李秦
理論上將《民事訴訟法》第八十二條規(guī)定中的“有專門知識的人”①稱作“專家輔助人”,即鑒定人之外的、具備專業(yè)知識并在庭審過程中就專門性的問題根據(jù)自己的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)提出意見的人。
在醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件中,患者的損害后果、醫(yī)療機(jī)構(gòu)(以下簡稱“醫(yī)方”)在對患者的診療過程中是否存在過錯(cuò)以及該過錯(cuò)與患者損害后果是否存在因果關(guān)系等事實(shí),都需要通過醫(yī)療損害鑒定來進(jìn)行認(rèn)定。專家輔助人主要有兩大功能:一是“就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”,即在審判過程中,對醫(yī)療損害鑒定意見表示贊成或否定并闡明理由,彌補(bǔ)法官的信息缺乏,從而加強(qiáng)審判的公正性;二是“就專業(yè)問題提出意見”,這主要是指在無法進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定的案件中,專家輔助人可以幫助法官彌補(bǔ)信息的缺乏,從而能對案件作出判斷。
筆者主要就有醫(yī)療損害鑒定的部分案件試作回顧,分析專家輔助人制度在醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件中的運(yùn)用情況,并對其完善提出建議。
本考察所涉案例均來自于“裁判文書網(wǎng)”。選擇“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”案由、“民事案件”案件類型、“民事一審”②審判程序、“判決書”文書類型,“2017年1月1日至2019年12月31日”裁判日期和“北京、廣東、四川、安徽、江蘇、山東、河南”省、市為檢索對象,附加“專家輔助人”和“專家證人”為檢索詞分別進(jìn)行檢索,共得到16882例案例,其中2017年度5175例,2018年度5657例,2019年度6050例;排除其中未進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定和僅因后續(xù)治療費(fèi)而再次起訴的案例后,共篩選出有專家輔助人參與審判的案例60例(占檢索案件總數(shù)的0.36%)。
有專家輔助人參與審判的這60例中,2017年度3例(占檢索出的當(dāng)年案件總數(shù)的0.06%),2018年度26例(占檢索出的當(dāng)年案件總數(shù)的0.46%),2019年度31例(占檢索出的當(dāng)年案件總數(shù)的0.51%)。
就患者的損害后果而言,死亡的有35例,不宜評定的有2例③,構(gòu)成1~3級殘疾的有8例,構(gòu)成4~7級殘疾的有5例,構(gòu)成8~10級殘疾的有9例,不構(gòu)成殘疾的有1例(詳見下表)。
表專家輔助人參與案件的損害后果分布表
就醫(yī)療損害鑒定而言,60例案件中的當(dāng)事人均對鑒定提出了異議,其中由醫(yī)方提出的有39例,由患方提出的有11例,雙方均提出的有10例。
1.專家輔助人的基本情況。
(1)專家輔助人的專業(yè)技術(shù)職稱。受邀專家輔助人的專業(yè)技術(shù)職稱為高級職稱的有19例,中級職稱的有3例,其余案例的判決書中未體現(xiàn)該案中專家輔助人的專家技術(shù)職稱情況。
(2)專家輔助人的專業(yè)與案件的匹配度。④有24例在判決書中記錄了專家輔助人的專業(yè)領(lǐng)域信息,其中受邀專家輔助人所從事的專業(yè)領(lǐng)域與案件匹配的共有16例(其中醫(yī)方申請14例,患方申請1例,法院要求1例);專家輔助人的專業(yè)領(lǐng)域與案件不匹配的有8例(醫(yī)、患方申請各4例)。
(3)專家輔助人的來源。在醫(yī)方聘請專家輔助人的41件案例中,有11例為本院醫(yī)生(其中2例為患者的主診或主刀醫(yī)生),8例為其他醫(yī)院醫(yī)生,3例為法醫(yī)鑒定人,其余19例的判決書中未體現(xiàn)專家來源。
在患方聘請專家輔助人的15件案例中,4例是從專家輔助人機(jī)構(gòu)中聘請,3例為涉案醫(yī)院以外的其他醫(yī)院醫(yī)生(其中1例為患方親屬),2例為法醫(yī)鑒定人(其中1例為患方親屬),其余6例的判決書中未體現(xiàn)專家輔助人的來源。
在法院要求聘請的1例中,專家輔助人為醫(yī)方本院醫(yī)生。在1例當(dāng)事人雙方均申請聘請專家輔助人以及2例未寫明專家輔助人申請方的判決書中,均未體現(xiàn)專家輔助人的來源。
2.專家輔助人意見被判決書采納和引用的情況。
(1)專家輔助人意見所涉及的內(nèi)容。針對醫(yī)療損害鑒定意見提出異議或向鑒定人質(zhì)詢的有41例,針對醫(yī)方的診療過程提出專業(yè)性意見的有9例,對鑒定意見作出審查評價(jià)的有1例,其余9例案例的判決書中未體現(xiàn)專家輔助人意見的內(nèi)容。
(2)專家輔助人意見被判決書采納的情況。法庭完全采納了專家輔助人意見的有5例;其中,法庭因此否決了醫(yī)療損害鑒定意見的有1例、啟動(dòng)了重新鑒定程序的有1例,專家輔助人意見與鑒定意見一致的有3例。法庭部分采納了專家輔助人意見的有2例,法庭因此部分否決了醫(yī)療損害鑒定意見。
法庭未采納專家輔助人意見的有43例,不采納的原因?yàn)椤皩<乙庖姴蛔阋苑瘩g醫(yī)療損害鑒定意見”、有21例,“委托程序不合法不予采納”、有1例;其余21例未寫明不采納的原因。另外,有10例案例的判決書中未寫明是否采納專家輔助人意見。
(3)專家輔助人意見在判決書中的體現(xiàn)。判決書中對專家輔助人意見進(jìn)行摘抄或有專家輔助人意見摘要的有24例,對專家輔助人觀點(diǎn)有體現(xiàn)的有10例,僅寫明證明目的⑤的有9例,其余17例在判決書中對專家輔助人意見的內(nèi)容無體現(xiàn)。判決書中對是否采納專家輔助人意見的原因進(jìn)行了論證的僅有2例。
本研究結(jié)果顯示,有專家輔助人參與的案例僅占被檢索案件總數(shù)的0.36%,這與其他研究結(jié)論一致。劉明君等人的研究顯示,在236例醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件中僅4例有專家輔助人參與[1];許瓊瑜的研究顯示,從2014年到2017年的全國所有醫(yī)療損害訴訟案件中,專家輔助人參與的比例不足3‰[2]??梢姡瑢<逸o助人制度在醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件中的應(yīng)用非常不充分。究其原因有如下:
1.專家輔助人的來源有限。
如前所述,在能明確專家輔助人來源的31例案例中(醫(yī)方22例,患方9例),醫(yī)方所聘請的專家輔助人來自于本院醫(yī)生的有11例,由患方聘請的專家輔助人是其親戚朋友的有2例,可見,醫(yī)患雙方目前多傾向于聘請“熟人”作為專家輔助人。此外,社會(huì)專家輔助人機(jī)構(gòu)是患方聘請專業(yè)輔助人的常見渠道(4例),占比44.4%;然而該方式費(fèi)用高昂,聘請費(fèi)用分別為2萬元、3.6萬元和5萬元人民幣(另1例未記錄費(fèi)用)⑥,均高于目前醫(yī)療損害的鑒定費(fèi)用??梢姡t(yī)患雙方并無廣泛且價(jià)格合理的專家輔助人來源。
2.當(dāng)事人對專家輔助人制度認(rèn)識不足。
在本研究所涉及的案例中,有70%以上的案例存在嚴(yán)重的損害后果,如死亡、腦癱、3級以上傷殘,這提示在損害后果非常嚴(yán)重的情況下,當(dāng)事人才聘請了專家輔助人輔助其參與審判以維護(hù)自己的權(quán)利。這說明,當(dāng)事人甚至是律師對專家輔助人制度的認(rèn)識程度不足,致使專家輔助人制度在醫(yī)療損害侵權(quán)案件中的應(yīng)用程度非常低。
本研究發(fā)現(xiàn),只有7例案例的專家輔助人意見被法庭采納(全部采納的有5例,部分采納的有2例)。這與劉明君等人對236例案件分析研究的結(jié)果基本一致[3],表明即使在有專家輔助人參與的案件中,該制度的應(yīng)用也多流于形式,其與醫(yī)療損害鑒定形成對抗的制度價(jià)值并沒有得到充分發(fā)揮。造成該情況的原因如下:
1.法院對專家輔助人意見審查不充分。
這突出表現(xiàn)在兩方面。其一,專家輔助人的職稱和專業(yè)情況在判決書中沒有被充分記載,未記載的比率分別為63.33%和60.00%。這提示,在絕大部分案件中,法院對專家輔助人的職稱、專業(yè)與案件是否匹配沒有進(jìn)行審查,更未形成統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn),這直接反映出法院對專家輔助人意見的審查不充分。
其二,判決書中體現(xiàn)了專家輔助人意見的有34例,但對其進(jìn)行詳細(xì)分析論證的僅有2例,占調(diào)查樣本總數(shù)的3.3%。這表明,即使是在記載了專家輔助人意見內(nèi)容的案件中,專家輔助人的意見也并未得到深入的論證,而其“記載”的形式意味更濃。進(jìn)而言之,有關(guān)專家輔助人意見的審查規(guī)定的缺失,降低了專家輔助人意見的可信度,使得專家輔助人意見喪失了被法庭采納的基礎(chǔ)。
2.專家輔助人意見證明力較低。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(2020年)第一百二十二條第二款和《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2017年)第十四條的規(guī)定,目前我國將專家輔助人意見定性為當(dāng)事人陳述。⑦而根據(jù)《民事訴訟法》第七十八條的規(guī)定,人民法院對當(dāng)事人的陳述,應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù),審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。本研究發(fā)現(xiàn),法庭不采納專家輔助人意見的主要原因?yàn)椤皩<乙庖姴蛔阋苑瘩g醫(yī)療損害鑒定意見”,可見,相較于由專門鑒定機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)療損害鑒定意見,被定性為當(dāng)事人陳述的專家輔助人意見證明力較低,難以與醫(yī)療損害鑒定意見形成有效的對抗。
劉明君等人的分析研究表明,當(dāng)事人對醫(yī)療損害鑒定意見的異議率高[4],這與本文的研究結(jié)論一致;且也這再次表明,在醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件中,專家輔助人制度可以有效幫助法官判斷,進(jìn)而保障醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件的公正、科學(xué)審判。因此,應(yīng)對現(xiàn)有的專家輔助人制度進(jìn)行完善。
如前所述,聘請專家輔助人的困難,在于不容易找到專業(yè)及技術(shù)水平與案件相匹配的專家,且費(fèi)用較高。鑒此,應(yīng)對專家輔助人聘請制度作更加細(xì)化的規(guī)定。
1.拓寬專家輔助人來源。
有學(xué)者提出,可以共享中華醫(yī)學(xué)會(huì)的“中華醫(yī)學(xué)會(huì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專家?guī)灬t(yī)學(xué)專家?guī)臁雹?,該專家?guī)煊谐墒斓膶<覝?zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn),運(yùn)作成熟,可以為聘請專家輔助人提供更為全面、權(quán)威的專家來源,且可以大幅提高專家輔助人的專業(yè)及其技術(shù)水平與案件的匹配度,從而提高專家輔助人意見在審判中的可信度。具體來說,筆者建議醫(yī)學(xué)會(huì)建立起當(dāng)事人申請專家輔助人的渠道或是提供聯(lián)系方式,當(dāng)事人根據(jù)案件需要在專家?guī)熘羞x擇、聯(lián)系相應(yīng)專家。
2.規(guī)范專家輔助人聘請費(fèi)用。
經(jīng)當(dāng)事人與相應(yīng)專家聯(lián)系、協(xié)商成功后,雙方可就案件出庭或提供書面意見的費(fèi)用進(jìn)行約定。對專家輔助人的聘請費(fèi)可規(guī)定指導(dǎo)價(jià)格,或規(guī)定價(jià)格區(qū)間,特別是要對最高收費(fèi)作出限制性規(guī)定,避免收費(fèi)畸高。此外,還可以引入法律援助機(jī)制。
3.確立專家輔助人接案義務(wù)。
當(dāng)下,許多醫(yī)生為保持醫(yī)療行業(yè)內(nèi)部和諧,不愿意對同行醫(yī)療行為作出評價(jià);同時(shí),醫(yī)務(wù)人員本身工作繁忙、工作壓力大,也容易對擔(dān)任專家輔助人產(chǎn)生抗拒心理。鑒此,筆者認(rèn)為應(yīng)規(guī)定符合資格的醫(yī)學(xué)專家有擔(dān)任專家輔助人的義務(wù)。當(dāng)然,不同于鑒定人,專家輔助人以個(gè)人名義參與到審判中,且為兼職行為,故不宜求其過重的義務(wù),應(yīng)當(dāng)給醫(yī)學(xué)專家以一定的接案選擇空間,且在數(shù)量上只需達(dá)到對年接案量或是年接案比率的要求。
在醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件中,不單要對疾病的轉(zhuǎn)歸及其治療進(jìn)行判斷,還要對醫(yī)學(xué)相關(guān)法律問題有明確的認(rèn)識。這要求專家輔助人應(yīng)當(dāng)具備較高的專業(yè)素養(yǎng),故須建立專家輔助人資格審查制度,才會(huì)有利于保證專家輔助人在案件審判過程中能針對專業(yè)性問題給出專業(yè)意見。
1.對技術(shù)水平的要求。
專業(yè)技術(shù)職稱評定對專業(yè)技術(shù)人員的學(xué)歷、從業(yè)年限和技術(shù)水平都有較為嚴(yán)格的要求,且評定專業(yè)技術(shù)職稱有法定的程序,可以反映出一個(gè)專業(yè)技術(shù)人員的技術(shù)水平以及業(yè)務(wù)能力,故應(yīng)將專業(yè)技術(shù)職稱作為對專家輔助人資格進(jìn)行審查的基本指標(biāo)之一。在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域,專業(yè)技術(shù)職稱有高級(主任醫(yī)師、副主任醫(yī)師)、中級(主治醫(yī)師)和初級(住院醫(yī)師)三個(gè)級別。由于專家輔助人參與案件后需要對某個(gè)診療行為作出評價(jià),故筆者認(rèn)為其至少應(yīng)當(dāng)為具備高級職稱(即主任醫(yī)師或副主任醫(yī)師)的醫(yī)學(xué)專家。
2.對專業(yè)匹配程度的要求。
根據(jù)《中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)學(xué)科分類與代碼(GB/T 13745-2009)》的學(xué)科分類,僅臨床醫(yī)學(xué)二級科學(xué)就有18個(gè),許多分支學(xué)科的發(fā)展及診療方法自成體系,而臨床醫(yī)生在進(jìn)入醫(yī)院從事醫(yī)療工作后就會(huì)選定專業(yè)方向。因此,從事不同學(xué)科的醫(yī)學(xué)專家對跨學(xué)科的問題可能會(huì)存在認(rèn)識不足、知識更新不足等情況,相應(yīng)的跨學(xué)科的醫(yī)學(xué)評價(jià),自然就難免出現(xiàn)不客觀、不科學(xué)的問題。鑒此,專業(yè)匹配程度應(yīng)當(dāng)成為專家輔助人資格審查的基本指標(biāo)之一??紤]到目前我國醫(yī)療損害領(lǐng)域的專家輔助人制度仍屬于非常初級的階段,筆者認(rèn)為在專家輔助人的專業(yè)匹配程度上至少應(yīng)當(dāng)達(dá)到二級學(xué)科匹配,待該制度逐漸發(fā)展成熟后,可以要求達(dá)到三級學(xué)科匹配。
3.對法律常識的要求。
專家輔助人具備更多的法律知識,一方面可以使其與法官及當(dāng)事人的溝通更為順暢,另一方面也可以提高其自身的法律風(fēng)險(xiǎn)防控意識和自身保護(hù)意識,因此應(yīng)將具備法律常識作為專家輔助人資格審查的指標(biāo)之一。但就目前我國的情況來看,在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的教育、培訓(xùn)以及工作中,醫(yī)務(wù)工作人員對法律基本知識的了解是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足的。鑒此,應(yīng)當(dāng)對符合要求的醫(yī)學(xué)專家進(jìn)行相關(guān)的法律培訓(xùn)并授予其合格證書或證明。
如前所述,缺乏專家輔助人意見審查制度,是直接導(dǎo)致專家輔助人參與審判比例低和其意見被采納率低的重要原因之一。明確專家輔助人意見審查制度,一是可以提高法官對專家輔助人意見的重視程度,二是可以督促法官通過對專家輔助人意見的審查而更好地對案件進(jìn)行理解和判斷。
同時(shí),為更好地實(shí)現(xiàn)專家輔助人制度的目的及價(jià)值,筆者認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)要求判決書中寫明采納或者不采納專家輔助人意見的原因。這樣可以督促法官對案件所涉及的問題進(jìn)行更為深入的理解和判斷,而不是局限于醫(yī)療損害鑒定意見的內(nèi)容,從而形成對案件更為科學(xué)、客觀的判斷。
在我國現(xiàn)行法律制度下,作為特殊的當(dāng)事人陳述,專家輔助人意見并不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù),這在一定程度上減弱了其證明力。[5]但縱觀我國《民事訴訟法》中規(guī)定的八種法定證據(jù)類型,也確實(shí)難以簡單地將專家輔助人意見歸入其中的一類。為了更好推動(dòng)專家輔助人制度的發(fā)展并結(jié)合專家輔助人制度的應(yīng)用現(xiàn)狀,筆者認(rèn)為,就目前而言,專家輔助人意見應(yīng)當(dāng)被賦予更多的專業(yè)可信性,應(yīng)當(dāng)將其作為提請醫(yī)療損害鑒定重新鑒定的依據(jù),甚至可以作為部分采納或者不采納醫(yī)療損害鑒定意見的依據(jù)。而隨著專家輔助人制度的不斷成熟、完善,專家輔助人意見應(yīng)當(dāng)成為一種可以與醫(yī)療損害鑒定意見形成有效對抗的獨(dú)立的證據(jù)類型。
注釋
①2021年新修訂的《民事訴訟法》第八十二條規(guī)定:當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。
②為防止案件重復(fù)計(jì)算,將二審案件與其一審視為同一案件進(jìn)行研究。
③該2個(gè)案例的原告均為新生兒,在進(jìn)行傷殘?jiān)u定時(shí)均不滿3周歲,無法認(rèn)定其最終損害結(jié)果,其結(jié)論為:不宜進(jìn)行傷殘等級評定。其中1例患兒診斷為:圍生期腦損傷、新生兒驚厥、新生兒呼吸暫停、新生兒感染、新生兒敗血癥、新生兒低鈣血癥、新生兒低鈉血癥、新生兒低蛋白血癥、新生兒心肌損害、新生兒貧血、動(dòng)脈導(dǎo)管未閉和卵圓孔未閉。另1例則診斷為右側(cè)臂叢神經(jīng)損傷。
④專業(yè)領(lǐng)域按照《中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)學(xué)科分類與代碼(GB/T 13745-2009)》中臨床醫(yī)學(xué)下的二級學(xué)科進(jìn)行認(rèn)定。
⑤“僅寫明證明目的”是指,在判決書中僅寫明當(dāng)事人聘請專家輔助人的目的,如對鑒定提出異議或者質(zhì)詢,但未寫明異議或者質(zhì)詢的具體內(nèi)容。
⑥(2017)京 0101民初 5183號,(2019)京 0101民初21018號,(2019)京0119民初1781號。
⑦兩者分別規(guī)定為:具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見,視為當(dāng)事人的陳述;具有醫(yī)學(xué)專門知識的人提出的意見,視為當(dāng)事人的陳述,經(jīng)質(zhì)證可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)”
⑧《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》頒布后,原衛(wèi)生部和國家中醫(yī)藥管理局制定了《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專家?guī)鞂W(xué)科專業(yè)組名錄》,建成了中華醫(yī)學(xué)會(huì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專家?guī)灬t(yī)學(xué)專家?guī)?,專家?guī)熘惺芷傅膶<覅⑴c醫(yī)學(xué)會(huì)的醫(yī)療事故鑒定工作。