文/陳金春

一、問題的提出

擔保物制度的成長史，亦為工商經濟發(fā)展史之反映。抵押為擔保之王，抵押物的轉讓為抵押制度中最重要的問題之一，其制度的轉變，反映了我國經濟社會的發(fā)展與轉變。在我國過往的立法中，無論是《擔保法》第四十九條還是《物權法》第一百九十一條都強調對抵押權人的保護，并對抵押物的轉讓作出了限制，抵押人非經抵押權人同意并提前替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆栈蛱岽娴?，不得轉讓抵押財產。《民法典》時代，立法的傾向發(fā)生了一定的轉變，抵押人有權轉讓抵押物，以此恢復抵押權人物權中的處分功能，實現(xiàn)抵押權人與抵押人之間權利的平衡?！睹穹ǖ洹芬缘谒陌倭懔鶙l為核心，通過第四百零三條、四百零四條以及四百零六條的規(guī)定，就抵押財產的轉讓構建了一個相對完整的法律適用體系，但仍然存在諸多問題尚未明確，是否所有的抵押財產都可以轉讓，轉讓的后果如何，另有約定的效力如何，權利人間的順位如何，等等問題仍需進一步研究。

二、可轉讓抵押財產的范圍

《民法典》第三百九十五條就可作為抵押物的財產的范圍作出了規(guī)定。依據該條，無論動產、不動產、實體財產、虛擬財產，只要法律、法規(guī)未作出禁止性規(guī)定，都可以成為抵押物。不同類型的抵押物轉讓方式、轉讓難度差異較大，為維護交易安全，應明確可轉讓抵押財產的范圍。

（一）動產、不動產均可轉讓

有學者認為，可自由轉讓的抵押財產只限于不動產，作為抵押物的動產不適用民法典第四百零六條。筆者認為這種觀點值得商榷?！睹穹ǖ洹返谒陌倭懔鶙l并未規(guī)定其只是用于不動產，從法條文本中也無法推論出其只是用于不動產。而對于《民法典》第第四百零三條、四百零四之規(guī)定，從法律體系的角度應當理解為第四百零四條的例外規(guī)定，只能在特定條件下發(fā)生效力，而不是與第四百零六條平行適用。并且，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（下簡稱《擔保制度司法解釋》）第四十三條的規(guī)定，抵押財產已經交付或者登記，抵押權人請求確認轉讓不發(fā)生物權效力的，人民法院不予支持。其中登記與交付應當分別理解為不動產和動產的轉讓行為，可見最高法院作為最高審判機關通過司法解釋的方式肯定了作為抵押物的不動產的自由流轉。因此，無論是從法律規(guī)定本身還是從司法解釋的角度來看，動產、不動產都應當納入可自由轉讓的抵押物的范圍。

（二）未達到約定條件的抵押物不可轉讓

依據《民法典》第四百零六條之規(guī)定，抵押權人可以和抵押人之間就抵押物的流轉作出限制性的約定，未達到雙方約定條件的，抵押人不可轉讓抵押物。允許抵押權人對抵押物的轉讓作出限制，是為平衡抵押權人與抵押人之間的權利義務、保護抵押權人為行使抵押權而作的預先安排，是尊重當事人意思自治的體現(xiàn)。但依據《擔保制度司法解釋》第四十三條之規(guī)定，抵押人未達到約定條件便將抵押財產轉讓的，具有物權效力，雖需對抵押權人承擔違約責任，但物權變動已成現(xiàn)實。抵押權人只有通過將約定條件登記的方式才能保證抵押物即便被違約轉讓也能否認該轉讓行為的物權效力。因此，雖然抵押權人可以就抵押物的轉讓作出限制性的約定，但抵押物能否轉讓的關鍵在于是否將該約定登記。

（三）滌除權

依據《物權法》第一百九十一條之規(guī)定，抵押物的受讓人享有滌除權，可以通過代為履行債務的方式滌除抵押財產上的權利負擔。《民法典》時代，雖然《民法典》第四百零六條條并未完全繼承原《物權法》之規(guī)定，但通過《民法典》第五百二十四條進行體系解釋，受讓人仍享有滌除權?！睹穹ǖ洹返谖灏俣臈l規(guī)定：第三人債務的履行具有合法利益的，享有代為履行的權利，抵押物的受讓人對原債權債務的履行具有合法利益，有權代為清償主債務，從而使抵押權消滅。與《物權法》規(guī)定不同的是，《民法典》允許抵押人自由轉讓抵押物，因此《民法典》時代受讓人的滌除權主要是指轉讓抵押物不符合抵押權人轉讓約定情形下的滌除權。此時，受讓人滌除權的行使有兩種選擇：一是與過去相同，通過代為履行主債務從而使抵押權消滅的方式使抵押物得以自由流轉；二是針對抵押權人與抵押人之間限制轉讓的約定，通過代為履行約定的方式，使得約定的條件成就，抵押物可以自由轉讓，進而取得抵押物所有權。

三、轉讓約定的效力

《民法典》第四百零六條條雖然規(guī)定了當事人可以就抵押物的轉讓另作約定，但并未明確約定方式及不同方式所產生的效力。法無解釋不得適用，對于當事人之不同的約定，應當進行區(qū)分處理。

（一）禁止性約定和限制性約定的效力

禁止性約定是指抵押權人與抵押人之間約定，無論任何條件下，抵押物都不得轉讓。限制性約定是指只有在滿足抵押權人與抵押人預先設立的特定條件時抵押人才有權處分抵押物。比較法上，出于促進交易的考慮，部分國家和地區(qū)不承認禁止性約定的效力，如德國民法中規(guī)定禁止性約定無效，我國臺灣地區(qū)民法雖未對此作出明確規(guī)定，但其通說認為禁止性約定不發(fā)生物權效力。《民法典》時代，也應當否認禁止性約定的效力，只允許當事人就抵押物的轉讓作出限制性約定?！睹穹ǖ洹分校m未明令禁止對抵押物的轉讓作出絕對限制，但從立法本意來看，從《物權法》第一百九十一條到《民法典》四百零六條的轉變，體現(xiàn)了《民法典》鼓勵抵押物流轉、促進市場經濟活力的立法精神。若肯定禁止性約定的效力，基于抵押權人的強勢地位，現(xiàn)實中必然出現(xiàn)大批抵押權人通過該約定最大程度維護自身利益。一旦作出禁止性約定，則抵押人雖對抵押物享有物權，但將喪失物權中對物處分的權利。在《物權法》時代，抵押人尚可在征得抵押權人同意后先轉讓抵押物，再使用轉讓所得的價款清償主債務，而邁入《民法典》時代后，抵押人連征得同意的權利都不復存在，只能先清償主債務使抵押權消滅，然后才能轉讓抵押物，抵押人承擔的資金壓力比過去更大，這顯然違背了立法本意。禁止性約定與《民法典》第四百零六條條之立法精神相違背，否認其法律效力的規(guī)范依據無需取道他徑,用第四百零六條條自身即可。

（二）已登記約定和未登記約定的效力

《民法典》中并未賦予“另有約定”以登記能力，但依據《擔保制度司法解釋》的規(guī)定，當事人可以將其轉讓約定錄入登記系統(tǒng)中。從理論角度看，賦予轉讓約定以登記能力確有必要。轉讓約定本身作為一項協(xié)議，其效力具有相對性，只能約束抵押人而不能約束第三人。抵押物一經轉讓，抵押權人很可能無法找回，即便能夠找回，也必然花費大量時間、金錢。只有將轉讓約定錄入登記系統(tǒng)中，才能真正保證抵押物在未滿足約定條件的情況下不被抵押人私自轉讓。從立法目的角度而言，《民法典》增加轉讓約定的目的就在于通過轉讓約定的登記來保障抵押權人的權利，并使得當事人之間的約定為第三人所知。

登記作為一種權利公示方式，可發(fā)揮事前保護的作用，而且作為一種物權保護機制，能夠否認無權轉讓行為的物權效力?！睹穹ǖ洹废Ｍㄟ^將轉讓約定登記的方式保護抵押權人的權利，但這種保護機制目前來看存在很大的缺陷。絕大多數動產沒有登記制度，未來也不可能設立登記制度。不動產以及部分動產雖然設有登記制度，但如何將當事人之間的特殊約定進行登記目前缺乏相配套的制度。由于轉讓約定無法類型化，當事人之間針對自身情況所作出的約定可能五花八門，如約定股票市場價格到達一定數額時才可轉讓、國際原油價格上漲達一定幅度時才可轉讓等。這些約定即便登記，登記機關也無法在相關財產進行轉讓時對約定條件是否達成進行實質性審查，抵押財產的受讓人雖能通過登記制度了解到相關轉讓限制的存在，但也很難審查抵押約定的條件是否成就。

四、抵押物轉讓的影響

抵押物轉讓的過程，起于抵押人與受讓人達成轉讓協(xié)議或相關法律事實的發(fā)生，終于抵押權人行權或抵押權消滅，其中涉及各方當事人的權利義務，具體而言，主要包括以下幾個方面。

（一）抵押人的通知義務

《民法典》第四百零六條第二款規(guī)定了抵押人轉讓抵押物時應履行通知義務，但并未明確何為通知義務。通知義務是指抵押人應將抵押物物權變動的有關信息以抵押權人可得而知的方式傳遞給抵押權人，以便其相關權利的行使。抵押人通知的具體信息應當包括交易對象、交易時間、交易價格等抵押權人判斷其抵押權是否受損所必需的內容。是否及時履行通知義務尚無確定的時間限度，應當以抵押權人判斷其抵押權是否受損所必要的調查時間作為衡量標準。

規(guī)定抵押人的通知義務，主要有兩方面的考慮：一是保障抵押權人能夠及時判斷轉讓抵押物的行為是否會害及抵押權的行使，從而要求抵押人和債務人提前清償債務。二是保障抵押權人了解抵押物受讓人的信息，以便日后能夠追蹤抵押物尤其是動產抵押物的具體位置，以行使抵押權。

《民法典》中雖然要求抵押人履行相應的通知義務，但卻并未規(guī)定抵押人不履行通知義務的后果。實際上，只有在因抵押人未履行通知義務，導致抵押權人無法追蹤到抵押物，其抵押權無法行使時，抵押人才需實際承擔賠償責任。如果抵押權人可以追蹤到抵押物，抵押人的賠償責任則為抵押權人為追及抵押物所花費的必要的調查費用。如果抵押權人無法調查到抵押物的具體位置，抵押人的賠償范圍除前述調查費用外，還包括抵押權人無法對抵押物行使抵押權所導致的全部損失。

抵押人履行通知義務后，在轉讓行為害及抵押權的行使時，抵押權人有兩種維護權利的手段，即依據《民法典》第四百零六條和四百零八條的規(guī)定分別要求抵押人、債務人清償債務。轉讓行為可能損害抵押權，主要是指以下兩個方面：一是轉讓行為將導致抵押物的價值減少。以商標為例，商標的價值與所有人的經營行為密不可分。抵押人將其所有的商標轉讓給不具有經營能力的第三人后，可能導致商標價值大幅下降，損害抵押權人權利。二是轉讓行為將導致抵押權人無法追蹤到抵押物的位置。例如抵押人將作為抵押物的珠寶轉讓給即將出國生活的第三人，抵押權人日后很有可能因不知道抵押物的位置而無法行使抵押權。

（二）抵押權的追及效力不受影響

抵押權的追及效力是指無論抵押物通過何種方式被何人擁有，當滿足行權條件時，抵押權人均可對抵押物行使抵押權的權利。法律并未對不同的抵押物轉讓方式作出明確規(guī)定，但至少應當考慮以下幾個方面：

1.法律事件所導致的物權變動不阻斷抵押物的追及效力。理論上，非基于法律行為的物權變動作為一種物權變動方式，并未否認物權之間的繼受關系，依然屬于繼受取得的范圍。審判實踐中，抵押物被法院生效的裁判文書判決給第三人后，抵押權人仍可對抵押物行使抵押權?！睹穹ǖ洹返谌倬攀畻l、四百十二條中都規(guī)定了抵押權人即使在相關法律事實發(fā)生后，依然享有優(yōu)先受償的權利。所以即便發(fā)生征收、繼承、抵押物毀損等法律事實，抵押權人的權利依舊存續(xù)。

2.違背轉讓約定轉讓抵押物的，不影響抵押權的實現(xiàn)。轉讓約定作為抵押人與抵押權人之間的一項債權性約定，只約束當事人，無法影響抵押權物權效力的實現(xiàn)。問題在于抵押人違約轉讓抵押物并未影響抵押權人抵押權實現(xiàn)的情況下，抵押權人是否有權追究其違約責任。筆者認為答案是否定的?！睹穹ǖ洹吩试S當事人間就抵押物轉讓另作約定的本意在于保障抵押權人權利的實現(xiàn)，在抵押權人優(yōu)先受償權未受損害的情況下，不應為抵押人增加新的負擔。應當只在因抵押人違約轉讓導致抵押權無法實現(xiàn)或增加了抵押權實現(xiàn)的成本時，才允許抵押權人向抵押人主張違約責任。

3.受讓人主觀心態(tài)對抵押權的影響。如果抵押物受讓人不知道抵押權的存在且無重大過失的，依據《民法典》第三百十一條確立的善意取得規(guī)則，受讓人原始取得抵押物，抵押權的追及效力消滅。如果抵押物的受讓人是惡意的，一般不影響抵押權追及效力的實現(xiàn)，但如果符合《民法典》第四百零四條，即惡意買受人屬于正常經營買受人的，即使其受讓抵押物時主觀上為惡意，抵押權追及效力仍消滅。有關正常經營買受人規(guī)則，后文將詳細論述。

4.《民法典》時代，抵押權的追及效力是平衡抵押權人的抵押權及抵押人物權的關鍵，但追及效力仍有著不足之處。一方面，存在《民法典》第四百零三條、四百零四條等特殊情形，抵押人的抵押權消滅，追及效力不復存在。另一方面，抵押物轉讓，尤其是作為抵押物的動產轉讓后，抵押權人可能無法尋得抵押物的位置，即便追及效力仍存在，抵押權事實上也無法行使。

（三）轉讓約定的繼受

抵押物轉讓的限制性約定作為一種債權債務關系，只在限制抵押人和抵押權人間有效。但依據《民法典》第五百五十五條確立的債務轉移規(guī)則，抵押人經過抵押權人的同意，可以將其權利義務一并轉移給抵押物受讓人。轉讓約定作為抵押權人事先設立的轉讓條件，代表著在滿足該條件時抵押權人即允許抵押物的轉讓，故抵押人轉讓抵押物雖未與抵押權人進行書面或口頭上的協(xié)商，但只要符合轉讓約定的，視為抵押權人默示同意抵押物轉讓行為，受讓人概括繼承原合同中抵押人的權利義務。部分轉讓約定所確定的條件不可重復成就，如約定主債務人清償80%以上債務的抵押物方可轉讓，抵押人在滿足該條件轉讓抵押物后，受讓人無法再達成該條件，故此時受讓人有權任意再次轉讓抵押物。若轉讓約定所確定的條件仍可達成的，如約定主債務人多清償10%債務抵押物方可再次轉讓的，受讓人必須再次達到轉讓條件時方可轉讓抵押物。

值得討論的是在轉讓約定未登記，第三人受讓抵押物時知道抵押權的存在而不知道轉讓約定存在的情況下，第三人是否需要繼受原轉讓約定。筆者認為答案是否定的。依據《民法典》第三百十一條善意取得制度的精神，善意第三人受讓財產應承擔的權利負擔以其受讓財產時知道或應當知道的范圍為限。在轉讓約定未登記的情況下，第三人受讓財產時無法通過查閱相關登記簿的方式了解到轉讓約定的存在。商品交易高度發(fā)達的今天，不應當苛求受讓人窮盡手段來調查轉讓約定的存在，受讓人只需盡到正常交易中應盡的注意義務即可。因此受讓人對轉讓約定的繼受只以其知道或應當知道的范圍為限。

（四）違約轉讓的后果

一般情況下，抵押人違反轉讓協(xié)議私自轉讓抵押物的，無論抵押物如何轉讓、轉讓多少次，抵押權人的抵押權均不受影響。如果轉讓約定已經登記，基于登記的公示效力，抵押權人還可以否定轉讓行為的物權效力。但若存在《民法典》第四百零三條、四百零四規(guī)定的情形，即存在善意買受人和正常經營買受人時，抵押權人的抵押權不復存在，其原享有的追及財產、優(yōu)先受償等權利均消滅。此時抵押權人有兩種方式維護自身權利：一是根據《民法典》第四百零八條之規(guī)定，要求抵押人另行提供等價值的抵押物，如果抵押人無法提供的，可以以其抵押權受損為由要求債務人提前清償債務。二是基于與抵押人之間的轉讓約定追究其違約責任，其對特定物的物權轉化為對特定人的債權，抵押人應當以其自身全部財產對抵押權人承擔違約責任，賠償抵押權人因抵押權不能實現(xiàn)而受到的全部損失。但應當明確的是，無論抵押人與抵押權人約定了多高的違約責任，基于《民法典》第五百八十四條關于違約責任的規(guī)定，抵押人的賠償范圍以抵押權人受到的實際損失為限，并且不超過原抵押物的實際價值。抵押人雖違約轉讓抵押物，但債務人按時償還了債務，抵押權人未實際遭受損害的，抵押人不承擔違約責任。

五、抵押權人與抵押物受讓人的權利順位

抵押權追及效力的存在，使得抵押物即使經多次轉讓，抵押人權利仍不受影響。但在抵押物為動產的情況下，可能會出現(xiàn)抵押權人抵押權與第三人所有權兩種物權間的沖突，此時需要明確其權利順位，確定抵押物的歸屬。

（一)第一順位：正常經營買受人

正常經營買受人是指在正常經營活動中，已支付合理對價并取得抵押財產所有權的財產受讓人。對于正常經營買受人規(guī)則，應注意以下幾個方面:(1)“經營活動”的表述對當事人主體資格進行了限制。我國目前實行經營準入制度，從事商品經營需要相關營業(yè)許可證，依據《個體工商戶條例》第九條之規(guī)定，個人登記成為個體工商戶后，才能取得營業(yè)許可證，因此在經營活動中，個人只能作為買方而不能作為賣方。(2)“正?！苯洜I活動，可以從以下三個方面進行認定：①必須符合賣方的經營范圍，如甲為家用汽車生產企業(yè)，出賣貨運卡車的行為顯然超出了其正常的經營范圍，不屬于正常經營活動。②必須在正常的交易數額內，不符合正常的市場交易規(guī)則的大規(guī)模出售庫存商品行為不屬于正常經營活動。③關聯(lián)交易，如公司與其董事、高管、實際控制人之間的交易不能認定為正常經營活動。(3)與善意取得制度不同，正常經營買受人規(guī)則要求合理對價必須已經支付，而善意取得制度只強調交易價格的合理性，支付與否在所不問。(4)受讓人須已取得抵押物所有權，尚未取得所有權的，只對抵押人享有債權，無法對抗抵押權的行使。(5)只適用于動產，不動產交易活動中的買受人無法構成正常經營買受人。

依據《民法典》第四百零四條之規(guī)定，正常經營買受人的權利具有最優(yōu)先性，無論抵押權是否登記、受讓人是善意還是惡意，其都可以對抗抵押權的實現(xiàn)。正常經營買受人規(guī)則的存在，避免了日常的非擔保交易受到擔保交易的侵蝕,為普通人的日常生活構筑了一道堅實的防線。

（二）第二順位：已登記抵押權的抵押權人

登記作為最具公信力的物權公示手段，是確定物之歸屬的重要依據。我國目前對動產實行登記對抗制度，對于動產交易而言，登記雖然不是交易的必要手段，但可以極大地維護交易安全、保障買賣雙方權利。在抵押物流轉的過程中，登記不僅可以使相對人了解到抵押權的存在，從而保障抵押權的優(yōu)先效力，而且抵押權人還可以通過將轉讓約定進行登記，否認違約轉讓行為的物權效力。一般認為已登記的物權具有最優(yōu)先效力，而依據《民法典》四百零四條之規(guī)定，動產上的抵押權即便已經登記，其權利依舊劣后于正常經營買受人。作出該規(guī)定，目的在于保障正常交易中消費者的合理信賴利益，維護市場交易秩序。但如前文所述，適用正常經營買受人規(guī)則所需條件較高，可以從多方面否定該規(guī)則的成立.當前情況下,登記依然是抵押權人維護自身權利的最佳選擇。

（三）第三順位：善意買受人

善意取得制度作為一項重要的物權變動規(guī)則，對保護買受人的合理信賴利益、維護市場交易秩序發(fā)揮著重要作用?！睹穹ǖ洹返?11條在法律層面規(guī)定了善意取得制度，對于善意取得制度的內容、要件已有眾多學者進行了詳細的研究，本文不再贅述。需要強調的是，善意取得在本質上屬于原始取得的一種，抵押物的善意購買人能夠否認抵押物上原抵押權的存在，故其物權優(yōu)先于一般抵押權人之物權。而對于已登記的抵押權而言，雖然動產之物權變動以交付而非登記為要件，但可登記的動產抵押權大多有其特殊性。以機動車這一典型代表為例，雖然二手機動車買賣一旦交付即轉移所有，但現(xiàn)實生活中沒有買受人購買二手車會不去車管所辦理過戶登記。故買受人在購買相關動產時應當知道權利負擔的存在，不構成善意，其權利應當劣后于已登記的抵押權人。

（四）第四順位：未登記抵押權的抵押權人

在抵押權未登記的情況下，抵押權人無法使得買受人有合理理由相信其抵押權的存在，其權利無法對抗善意買受人。抵押權人在接受抵押人的動產作為抵押物時，應當預見到抵押物可能被抵押人私自處分的情況，對于無法登記的動產而言，這是抵押權人應當承受的風險。對于可以登記的動產而言，抵押權人能將抵押權登記而不登記，導致抵押權無法實現(xiàn)的，遭受的損失不受法律保護。對于無法登記的動產而言，《民法典》允許當事人就抵押物的轉讓作出限制性約定，并且規(guī)定了抵押人的通知義務，抵押權人可以通過兩種方式維護自身權利。

（五）第五順位：一般受讓人

一般受讓人是指在受讓或取得抵押物時知道或應當知道物上存在權利負擔的第三人。一般買受人的權利劣后于未登記的抵押權人有兩方面的原因：一是根據《民法典》的規(guī)定，此時抵押權依舊存續(xù)，抵押權優(yōu)先于買受人的物權得到實現(xiàn)。二是一般買受人在受讓抵押物時，能夠預見到將來有可能因抵押權的行使導致自身權利受損，其仍選擇受讓抵押物，表明其對將來可能面對風險的接受。一般買受人受讓抵押物的行為表示其對自身權利劣后于抵押權人的同意。一般買受人在交易時已經知道抵押權的存在，故對于抵押權實現(xiàn)時其遭遇的損失，除合同另有約定外，只能向主債務人追償，而不能向原抵押人主張違約責任。

六、結語

立法是一門利益平衡的藝術，有關抵押物轉讓的制度設計，不僅要考慮到對抵押權人的權利的保護，還要兼顧抵押人、受讓人的正當利益。雖然通過對《民法典》的解釋可以確定當事人的權利義務，但法律解釋的作用仍是有限的，針對當事人的利益保護，還有賴于具體的制度建設，如登記的全電子化、公開化，建立人的編成主義的登記簿，等等。本文囿于篇幅，主要探討了抵押物轉讓中當事人的權利義務，但與抵押物轉讓相配套制度的構想與建設仍有待進一步研究。