在表明：無論權(quán)利人是否起訴，平臺可以作為一個“局外人”不承擔任何責任，它是一種免責條款，而非歸責條款。此條款的主要目的在于為平臺提供免責條件，通過“反通知”及其啟動的選擇期間為用戶提供類似于一個能夠與投訴人“抗辯”的機制，最終為被投訴者提供申訴的機會，平衡投訴人和被投訴人利益。[3]

然而，《電子商務(wù)法》在移植、吸收美國DMCA的等待期制度時，忽略了電子商務(wù)領(lǐng)域流量性、實時性、易變性的特點，導(dǎo)致問題頻發(fā)。在《電子商務(wù)法》修改之前，我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》(以下簡稱《條例》)《侵權(quán)責任法》均未引進等待期制度，“15天等待期”是《電子商務(wù)法》的創(chuàng)制。在《電子商務(wù)法》修改過程中，前三次的審議稿均規(guī)定了在平臺接收到經(jīng)營者的反通知后“應(yīng)當立即終止所采取的必要措施”。但在第四次審議中卻新增了“15天等待期”制度。[4]筆者認為，在引進與借鑒國外法律時，照應(yīng)被投訴人利益進而平衡雙方利益固然有其合理性，但是“15天等待期”畢竟僅針對著作權(quán)領(lǐng)域，電子商務(wù)領(lǐng)域雖然有著作權(quán)侵權(quán)行為存在，但是相比于商標侵權(quán)、專利侵權(quán)，其所占比例相對較小。與其他領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)后果相比，電子商務(wù)領(lǐng)域因受互聯(lián)網(wǎng)快捷性、傳播實時性特點的影響，使得平臺一旦下架某商品鏈接，旋即給被投訴人帶來無可估量的損失，更不必說等待15天。因此，“15天等待期”最終是否能夠達到立法者所預(yù)期的平衡利益關(guān)系的目的，關(guān)鍵在于結(jié)合我國電子商務(wù)發(fā)展的特點謹慎考慮，否則將很容易違背立法初衷。

2. 運行反差——投訴人與被投訴人之間的利益失衡

縱觀整個制度，“通知—刪除”與“反通知—恢復(fù)/投訴、起訴”看似處于相對平衡的狀態(tài)——前者是投訴者的權(quán)利維護機制，后者為被投訴者的利益保全機制，但是“15天等待期”卻使其中隱藏的不平衡得以顯現(xiàn)。具體表現(xiàn)在兩者采取必要措施與終止所采取必要措施的時間差異上：平臺收到通知后需要立即采取必要措施，但收到反通知后卻不能立即終止所采取的必要措施。(4)參見《電子商務(wù)法》第43條第2款、《電子商務(wù)法》第42條第2款。權(quán)利人發(fā)起“通知—刪除”相比于被投訴人發(fā)起“反通知—恢復(fù)”更為容易，在平臺對待通知和反通知的處理時間差異上，已經(jīng)明顯體現(xiàn)出投訴人與被投訴人之間的不對等。

權(quán)利人發(fā)起“通知—刪除”的門檻較低，由此獲得絕對的主導(dǎo)權(quán)，以至于在“反通知—恢復(fù)/投訴、起訴”程序中，權(quán)利人無論是否選擇15天內(nèi)投訴或起訴都可獲得一種類似訴前禁令的效果。依據(jù)“通知—刪除”規(guī)則，一旦權(quán)利人發(fā)起的“通知”被認定為有效，那么平臺將會立即采取下架、刪除商品鏈接等必要措施。雖然經(jīng)營者可以依據(jù)“反通知—恢復(fù)”制度進行申訴，但是15天的等待往往使得經(jīng)營者的申訴喪失意義，原因在于15天的期限內(nèi)，時令性、流量性質(zhì)較強的商品最佳銷售日期已經(jīng)被中斷，權(quán)利人無需提供任何條件或成本便可達到訴前禁令的效果。如若權(quán)利人發(fā)起投訴或起訴，那么當案件進入司法程序后，其類似禁令的效果會進一步延長。此時權(quán)利人若是惡意的，那么平臺內(nèi)經(jīng)營者將因此承擔難以估量的經(jīng)濟損失。進言之，訴前禁令的效果為惡意投訴提供了新的“發(fā)展”空間。“15天等待期”制度規(guī)范之下，出現(xiàn)了一些投訴人為打壓競爭對手，通過偽造、變造權(quán)利憑證向平臺發(fā)起通知，進而牟取不正當利益的行為。據(jù)統(tǒng)計，電子商務(wù)平臺每年收到的投訴量達1 000萬件之多，其中惡意投訴占比近1/5，日常單個產(chǎn)品因“15天等待期”所導(dǎo)致的損失大致為7 000元人民幣,普通誠信等級及以上經(jīng)營者的損失達12億元人民幣。從整體情況看，“15天等待期”所引發(fā)的訴前禁令的效果足以幫助惡意投訴人達到獲取不正當利益的目的。在此制度漏洞下，這種成本極低的非正當競爭方式使得惡意投訴人有機可乘，逐漸演變?yōu)楦偁帉κ只ハ啻驂旱某Ｓ檬侄?。[5]

除此之外，我國相關(guān)法律法規(guī)對平臺處理反通知時間的差異化規(guī)定也導(dǎo)致了法律適用上的沖突與混亂。DMCA對處理反通知的時間規(guī)定是平臺必須在收到反通知后的10至14個工作日內(nèi)恢復(fù)被通知的內(nèi)容和鏈接。但是我國在引進該制度時，出現(xiàn)了三種不同的做法?！睹穹ǖ洹贰峨娮由虅?wù)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》三者相比，對平臺接到反通知后采取措施的時間規(guī)定各有不同。具體差異如表1所示：

表1 平臺處理反通知時間一覽表

由于《民法典》可以適用于一般的民事侵權(quán)行為，屬于一般法、新法，而《條例》《電子商務(wù)法》分別適用于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與電子商務(wù)領(lǐng)域，屬于特別法、舊法，三者之間形成了一般法與特別法、舊法與新法以及上位法與下位法相互交織的關(guān)系。[6]在實踐中，由于三者之間的關(guān)系混亂而極易造成法律適用隨意性的局面。同時，差異化的規(guī)定也容易使得惡意投訴有機可乘，反通知處理時限的差異難以為平臺提供明確的指引，導(dǎo)致平臺在收到權(quán)利人提供的侵權(quán)通知后往往立刻采取必要措施，而在收到平臺內(nèi)經(jīng)營者提供的不侵權(quán)證明材料后卻不知應(yīng)當適用何種期限來終止必要措施。實踐中，平臺往往會選擇適用較長的處理期限回避自身責任，從而進一步加劇惡意投訴的泛濫。

總的來看，從DMCA中512(g)款規(guī)定到《電子商務(wù)法》的“15天等待期”，從制度平衡到權(quán)利人主導(dǎo),不難看出，“15天等待期”制度正在遠離其設(shè)計本意。由此，權(quán)利人與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的利益平衡被打破，產(chǎn)生了一系列運行反差，將平臺、權(quán)利人、經(jīng)營者、法院與行政機關(guān)置身于實踐的難題之中。

三、破局之道：反通知前置+合理期限

1. 現(xiàn)有解決方法存在的不足

在15天等待期內(nèi)，平臺、平臺內(nèi)經(jīng)營者、真正權(quán)利人、法院都深受惡意投訴的困擾，在惡意投訴行為的影響下，平臺秩序?qū)以馄茐?，平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔不必要的經(jīng)濟損失甚至敲詐脅迫，真正權(quán)利人難以維權(quán)、司法資源嚴重浪費。與此同時，平臺內(nèi)經(jīng)營者在慘遭惡意投訴之后也面臨著維權(quán)難的問題。為規(guī)制惡意投訴行為，學界目前有以下幾種思路：

(1)提供反向保全。平臺在收到權(quán)利人的侵權(quán)聲明并轉(zhuǎn)通知給平臺內(nèi)經(jīng)營者后,若權(quán)利人與經(jīng)營者能夠?qū)嵤┣謾?quán)保證金制度達成合意，那么在經(jīng)營者繳納一定數(shù)額的保證金后，平臺應(yīng)及時終止所采取的必要措施。侵權(quán)保證金達到的效果在于經(jīng)有權(quán)機關(guān)認定經(jīng)營者構(gòu)成侵權(quán)，則其應(yīng)當償付的賠償金從保證金中扣除。[7]

(2)反通知前置。平臺收到權(quán)利人的通知并認定合格后，應(yīng)當先轉(zhuǎn)通知給經(jīng)營者，限定其在一定的時間內(nèi)提交有關(guān)侵權(quán)的證據(jù)資料，而非立即采取必要措施，由平臺或有關(guān)鑒定機構(gòu)對雙方的證據(jù)材料進行對比、分析后審慎處理。[8]

(3)提高權(quán)利人“通知”的標準。有效通知應(yīng)當符合一定的要件，包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)、權(quán)利人的身份信息和聯(lián)絡(luò)方式、侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)地址等。[9]

以上措施盡管能在一定程度上有助于規(guī)制惡意投訴行為，但是存在的問題也不容忽視。首先，盡管司法實踐中已經(jīng)開始實施反向行為保全措施，但是，反向行為保全只能作為一個補充形式的措施，它并不涉及避風港規(guī)則本身，因此不能從根本上解決通知泛濫帶來的惡意訴訟問題。其次，僅僅借助反通知前置也不是解決問題的最佳方案。該種制度設(shè)計難以改變現(xiàn)狀，“15天等待期”仍然會作為一個剛性的規(guī)定繼續(xù)發(fā)揮類似訴前禁令的效果。最后，提高權(quán)利人“通知”的標準看似公允，但實際上仍偏向權(quán)利人主導(dǎo)。盡管法律對通知的要件進行了規(guī)定，但是由于平臺的審查能力有限，不同的平臺對于“有效通知”的審查標準仍然會有所區(qū)別，“有效通知”作為首要條件，惡意投訴人易通過惡意注冊、虛假陳述、偽造資質(zhì)等途徑進行規(guī)避。[10]因此有必要探索新的解決途徑。

2. “反通知前置+合理期限”為遏制惡意投訴行為提供新路徑

與《電子商務(wù)法》所采取的“通知—必要措施—轉(zhuǎn)通知—反通知—15日等待期后恢復(fù)/投訴、起訴”的制度相比較，《民法典》侵權(quán)責任編的“通知—必要措施—轉(zhuǎn)通知—反通知—合理期限后恢復(fù)”制度更為科學合理?！睹穹ǖ洹穼ⅰ?5天等待期”改為“合理期限”，在一定程度上改善了固定期間的剛性缺陷并賦予了平臺一定的治理權(quán)限。但是，在復(fù)雜的電商環(huán)境中,僅僅依賴相對具有彈性的“合理期限”并不能有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間的惡意投訴。試想，在“雙十一”“618”等期間，投訴人通過偽造虛假的材料或資質(zhì)，往往可以順利通過平臺對通知的初步審查，平臺一旦立即采取刪除、斷開商品鏈接等必要措施，對平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的“流量性”商品必然帶來不可估量的損失。此時，若再經(jīng)過轉(zhuǎn)通知、反通知以及合理期限的綜合考量等一系列程序，恐怕惡意投訴者早已達到其目的?？梢?，僅僅依靠平臺的自我規(guī)制以確定“合理期限”，仍難以對惡意投訴起到有效的規(guī)制作用。

因此，解決惡意投訴問題需要從制度本身出發(fā)，在分析“15天等待期”設(shè)計初衷以及“15天等待期”之后的“應(yīng)當”終止必要措施的性質(zhì)的基礎(chǔ)上，聯(lián)系整個“反通知—恢復(fù)”的程序來解決問題?？紤]到“15天等待期”因違背平衡投訴人和被投訴人利益的設(shè)計初衷而導(dǎo)致惡意投訴行為泛濫，所以只有將反通知前置與合理期限結(jié)合起來，才能從制度本身重新平衡投訴人與被投訴人之間的利益，進而達到有效規(guī)制惡意投訴的目的。

四、“反通知前置+合理期限”的正當性

1. 惡意投訴的懲罰性賠償效果不佳

《電子商務(wù)法》第42條第3款規(guī)定的“加倍賠償”條款目的在于通過對惡意投訴人予以懲罰，從而起到震懾作用，但在實踐中卻面臨著惡意投訴懲罰性賠償認定難、執(zhí)行難的問題。在惡意投訴人達到打擊競爭對手、獲取不正當利益的目的后，盡管法院認定投訴方構(gòu)成惡意投訴，判決其承擔懲罰性賠償?shù)呢熑危欢嬲r償?shù)膱?zhí)行在實踐中仍然存在困難，被投訴人難以獲得救濟。在我國首例由于惡意投訴承擔懲罰性賠償責任的案件中，原告以一定時期內(nèi)銷售額的下降幅度為依據(jù)，訴請被告賠償經(jīng)濟損失800萬元及合理費用3萬元。但是原告難以證明被告的惡意投訴行為是導(dǎo)致其店鋪銷售業(yè)績下降的唯一原因。法院以被告進行惡意投訴后的一定時間段內(nèi)經(jīng)營者銷售業(yè)績下降的數(shù)額為基礎(chǔ)，充分考慮侵權(quán)行為的形式、范圍、經(jīng)營規(guī)模及主觀過錯等因素，再參照銷量、售價、利潤率和權(quán)益保護成本,最后判決被告賠償原告經(jīng)濟損失210萬元。(5)參見杭州鐵路運輸法院(2018)浙8601民初868號民事判決書。可見，被投訴人證明投訴方惡意以及證明己方損失的舉證責任非常大，懲罰性賠償?shù)恼嬲潞缶葷Ч枰⒃诒煌对V人能夠承擔舉證責任的基礎(chǔ)之上。而在大多數(shù)情況下，由于投訴人往往會掌握核心證據(jù)，被投訴人證明投訴人為“惡意”存在巨大阻礙。因此，無論是從惡意投訴的認定還是從其事后的懲罰效果來看，被投訴人都處于不利地位。這種具有事后救濟特征的懲罰性條款不能有效挽回權(quán)利人的損失，因此有必要將反通知前置，通過事前的對比、分析，在惡意投訴行為進入“15天等待期”程序之前就對其進行一定的規(guī)制。

2. “反通知前置”將重新實現(xiàn)雙方利益平衡

誠如前述，“通知—刪除”規(guī)則與“反通知—恢復(fù)/投訴、起訴”規(guī)則由于等待期引發(fā)的訴前禁令的效果而失去平衡，使得權(quán)利人獲得絕對的主導(dǎo)權(quán)。但是，若平臺在收到反通知后立即終止所采取的必要措施，權(quán)利人將喪失適當?shù)耐对V或起訴時間，其利益將無法得到保障。所以，只有將反通知前置，在滿足權(quán)利人合理的投訴或起訴時間的前提條件下，賦予被投訴人反通知的權(quán)利，在平臺對雙方遞交的證明材料做出基本判斷后再決定是否采取必要措施，才能恢復(fù)已失衡的利益關(guān)系。

我國立法中沒有規(guī)定“反通知前置”的流程，但司法實踐中已有建議采取類似規(guī)則的先例。在“威海嘉易烤公司訴金仕德公司、天貓公司侵害專利權(quán)糾紛案”中，法院認為，天貓公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺對投訴者侵權(quán)行為的審查能力有限。因此，考慮到天貓公司對發(fā)明專利侵權(quán)的判斷能力、侵權(quán)投訴勝訴概率和利益平衡等因素，并非一定要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺在收到侵權(quán)通知后立即采取必要措施，而是將反通知前置，在收到經(jīng)營者不侵權(quán)的證明材料后，平臺對比雙方的證明材料慎重決定是否采取必要措施，以免給經(jīng)營者帶來不必要的損失。(6)參見浙江省高級人民法院(2015)浙知終字第186號民事判決書。在此案件中，法院根據(jù)案件的難易程度，對于權(quán)利人的通知持審慎態(tài)度。在專利領(lǐng)域，平臺的審查、確認能力有限，因此法院采用“反通知前置”，力圖在對比投訴方與被投訴方的雙方證明材料后再綜合做出一定的判斷，具備合理性。

另外，有關(guān)規(guī)范性法律文件也明確表明平臺自身的審查能力是影響合理期限確定的重要因素，對于專業(yè)性要求較高、難以認定的侵權(quán)投訴，平臺可將雙方證明材料提交專利管理部門或?qū)I(yè)鑒定機構(gòu)，由其出具專業(yè)的侵權(quán)行為認定意見。[11]據(jù)此可以看出，“反通知前置”已被部分平臺接納，得到法院和行政管理部門的認可。因此，建立“反通知前置”規(guī)則，有助于平臺提高處理投訴的效率，對防止權(quán)利人對權(quán)利的濫用、規(guī)制惡意投訴有相當重要的意義。

3.“合理期限”為平臺治理提供決策空間

《電子商務(wù)法》明確了“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者”的概念、權(quán)利和義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)交易平臺不僅僅是權(quán)利人與直接侵權(quán)人之間傳遞通知、反通知消息的橋梁，還具有提供交易場所、連接不同用戶及撮合交易的功能。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身的功能決定了平臺應(yīng)當被賦予一定的治理權(quán)限。[12]而合理期限由于本身具備彈性區(qū)間的性質(zhì)，則賦予了平臺根據(jù)權(quán)利的類型、通知的可靠性、雙方利益的損失大小并結(jié)合糾紛的具體情況等來確定合理期限的治理權(quán)限。

目前，《民法典》雖然對“合理期限”進行了明文規(guī)定，但是平臺在未來具體的實踐中必然還會涉及將合理期限確定為具體期限的問題。由于平臺具有一定治理權(quán)限，所以由其根據(jù)實際情況確定合理期限具備可行性。在確定合理期限的考量因素時，平臺應(yīng)充分衡量期限長短對投訴方和被投訴方利益的影響。具體而言，可包括以下因素:

(1)通知的可靠性。比如投訴人在通知中提供了有關(guān)資質(zhì)證明，或官方文書，平臺在權(quán)衡雙方提交材料的證明力時，若認定通知合格的可能性較大，惡意投訴的可能性較小，則賦予投訴人的合理期限更應(yīng)從寬。

(2)被投訴人提供的證據(jù)材料的詳細程度。一般情況下，被投訴人提供的證據(jù)材料越詳細，則其侵權(quán)的可能性越小，那么平臺應(yīng)當給予投訴人更短的合理期限。[13]

(3)終止必要措施對雙方當事人的利益影響。如果終止必要措施對投訴人的利益影響較大，平臺應(yīng)當適當延長合理期限以減少對權(quán)利人的潛在損害。相反，如果終止必要措施對投訴人的利益影響較小，平臺應(yīng)當適當縮短合理期限，以防止時令性較強的商品錯失最佳銷售時間。

(4)權(quán)利類型。一般而言，在電子商務(wù)領(lǐng)域，平臺對著作權(quán)、商標權(quán)侵權(quán)的判斷能力要求較低，但是對專利侵權(quán)的判斷能力要求較高。所以，平臺可以視情況處理，針對著作權(quán)、商標權(quán)侵權(quán)給予權(quán)利人較嚴格的合理期限，針對專利侵權(quán)給予權(quán)利人較寬裕的合理期限。

除此之外，還可以考慮投訴人的誠信記錄、產(chǎn)品的流量性特征的大小、時令性等其他因素，允許平臺在實踐中根據(jù)具體情況予以調(diào)整?？梢姡瑱?quán)利人的通知、必要措施的終止、被投訴人的申辯等都被納入平臺治理范圍內(nèi)，實際上，平臺將治理功能延伸到了整個制度區(qū)間，對規(guī)制惡意投訴行為起到了全局性的作用。

五、 “反通知前置+合理期限”的實施路徑

1.“反通知前置+合理期限”的運行

在國外立法例中，日本明確規(guī)定了“反通知前置”流程，收到權(quán)利人通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)先將侵權(quán)聲明轉(zhuǎn)通知給提供涉嫌侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的服務(wù)對象而非立即采取必要措施。但我國立法中沒有規(guī)定“反通知前置”的流程，而日本給予被投訴的服務(wù)對象7日的時間進行“反通知”，服務(wù)對象被賦予充分的時間以申辯。如此，雖然會產(chǎn)生權(quán)利人進一步損失的風險，但是如若沒有賦予被投訴人7日的申辯時間，那么惡意投訴的權(quán)利人便會損害被投訴人的利益，可見，“反通知前置”程序的設(shè)立有助于平衡權(quán)利人與被投訴人的利益，實現(xiàn)損失最小化。

在商業(yè)實踐中，我國部分平臺逐漸開始摸索采用“反通知前置”規(guī)則。如京東的《知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)系統(tǒng)使用協(xié)議》規(guī)定，商家鏈接被投訴后，鏈接暫時不作處理，京東平臺會第一時間通知商家，要求商家在三個工作日內(nèi)答復(fù)或申辯。商家若承認侵權(quán)，可自行下架，若不承認侵權(quán)，可在三個工作日內(nèi)申訴。在審核階段，京東會對投訴方與賣家提交的信息進行確認，判斷投訴鏈接是否侵權(quán)，若侵權(quán)，則刪除鏈接，并對賣家做出相應(yīng)的處罰；若無侵權(quán)，則駁回投訴。

可見，該規(guī)則允許京東酌情在三個工作日內(nèi)不對商家采取必要措施，在此期間內(nèi)，京東可充分發(fā)揮自我治理能力，對權(quán)利人提交的初步侵權(quán)證明與被投訴人提交的申訴材料進行審核后再決定是否采取必要措施，這是對《電子商務(wù)法》原規(guī)定的“反通知”規(guī)則的靈活運用。通常情形下，平臺內(nèi)經(jīng)營者難以擁有被投訴后的話語權(quán)，在平臺采取必要措施之前，聽取“反通知”的意見會更加合理。但是，京東目前實施的“反通知前置”程序并未實現(xiàn)處理程序的分流，在后續(xù)程序中，京東也采納了“15天等待期”這種剛性制度，相反，《民法典》提出的“合理期限”尚未引起關(guān)注。因此，平臺在處理投訴意見時，應(yīng)靈活運用“反通知前置+合理期限”相互結(jié)合的規(guī)則，充分發(fā)揮平臺的治理能力，將彈性制度的優(yōu)勢發(fā)揮至最佳。

平臺對于容易判斷侵權(quán)或者明顯侵權(quán)的投訴案件處理程序中，無需采用“反通知前置”規(guī)則，而是充分發(fā)揮“合理期限”的功能。具體包括：(1)平臺對權(quán)利人的侵權(quán)通知進行形式審查后應(yīng)立即采取刪除、斷開鏈接等必要措施并轉(zhuǎn)通知給平臺內(nèi)經(jīng)營者。在此種情況下，平臺不需要啟動反通知前置程序，可以依靠自身的審查、判斷能力，認定經(jīng)營者侵權(quán)的可能性，及時采取必要措施以避免權(quán)利人遭受不必要的損失。(2)經(jīng)營者收到平臺轉(zhuǎn)送的侵權(quán)通知后認為其不構(gòu)成侵權(quán)的，可將不侵權(quán)的證明材料遞交給平臺進行申辯。平臺根據(jù)被投訴人申訴材料的詳細程度、終止必要措施后對雙方當事人的利益影響等因素，對雙方材料進行對比分析，為權(quán)利人確定相對寬裕的合理期限以投訴或起訴。(3)倘若權(quán)利人未在平臺確定的合理期限內(nèi)主張權(quán)利的，那么平臺應(yīng)當及時終止所采取的必要措施。

平臺在對于難以判斷侵權(quán)或者明顯不侵權(quán)投訴案件的處理程序中，需要啟動“反通知前置+合理期限”的制度。具體包括：(1)平臺在對侵權(quán)通知進行形式審查后，應(yīng)先將侵權(quán)聲明轉(zhuǎn)通知平臺內(nèi)經(jīng)營者而非立即采取必要措施。(2)經(jīng)營者收到平臺轉(zhuǎn)送的侵權(quán)通知后認為其不構(gòu)成侵權(quán)的,可將不侵權(quán)的證明材料遞交給平臺進行申辯，平臺對雙方證明材料進行對比與分析，并根據(jù)申辯的情況采取必要措施。(3)平臺還應(yīng)當將網(wǎng)絡(luò)用戶的不侵權(quán)聲明或申辯轉(zhuǎn)送給權(quán)利人并綜合被投訴人申訴材料的詳細程度、終止必要措施后對雙方當事人的利益影響等多種因素，為權(quán)利人確定較為嚴格的合理期限以投訴或起訴。(4)若權(quán)利人在合理期限內(nèi)沒有投訴或起訴的，平臺應(yīng)及時終止其采取必要措施。當然，為了提高判斷的精確程度，建議采用必要的輔助手段。比如，在雙方材料對比后，平臺對于明顯不侵權(quán)的案件或者認定平臺內(nèi)經(jīng)營者侵權(quán)可能性較小的案件，可以請求經(jīng)營者提供一定的擔保后再終止所采取的必要措施。[14]具體如圖1所示：

圖1 “反通知前置+合理期限”制度運行流程圖

需要強調(diào)的是，在運用“反通知前置+合理期限”機制時，應(yīng)該賦予被投訴方申辯權(quán)。這是平衡平臺、權(quán)利人、平臺內(nèi)經(jīng)營者三方利益的重要環(huán)節(jié)。賦予被投訴人一定的話語權(quán)，為自己合法權(quán)益的保護增加辯解的機會。面對被投訴方的申辯，平臺可充分發(fā)揮自我規(guī)制功能，對權(quán)利人和平臺內(nèi)經(jīng)營者提供的證據(jù)資料進行分析，最終可能直接得出侵權(quán)或不侵權(quán)的處理結(jié)果，提高處理平臺內(nèi)糾紛的效率。由此可見，被投訴方的申辯權(quán)也是一種彈性機制，有助于降低錯誤通知或惡意通知給平臺內(nèi)經(jīng)營者帶來的負面影響，并且能夠有效地減少平臺內(nèi)經(jīng)營者有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)的損失。

2.相關(guān)法律法規(guī)的完善

雖然從法理上看，《民法典》《電子商務(wù)法》和《條例》發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先適用《民法典》，但是《電子商務(wù)法》《條例》作為特別法和舊法在針對特殊事項進行專門規(guī)定時，必須結(jié)合《民法典》的規(guī)定進行修改完善。為更好建立“反通知前置+合理期限”制度，建議對《條例》和《電子商務(wù)法》作出適當修改。

首先，建議將《條例》第17條的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到服務(wù)對象的書面說明后，應(yīng)當立即恢復(fù)被刪除的作品、表演、錄音錄像制品”，修改為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到服務(wù)對象的書面說明后，權(quán)利人在合理期限內(nèi)沒有投訴或起訴的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者恢復(fù)被刪除的作品、表演、錄音錄像制品”?！稐l例》規(guī)定的“立即恢復(fù)”沒有賦予權(quán)利人在收到反通知后投訴或起訴的時間，因此，應(yīng)當根據(jù)前文分析，結(jié)合《民法典》的最新規(guī)定，綜合被投訴人申訴材料的詳細程度、終止必要措施后對雙方當事人的利益影響等多種因素，為權(quán)利人確定投訴或起訴的合理期限。

其次，建議將《電子商務(wù)法》第43條第2款的“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在轉(zhuǎn)送聲明到達知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人后十五日內(nèi)，未收到權(quán)利人已經(jīng)投訴或者起訴通知的，應(yīng)當及時終止所采取的措施”，修改為“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在轉(zhuǎn)送聲明到達知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人后合理期限內(nèi)，未收到權(quán)利人已經(jīng)投訴或者起訴通知的，應(yīng)當及時終止所采取的措施”。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于涉網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛幾個法律適用問題的批復(fù)》可知，在合理期限屆滿后，權(quán)利人未選擇投訴或起訴的，平臺應(yīng)當及時終止所采取的必要措施?？梢?，有關(guān)司法解釋已經(jīng)在一定程度上弱化“15天等待期”制度。因此，《電子商務(wù)法》的修改完善有助于進一步強化合理期限規(guī)則的普遍適用。

最后，建議將《電子商務(wù)法》第42條和第43條規(guī)定的“通知—必要措施—轉(zhuǎn)通知—反通知”程序進行適度調(diào)整，建構(gòu)具有彈性色彩的“通知—轉(zhuǎn)通知—反通知—必要措施”規(guī)則。具體來說，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人認為其知識產(chǎn)權(quán)受到侵害的，有權(quán)通知電子商務(wù)平臺經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者接到通知后，可以根據(jù)實際情況，采取必要措施或者將該通知轉(zhuǎn)送平臺內(nèi)經(jīng)營者。如果平臺不立即采取必要措施，而是將該通知轉(zhuǎn)送平臺內(nèi)經(jīng)營者，則平臺內(nèi)經(jīng)營者接到轉(zhuǎn)送的通知后，可以向電子商務(wù)平臺經(jīng)營者提交不存在侵權(quán)行為的聲明進行申辯，平臺根據(jù)聲明或申辯的情況決定后續(xù)處理措施。

結(jié) 語

知識產(chǎn)權(quán)的保護不能孤立對待，利益平衡是制度設(shè)計的基本理念，也是維持交易秩序以及推動電商行業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵。《電子商務(wù)法》第43條中的“15天等待期”制度是立法者在治理電子商務(wù)領(lǐng)域侵權(quán)行為的制度創(chuàng)新。由于制度運行中權(quán)利人主導(dǎo)整個程序機制，雖有益于權(quán)利保護，但卻會滋生虛假訴訟乃至于出現(xiàn)惡意投訴，反而不利于電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展?！胺赐ㄖ爸?合理期限”規(guī)則運用相對彈性的處理機制，緩解了“通知—刪除”制度與“反通知—恢復(fù)”制度中采取必要措施上的時間差異所帶來的不平衡，又賦予了平臺充分的治理權(quán)限，在某種程度上實現(xiàn)了電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)的良性治理。當然，“反通知前置+合理期限”畢竟是一項全新的制度設(shè)想，對電子商務(wù)平臺的治理能力也提出了較高要求，是否可以發(fā)揮出實際效果，還需經(jīng)歷時間的檢驗，而這也是任何一項制度不斷走向成熟的必經(jīng)之路。