關鍵詞：法律;立法;道德;道德問題;限度

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2022）01 — 0111 — 03

法律和道德的協(xié)同治理，是法治社會建設的現(xiàn)實需要，標定了社會現(xiàn)代性發(fā)展的底色。然而，法律以其權威性、穩(wěn)定性和明確性等優(yōu)勢，成為現(xiàn)代社會主導的社會治理手段，并日益向道德領域滲透，在解決社會道德問題方面具有重要效用。在強調(diào)和推崇法律治理的同時，如何保留道德對社會生活應有的調(diào)整領域，把握好立法解決道德問題的限度，避免立法對社會生活的過度介入，使法律和道德在社會生活中有效互動與協(xié)同共治，成為法治社會建設的重要議題。

現(xiàn)代社會的高速發(fā)展，使各種信息、資源、要素呈現(xiàn)高度流動性，人們的活動突破空間和地域限制，形成較為復雜的網(wǎng)絡化的經(jīng)濟聯(lián)系。人們在擴大的交往活動中，以“契約”為紐帶，建構各種社會關系，形成生存與發(fā)展的利益共同體，共享現(xiàn)代社會高速發(fā)展的成果。隨著現(xiàn)代社會關系的多元化和復雜化，一個有別于私人領域的公共領域興起，并在社會生活中越來越占據(jù)突出的位置，成為人們的“共同生活世界”〔1〕，深刻改變?nèi)藗兊拇嬖诜绞胶桶l(fā)展樣態(tài)。置身于這個公共生活空間的人們，主體意識不斷崛起和彰顯，在獲得更多自主性和更高自由度的同時，也呈現(xiàn)出價值觀多元化，利益訴求多樣化趨勢，對人們的道德行為實踐產(chǎn)生重要影響。

在現(xiàn)代性社會，公共領域的發(fā)展，需要公共理性為人們的公共生活，提供價值尺度和行為規(guī)范，為社會的良性運行，提供強有力的精神要素〔2〕。這是因為，“在現(xiàn)代法治社會，社會成員公共理性的發(fā)展程度，是實現(xiàn)社會善治，提升社會治理水平的核心所在”〔3〕。道德是社會治理的重要方式，通過對人們的德性培養(yǎng)和行為規(guī)范，在社會生活中發(fā)揮其他社會治理手段不可替代的功能。然而，隨著社會的現(xiàn)代化發(fā)展，道德在社會生活中的調(diào)整功能弱化，在有些社會生活領域出現(xiàn)某種程度的道德問題。雖然道德問題的發(fā)生，是多種因素綜合作用的結果，但人們公共理性的缺失，是不可忽視的重要因素。在法治社會，“法本身就是規(guī)則化、形式化、客觀化的公共理性”〔4〕，人們遵從理性精神，按照法律規(guī)則，表達著各種利益訴求，追求自身合法利益的實現(xiàn)，進而實現(xiàn)個體的自由與發(fā)展。從這個意義上來說，“公共領域在中國的興起，無疑承載著濃厚的法治訴求”〔5〕。

在法治社會，人們?nèi)找嫱瞥缤ㄟ^制度，尤其是法律來解決社會公共生活問題。有學者認為，在調(diào)節(jié)人們公共領域行為方面，不僅有在公共生活中所形成的風俗習慣、道德規(guī)范，還有達成的契約規(guī)范，及相關成文法?！?〕因此，調(diào)節(jié)人們的行為，需要成文法的支撐。正式制度建設，不僅直接表征著社會的發(fā)展與進步，而且其對社會生活的有效重塑，是實現(xiàn)社會現(xiàn)代化的根本所在?！?〕在社會現(xiàn)代化發(fā)展中，立法介入道德領域，解決道德問題，有助于人們“認同法的精神，理解法的原則，形成法治意識”，培育和提升人們的公共理性，保障社會在理性軌道上運行。〔8〕

社會生活領域存在公共領域與私人領域的界分，相應的調(diào)整社會生活的道德，也具有公德、私德之別。何為公德、私德？梁啟超認為，“人人獨善其身者謂之私德，人人相善其群者謂之公德”，〔9〕即私德是人“獨善其身”的道德，公德是人“相善其群”的道德。本文正是從公共領域與私人領域分離與區(qū)別的角度，使用公德、私德概念。

作為不同社會生活領域的規(guī)范，公德存在于公共生活空間，屬于公共倫理，具有公共性、開放性，主要依靠“陌生人”之間的契約或制度來維系;私德存在于私人空間，屬于私人倫理，具有私人性、閉合性特點，主要依靠熟人之間的情感力量來維系?！?0〕同時，公德與私德之間緊密相連、相互轉(zhuǎn)化，人們對公德的遵守，會把公德內(nèi)化為自身的品質(zhì);人們提升私德，也會助推公德建設。

有學者認為，“現(xiàn)代性社會的‘善’的制度，應當是具有合理界域的制度”。〔11〕在私人領域，個人享有私人權利;在公共領域，人們享有公共權力，這標定了私德、公德存在的合理性限度。同時，個體或個體間的活動，有的屬于私人領域，有的屬于公共領域，不能一概而論。在一定條件下，私人生活領域內(nèi)的活動，也會進入公共生活，乃至國家生活領域。〔12〕

通過對公德、私德范疇的分析，可以將立法解決道德問題的限度概括為：第一，公德是人們的公共交往規(guī)則，人們在社會公共生活空間的交往活動，總是關涉他人或社會的利益或權利，具有侵犯他人或社會權利的可能性，這就決定了可以通過立法的形式，將部分公德規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律，以加強社會共同體的公德建設水平，解決公德領域突出道德問題。第二，私德涉及個人品德情操，屬于個人的事情，具有自主性和寬容性。法律在私域應該駐足，私德不可以立法。立法介入的道德領域，應限于公德領域;立法解決道德突出問題，宜根據(jù)道德建設的現(xiàn)實需要，將部分公德予以立法。

總之，法律雖然是主導性的社會規(guī)范，對人們的行為發(fā)揮引導與約束作用，但是現(xiàn)代性社會由公共生活和私人生活構成的“兩界域”的社會結構，〔13〕決定了作為公權力表現(xiàn)形式的法律，介入道德領域，解決道德問題應存在限度?！暗赖聠栴}的法律解決，或是法律介入道德領域，并不是將所有的道德問題訴諸法律，而是要堅持適度性原則，保持合理的限度”。〔14〕

道德是評判法律優(yōu)劣的價值標準，法律彰顯特定時代的道德精神。正如前文所述，立法能夠解決的應是公德領域的道德問題，但是公德領域的事情，并不是法律都要管起來。立法在多大程度上介入公德領域，是在實踐中必須把握好的前提性問題。筆者認為，立法解決道德問題，應堅守行為性、公認性和適度性原則。

人們的社會活動，總是以行為來體現(xiàn)的。道德和法律對人們行為的規(guī)范，存在不同的作用機制。對道德而言，其主要通過對人的思想觀念、道德情感產(chǎn)生影響，建構人的精神信仰，為人的行為提供內(nèi)在自覺，對人的行為進行調(diào)整和規(guī)范。而法律則不同，其直接對人的行為進行調(diào)控，而不直接觸及人的思想。人的內(nèi)在情感體驗，是法律無法完全表達的。正如馬克思所說：“凡是不以當事人的行為本身而以他的思想作為主要標準的法律，無非是對非法行為的實際認可”?！?5〕

在現(xiàn)實社會生活中，雖然法律的良性運行和被人們有效遵守，離不開人們從內(nèi)心深處認同和信仰，但是法律只規(guī)范人的外在行為，并對人的行為進行合法與否的評價。人們的思想動機，如果沒有外化為行為，法律是無法調(diào)控的;如果外化為人們的現(xiàn)實行為，法律才會考慮思想動機與違法行為之間的關聯(lián)性，才會考慮思想動機在法律上的意義。〔16〕例如，傷害他人的行為發(fā)生后，加害人是故意還是過失，則直接體現(xiàn)了其對他人和社會的危害性，正因為如此，刑法也對故意傷人和過失傷人行為，規(guī)定了不同的刑罰。人們實施的具體違法行為，決定了法律懲罰的界限。

因此，單純的人們思想的善惡，不是法律直接管的事，而應屬道德評價的范疇，法律不能夠也沒必要規(guī)制人的思想領域。不過，法律在社會生活中的運行，對人們的道德價值觀也會產(chǎn)生重要影響。立法解決道德問題，應把道德領域的行為規(guī)范，即行為性道德規(guī)范，通過特定的立法程序，適度轉(zhuǎn)化為法律，實現(xiàn)法律對社會關系和人們行為的有效調(diào)控，助力社會的道德建設。

在富勒看來，道德可分為“義務的道德”和“愿望的道德”，其中，“義務的道德”是最基本的道德，指向人們的行為規(guī)范領域，具有基礎性;“愿望的道德”是更高層次的道德，指向人們的道德情操領域，具有超越性?！?7〕在社會生活實踐中，“義務的道德”因是維持社會秩序的基礎和根本，最易被人們所認可，并形成道德共識;“愿望的道德”反映了人們更高層次的道德理想，因每個人對高尚道德情操的追求不同，實際上其只是部分人具有的道德品質(zhì)。對社會的大多數(shù)人而言，做一個有道德的人，遵守“義務的道德”即可。

立法介入道德領域，要考慮人們對通過立法方式，解決道德問題的心理接受度。如果超出社會普通大眾的道德認知水平，就會強人所難，不被人們所認同和接受，對道德建設不利。能夠立法的道德，只能是“義務的道德”，即道德最基礎的部分。如果將過高的道德要求，通過立法方式轉(zhuǎn)化為法律，人們就會恐懼法律。正如學者所言，法律“規(guī)定了當時公認的合乎道德的行為方式”?！?8〕

因此，立法能夠解決的道德問題，只能是普通大眾均認可的道德問題，這是由“義務的道德”具有的基礎性和根本性，及其維系社會秩序功能所決定的，也是社會普通大眾通過努力，能夠達到的道德標準?！霸竿牡赖隆本哂懈邔哟巍⒊叫院蛡€體差異性，難以通過立法方式進行規(guī)制，否則就會給社會大眾帶來負重感，使“法律成為對大多數(shù)人的暴政”。〔19〕同時，公認性也要求社會公眾參與立法，發(fā)揮專家咨詢功能，保障立法解決道德問題的參與度和科學性。

在現(xiàn)實的社會生活實踐中，立法介入道德領域，解決道德問題，存在不同的表現(xiàn)形式，一是社會道德狀況不佳時，立法會過多介入道德領域;二是社會道德整體向好時，立法會過少介入道德領域;三是立法適度介入道德領域。筆者認為，在現(xiàn)代法治社會，立法介入道德領域，解決道德問題，應堅守適度性原則。

立法解決道德問題的適度性，可以從正當性和謹慎性兩個方面來考察。從正當性角度來看，因解決道德問題，加強道德建設，客觀需要立法介入道德領域。如果道德能夠?qū)ι鐣钣枰杂行д{(diào)整，就不需要立法的介入。事實表明，道德價值多元的現(xiàn)代社會，需要道德和法律的協(xié)同治理，并且當?shù)赖虏蛔阋哉{(diào)控復雜的社會關系時，需要規(guī)范化、明確化和具體化的法律規(guī)范，通過權利義務的具體安排，明確告訴人們具體的行為準則，及其實施違法行為相應的法律后果，賦予道德以法律形式的權威性。

從謹慎性角度來看，立法介入道德領域，解決道德問題，必須協(xié)調(diào)好剛性規(guī)則與柔性規(guī)則，實現(xiàn)法律和道德對社會生活調(diào)控的協(xié)調(diào)配合。既要堅持法律主導的社會治理，又要避免法律介入道德領域的隨意性。道德領域的突出問題是否立法，既取決立法者的價值判斷，也受人們心理接受度的影響。哪些道德需要上升為法律，通過法律干預人們的道德行為，需要考慮立法技術上是否可行，法律在社會生活中的運行成本等因素。總體來講，對社會生活的調(diào)控，道德成本比法律要小，道德能夠有效調(diào)整的領域，法律沒有介入的必要。并且，某些社會生活領域，特別是私人領域，法律難以觸及，仍然主要依靠道德調(diào)整。

在以法治為主導的現(xiàn)代社會，法律不斷向道德領域滲透。在強調(diào)公德立法，解決道德突出問題的同時，應把握好以下兩個問題。

一是以私德提升促進公德建設。公德與私德緊密聯(lián)系、相互轉(zhuǎn)化，私德推之于外即為公德，私德對公德建設具有助推作用，社會的公德水平離不開每個人的私德提升。

二是發(fā)揮法律與道德的協(xié)同共治作用。社會生活的有些領域，法律難以觸及，特別是私人領域，仍靠道德發(fā)揮調(diào)整作用。在對社會生活的調(diào)控中，道德和法律應保持動態(tài)平衡、功能互補、有效互動。

〔參 考 文 獻〕

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〔責任編輯：包 闊〕

收稿日期：2022 — 01 — 06