殷花

周某于2005年2月入職湖北三九長江實業(yè)公司（以下簡稱“三九公司”），該公司于2013年1月7日變更企業(yè)名稱為東江公司。2010年5月26日，周某又到古隆中公司工作，雙方于2010年5月26日簽訂一年期勞動合同。2011年5月25日，雙方再次簽訂一份勞動合同，約定期限為2011年5月26日至2014年9月25日。周某在古隆中公司工作至2013年4月，該公司為周某繳納了2010年6月至2013年4月期間的社會保險費，周某2013年3月的工資系九生堂公司向其發(fā)放。

2013年4月20日，周某與九生堂公司簽訂了一年期的勞動合同，崗位為該公司司機。九生堂公司從2013年6月開始為周某繳納社會保險費。2014年4月20日，雙方再次簽訂勞動合同，周某擔任銷售部長，直至2017年7月7日。

2017年7月12日，周某與九生堂公司董事長秘書彭某就解除勞動關(guān)系事宜進行了短信溝通。2017年8月18日，周某提起勞動仲裁申請，隨后又向法院提起訴訟。周某請求，第一，確認九生堂公司違法解除與自己的勞動合同關(guān)系；第二，九生堂公司向自己出具解除勞動合同證明；第三，九生堂公司以經(jīng)濟補償金標準的二倍向自己支付違法解除勞動合同的賠償金。

一審法院裁決

周某、九生堂公司于2013年4月20日簽訂勞動合同，至周某2017年7月7日離開九生堂公司，雙方當事人建立的勞動關(guān)系受法律保護。案件爭議焦點有三：

第一，周某離開九生堂公司是否因九生堂公司違法解除勞動合同所致；

第二，九生堂公司與東江公司、古隆中公司是否為關(guān)聯(lián)企業(yè)，周某是否屬于非因本人原因從原用人單位被安排到九生堂公司工作；

第三，周某的工作年限如何認定。

經(jīng)審理，一審法院作出如下判決：九生堂公司于判決生效之日起15日內(nèi)向周某出具解除勞動合同證明；九生堂公司于判決生效之日起15日內(nèi)向周某支付違法解除勞動合同賠償金；九生堂公司于判決生效之日起15日內(nèi)向周某支付應(yīng)休未休年休假工資差額；駁回周某其他訴訟請求。如果九生堂公司未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依法加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審法院裁決

●雙方勞動關(guān)系解除方式和合法性

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條和《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條的規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位承擔法定的舉證責任。當出現(xiàn)勞動者已實際離開用人單位，雙方缺乏直接證據(jù)證明勞動者是自動離職還是用人單位解雇而產(chǎn)生爭議時，勞動者雖具有初步的舉證責任，但基于舉證能力的強弱、距離證據(jù)的遠近程度，用人單位作為更接近證據(jù)的一方應(yīng)對勞動關(guān)系解除主體和方式承擔更多的舉證義務(wù)。勞動者主張用人單位解除勞動關(guān)系事實成立，用人單位主張解除勞動關(guān)系事實未成立，應(yīng)由用人單位對其抗辯的事實提供實質(zhì)性的反駁證據(jù)。

本案中，周某并非主張由九生堂公司董事長秘書彭某個人作出解除勞動關(guān)系的決定，而是以彭某作為知情人所形成的聊天記錄來證明九生堂公司已要求其離職，該時間節(jié)點形成的證據(jù)所反映的法律事實更為接近客觀事實。彭某雖對聊天記錄的形成背景作出相應(yīng)解釋，但其在雙方產(chǎn)生爭議后的訴訟過程中出具的證言不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)，根據(jù)周某提供的初步證據(jù)可綜合認定九生堂公司具有解除勞動關(guān)系意思表示，且該意思表示已送達周某。

九生堂公司則認為，到目前為止，未與周某辦理任何解除勞動關(guān)系的書面手續(xù)，勞動關(guān)系依然存續(xù)，即使解除也應(yīng)定性為周某自動離職。對此，九生堂公司未提供證據(jù)證明周某是因為本人原因，具有離開公司且在規(guī)定時限內(nèi)不愿回用人單位的主觀意愿，也未舉證證明周某未到崗原因以及九生堂公司作為管理者在合理時間內(nèi)已通過相應(yīng)的程序和途徑要求其返崗并告知其不利后果，結(jié)合九生堂公司后期在與周某對未到崗原因和責任予以明確并辦理相關(guān)手續(xù)的情況下就單方停發(fā)周某工資和停繳社保，實則是以行為表明解除與周某的勞動關(guān)系。九生堂公司作為管理者，未予提供充分的證據(jù)證明其自身觀點并反駁對方證據(jù)，據(jù)此，一審法院認定系九生堂公司單方解除勞動關(guān)系并無不當。

●解除勞動關(guān)系的合法性

用人單位應(yīng)當對解除勞動關(guān)系的事由和解除依據(jù)的合理性與合法性、處理程序的合法性等問題提供相應(yīng)的證據(jù)。九生堂公司提出，周某在工作期間存在違規(guī)操作、涉嫌倒賣公司產(chǎn)品等損害公司利益的行為，但未予舉證證明對上述行為已嚴格按照規(guī)章制度規(guī)定的處罰程序履行相應(yīng)手續(xù)，周某對于處罰結(jié)果已充分利用異議機制，亦未舉證證明周某屬于無故曠工，故九生堂公司作為處于優(yōu)勢地位的管理者，本著對勞資關(guān)系負責的精神，在有義務(wù)也有能力保留和提供證據(jù)的情況下未予充分舉證，應(yīng)承擔舉證不能的不利后果。因此，一審法院據(jù)此認定九生堂公司違法解除與周某的勞動關(guān)系具有事實和法律依據(jù)。

●賠償金的計算年限

主要涉及周某在古隆中公司的工作年限與在九生堂公司的工作年限應(yīng)否合并計算。應(yīng)當先從這幾家企業(yè)的關(guān)聯(lián)性入手，加以分析：

一是業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)，指公司與股東或其他公司之間的經(jīng)營業(yè)務(wù)、經(jīng)營行為、交易方式、價格確定等持續(xù)關(guān)聯(lián)。

二是人事關(guān)聯(lián)，指公司的股東和高級管理人員等與其他公司的同類人員相互交叉。公司作為擬制法律主體，其意志通過公司的股東和高級管理人員表達。如果公司的上述人員與其他公司的同類人員相同，各公司之間盡管形式上獨立，但實質(zhì)上互為一體。

三是財產(chǎn)關(guān)聯(lián)，指公司的財產(chǎn)不能與其他公司的財產(chǎn)進行明確的區(qū)分。公司財產(chǎn)與其他公司財產(chǎn)的分離是公司人格獨立的基礎(chǔ)。EA5D032A-BF6A-4555-B9EA-3AD6D80B687A

具體到本案，一審法院通過對證據(jù)的審核已對三九公司、東江公司、古隆中公司、九生堂公司之間相應(yīng)關(guān)系進行查明，九生堂公司法定代表人鄒某某同時也為古隆中公司董事，九生堂公司認為網(wǎng)頁宣傳不應(yīng)作為證據(jù)采信，但未提供證據(jù)證明上述內(nèi)容不實或與客觀情況相悖，在九生堂公司未予舉證證明周某系自主與古隆中公司解除勞動關(guān)系并已獲取經(jīng)濟補償后再自行通過正式招聘程序入職九生堂公司的情況下，即使兩公司對外不存在絕對的隸屬和控股關(guān)系，但基于存在一定的關(guān)聯(lián)性和其他合理情形，可以認定周某符合《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》規(guī)定的可將原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的法定條件，一審法院據(jù)此核算賠償金，在認定事實和適用法律上并無不當。

綜上所述，九生堂公司的上訴請求均不能成立。二審法院認為，一審法院判決認定事實清楚，適用法律正確，駁回上訴，維持原判。

本案的典型意義

本案的典型意義主要集中體現(xiàn)出兩點：

第一，關(guān)于未和員工辦理正常的離職手續(xù)，但企業(yè)單方停發(fā)工資、停繳社保，是否意味著勞動關(guān)系已經(jīng)解除，解除時間如何確定的問題。

第二，關(guān)于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間用工，工齡連續(xù)計算的問題中，如何認定企業(yè)之間屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)。

關(guān)于第一點，筆者認為屬于對用人單位變相解除勞動合同的認定問題。該問題的提出實質(zhì)意味著確認勞動關(guān)系的解除不應(yīng)以一方是否有明確的意思表示為唯一判斷因素，而應(yīng)根據(jù)雙方實際權(quán)利義務(wù)是否滅失和是否有繼續(xù)履行的可能性來推定判斷是否有真實解除勞動合同的意思表示。在類似情形下，用人單位雖然未發(fā)出解除勞動合同通知書明確提出解除勞動合同，但已通過實際行為表現(xiàn)出不再履行勞動合同的意愿，甚至實質(zhì)意圖是迫使勞動者主動辭職，此種情況已構(gòu)成對法律規(guī)定的規(guī)避，應(yīng)當予以規(guī)制。

結(jié)合本案，從2017年7月12日周某與九生堂公司董事長秘書彭某的短信記錄可以看出，是九生堂公司未說明原因即要求周某離開，雖然九生堂公司沒有出具正式的解除勞動關(guān)系通知書，沒有要求周某辦理離職交接手續(xù)，但從其后續(xù)的停繳社保、停發(fā)工資的行為來看，已經(jīng)達到實質(zhì)解除勞動合同的程度，結(jié)合雙方之前的短信記錄可以推導出九生堂有明確的解除勞動合同的意思表示。因此，九生堂公司解除雙方勞動合同不符合法律規(guī)定，應(yīng)當認定為違法解除，周某要求九生堂公司支付違法解除勞動合同的賠償金，予以支持。

關(guān)于第二個問題，如何認定企業(yè)之間屬于關(guān)聯(lián)關(guān)系，認定雙方屬于關(guān)聯(lián)關(guān)系后，工齡是否一定會連續(xù)計算的問題屬于當下實踐的熱點問題。一審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條的規(guī)定，認定周某非因本人原因從原用人單位被安排到九生堂公司工作并將其在其他公司工作年限累加到九生堂公司工作年限，認為對于《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條第二款中“關(guān)聯(lián)企業(yè)”的認定，具體應(yīng)當從如下幾方面加以把握：

一是業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)，指公司與股東或其他公司之間的經(jīng)營業(yè)務(wù)、經(jīng)營行為、交易方式、價格確定等持續(xù)關(guān)聯(lián)。

二是人事關(guān)聯(lián)，指公司的股東和高級管理人員等與其他公司的同類人員相互交叉。公司作為擬制法律主體，其意志通過公司的股東和高級管理人員表達。如果公司的上述人員與其他公司的同類人員相同，各公司之間盡管形式上獨立，但實質(zhì)上互為一體。

三是財產(chǎn)關(guān)聯(lián)，指公司的財產(chǎn)不能與其他公司的財產(chǎn)進行明確的區(qū)分。公司財產(chǎn)與其他公司財產(chǎn)的分離是公司人格獨立的基礎(chǔ)。

本案中，雖然周某認為一審法院將幾家公司認定為關(guān)聯(lián)公司持反對意見，但二審法院認為，一審法院通過對證據(jù)的審核已對這幾家公司之間的相應(yīng)關(guān)系進行查明，可以認定周某符合《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》規(guī)定的可將原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的法定條件。該判決意見對企業(yè)有很大的參考啟發(fā)意義：

首先，關(guān)于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間交叉持股的認定，法院不僅看當前的工商登記信息載明的內(nèi)容，還會關(guān)注案件發(fā)生時的工商登記情況，只要當時存在股東、法定代表人交叉持股的情形，均屬于重要證據(jù)，將與案件的其他證據(jù)組成證據(jù)鏈認定企業(yè)是否屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)。

其次，雖然說各主體之間屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)并不一定構(gòu)成混同用工，但企業(yè)若在員工交替用工的過程中存在“入離職”時間上無縫銜接，或沒有另行招聘的程序而直接入職，更沒有員工在上家單位已經(jīng)協(xié)商解除或主動離職的證據(jù)，大概率會認定員工勞動關(guān)系的轉(zhuǎn)移屬于單位安排，而非員工主動離職。

作者 勞達laboroot咨詢顧問EA5D032A-BF6A-4555-B9EA-3AD6D80B687A