王媛媛

提及“不勝任解除”，很多人力資源從業(yè)者都會談之色變。近日，網(wǎng)易、華為事件再次將績效考核未達標、不勝任解除的話題推到風口浪尖。企業(yè)設(shè)置績效考核的初衷在于量化對員工的考評，客觀體現(xiàn)員工的工作業(yè)績成果。因此，績效考核結(jié)果也往往被作為企業(yè)考核員工能否勝任工作的重要依據(jù)。如果績效考核的結(jié)果涉及不勝任員工的解除，那么，人力資源從業(yè)者還將面對舉證責任及如何獲得裁審支持等一系列難題。

績效考核未達標是否等同“不勝任”

《勞動合同法》第四十條第二項規(guī)定：勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

原勞動部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》的通知（勞辦發(fā)〔1994〕289號）中明確規(guī)定，“不能勝任工作”是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。

上述法律規(guī)定只是對“不勝任”進行了概括性說明，而對于“不能按要求完成約定的工作任務(wù)”具體認定標準并未明確。

實踐中，企業(yè)為判定員工是否屬于“按要求完成約定的工作任務(wù)”，通常采用績效考核的方式加以判別。績效考核是企業(yè)為衡量員工工作任務(wù)和目標完成情況而設(shè)定的一套評估工具（體系）。企業(yè)主要通過將整體目標分解成年度、季度、月度指標分配至員工，并運用特定考核標準和方式，對員工的工作表現(xiàn)及取得的業(yè)績進行量化評估。

筆者認為，企業(yè)若將對員工設(shè)定的績效目標作為勞動合同約定的具體工作任務(wù)，并約定通過相關(guān)績效考核制度進行考核，如果考核結(jié)果未達標則等同于“不勝任”，那么，員工考核未達標的，應(yīng)屬不能按要求完成勞動合同中約定任務(wù)的情形，是可以視為不能勝任工作的。

司法困境與管理困境

●自由裁量權(quán)大，裁審尺度不一

如前所述，由于現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī)較為籠統(tǒng)，對于不勝任的認定、不勝任后的培訓，乃至仍不能勝任的結(jié)果和評判標準均未有詳盡的規(guī)定，使得司法審判中缺少了實質(zhì)性的指引，自然導致了司法實踐中缺少裁判依據(jù)，進而裁審人員擁有了較大的自由裁量權(quán)，由此也造成了各地裁審口徑不一的局面。

以北京市和上海市為例，此前就有相關(guān)報告統(tǒng)計指出，在北京市轄區(qū)內(nèi)的不勝任解除案件中，企業(yè)勝訴率為0.55%，相比之下，上海市轄區(qū)內(nèi)的不勝任解除案件中，企業(yè)勝訴率為6%。雖然從整體來看兩地勝訴率普遍不高，但相比之下還是可以看到，因缺少具體明確的法律法規(guī)指導，不勝任解除在北京幾乎無法適用，但在上海仍存有一定的適用空間。

●裁審尺度嚴苛，證明標準較高

在不勝任爭議案件中，用人單位負有完全的舉證責任。而民事案件的證明標準是高度蓋然性，也就是說，用人單位能夠證明員工存在不勝任工作的事實具有高度的可能性，即完成了相應(yīng)的舉證責任。

在司法審判實務(wù)中，裁審機構(gòu)對于用人單位的舉證要求往往更高。典型的表現(xiàn)就是，裁審機構(gòu)多數(shù)傾向僅對員工自認或曾書面簽字認可的其存在不勝任的事實予以采納，而對于企業(yè)所提交的基于員工工作表現(xiàn)做出的績效未達標的評估表或報告一般不予采納。由于員工對于承認自身不勝任的事實比較抗拒，故企業(yè)很難獲取其簽字確認的不勝任的書面材料，特別是遇到態(tài)度消極、不愿配合的員工，想要獲取本人簽字確認的書面材料更是難上加難。

在此情形下，裁審機構(gòu)一味地以員工本人確認的書面材料為定案依據(jù)，無疑提高了企業(yè)的舉證門檻，加重了企業(yè)一方舉證不能的法律責任。

●績效考核與法律規(guī)定銜接不暢

考核任務(wù)目標約定不明。在進行績效考核前，一般企業(yè)都會設(shè)立考核的任務(wù)目標。主要表現(xiàn)形式在于Offer、崗位職責（JD）、勞動合同中關(guān)于勝任條件的約定、員工績效目標設(shè)定等。

從考核方式看，比較通行的考評方式是關(guān)鍵績效指標（KPI）考核。但在實際工作中，雙方約定的任務(wù)目標并不明確，一般較為原則概括，工作任務(wù)和目標沒有進行拆分、細化和量化。諸如行政類崗位人員崗位考核任務(wù)目標設(shè)定經(jīng)常缺少量化內(nèi)容，如僅僅約定公共事務(wù)管理、各部門日常協(xié)調(diào)溝通及支持等。這就導致企業(yè)在對員工進行績效評估時，缺少具體明確的目標參照對比，進而無法衡量員工任務(wù)目標的完成情況。

●考核機制不夠體系化

如果考核標準制定得不夠系統(tǒng)，那么就難以確?？冃Э己私Y(jié)果可以客觀反映員工的實際績效狀況。企業(yè)往往缺乏對于員工具體的考核標準、方式、內(nèi)容等系列環(huán)節(jié)的設(shè)定。

比如，員工考核任務(wù)目標中包含每月及時登記匯總一次公共活動事務(wù)。但企業(yè)對于公共事務(wù)具體包括哪些，不晚于何時屬于及時，匯總方式均未明確，就屬于缺乏對考核內(nèi)容、考核方式等系列問題的設(shè)定，此種考核操作難以落地。

再比如，績效考核結(jié)果缺乏對應(yīng)的法律后果。企業(yè)設(shè)定的評價結(jié)果通常包括高于預期、符合預期、待改進/提高、低于預期等。但此類評價并未與勞動法規(guī)項下的不勝任相對應(yīng)。也就是說，即使企業(yè)可以證明員工績效評估結(jié)果為低于預期，亦不能直接得出員工不勝任的結(jié)論。

考核管理缺少法定步驟和流程。對于績效考核未達標而被認定不勝任的員工，企業(yè)往往因急于以不勝任為由與員工解除勞動關(guān)系，將對員工的調(diào)崗和培訓付諸具體行動。比如，企業(yè)對于員工的培訓只是要求員工自行線上學習，而學習內(nèi)容與其績效改進內(nèi)容可能毫不相關(guān)。而且很多時候，即使企業(yè)做到調(diào)崗或者培訓，此后也經(jīng)常忽略重新與員工約定績效改進目標和相應(yīng)的考核方案，導致再次對員工進行績效評估時缺乏依據(jù)和針對性，從而使得企業(yè)再次做出仍不能勝任決定時缺乏依據(jù)。AB837716-643C-428A-9C3E-8E7C10CEAC68

不勝任員工解除的應(yīng)對之道

基于現(xiàn)行的法律規(guī)定及司法現(xiàn)狀，為促進企業(yè)對不勝任員工關(guān)系管理的合法、合規(guī)，筆者提出以下幾點建議：

●明確崗位職責和具體任務(wù)目標

因崗位職責對應(yīng)員工的工作任務(wù)和目標，企業(yè)首先應(yīng)與員工簽署《崗位說明書》，確認員工基本職責?？紤]到崗位說明一般較為簡單，無法詳盡約定工作任務(wù)和目標，企業(yè)可安排員工與上級主管討論并設(shè)定明確具體的任務(wù)目標，并在年度或季度績效考核表中詳細記載員工的目標設(shè)定情況，確保能夠細化量化。

同時，《崗位說明書》也可作為對工作任務(wù)內(nèi)容的完善與補充。后續(xù)發(fā)生涉訴風險，企業(yè)可利用崗位說明書與績效考核表共同證明員工的工作內(nèi)容及具體的任務(wù)目標。需要說明的是，在勞動合同履行過程中，一旦員工崗位發(fā)生變化，相應(yīng)的崗位內(nèi)容及考核內(nèi)容也應(yīng)隨之進行變化和調(diào)整。

●體系化的考核機制

績效考核機制是企業(yè)對員工考核的重要依據(jù)，體系化的績效考核機制在很大程度上能夠保證評估結(jié)果的客觀性、合法性和合理性。因此，企業(yè)在設(shè)定考核機制時，應(yīng)確保設(shè)定的績效指標是具體的、可衡量的、能達到的，且在一定周期內(nèi)能夠被驗證的。

在績效考核中，除上面提到的設(shè)定具體的績效目標外，還應(yīng)包含績效考核的考核內(nèi)容、考核標準、考核方式、考核周期、考核結(jié)果、考核結(jié)果對應(yīng)的法律后果等，如明確約定考核結(jié)果低于預期等同于不勝任等具體內(nèi)容。

此外，企業(yè)還可靈活地設(shè)定績效評估周期。例如通過將年度目標分解至月目標、季目標、半年目標等方式，設(shè)立定期與不定期相結(jié)合的績效考核周期。

●程序要件的充分完備

企業(yè)在對員工績效考核得出不勝任評估結(jié)果后，并不能徑行依據(jù)《勞動合同法》第四十條第二款的規(guī)定解除勞動合同，而是仍需遵照法定程序，完成相應(yīng)的調(diào)崗、培訓并完成第二輪的考核流程。企業(yè)選擇調(diào)崗時應(yīng)注意，調(diào)整崗位還需結(jié)合員工以往工作領(lǐng)域和專業(yè)進行，調(diào)崗前后兩個崗位應(yīng)保持一定的關(guān)聯(lián)性，如將銷售主管調(diào)至銷售代表。而企業(yè)在培訓時應(yīng)注意，培訓內(nèi)容一定是針對與員工待改進事項進行的，企業(yè)通用的常規(guī)員工培訓并不符合此處的法律規(guī)定。

還需注意的是，無論企業(yè)選擇調(diào)崗還是培訓，此后均仍需再次對員工進行績效評估，如以對員工設(shè)定績效改進計劃的方式進行。僅在二次仍被認定不勝任的情況下，方可以不勝任為由解除勞動合同。

●及時固定證據(jù)，書證為主多種證據(jù)為輔

首先，對于崗位職責和考核目標、考核結(jié)果，企業(yè)應(yīng)盡量獲取員工書面簽字確認。雖然很多企業(yè)實行網(wǎng)絡(luò)化考核系統(tǒng)，但考慮到電子證據(jù)的證明效力相較書證較弱，且作為證據(jù)提交時往往需要進行公證，需要企業(yè)付出一定時間成本和經(jīng)濟成本，故應(yīng)注意電子證據(jù)要及時向書面證據(jù)轉(zhuǎn)化。在只能固定電子證據(jù)的情況下，對于員工績效考核設(shè)定及績效完成等情況，建議企業(yè)在雙方溝通確認的基礎(chǔ)上，要求員工梳理總結(jié)后上傳系統(tǒng)或郵件發(fā)送上級。

其次，確?？己酥贫鹊暮戏ㄓ行?，考核、評估流程的客觀尤為關(guān)鍵，建議企業(yè)及時保留固定郵件工作溝通記錄、快遞送達、績效考核制度的員工簽收證明等原件材料。

最后，對不勝任員工考核結(jié)果的告知、培訓過程的記錄、二次績效改進設(shè)定等，企業(yè)應(yīng)注意通過訪談、錄音、培訓簽到等方式進行固定。

績效考核管理是企業(yè)用工自主權(quán)的充分體現(xiàn)，裁審機關(guān)不應(yīng)予以過多干涉。但為防止用工自主權(quán)濫用而侵害勞動者合法權(quán)益，績效考核體系的設(shè)置和流程也應(yīng)受到嚴格審查和規(guī)范。也只有在兼顧企業(yè)的用工自主權(quán)和勞動者的合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，才能實現(xiàn)企業(yè)與員工之間的利益平衡和保障。

作者單位 上海江三角律師事務(wù)所AB837716-643C-428A-9C3E-8E7C10CEAC68