緱開心

摘要：意思聯(lián)絡作為共同故意的特殊構成要件要素，在互聯(lián)網犯罪中難以按照傳統(tǒng)理論加以認定。我國實定法對意思聯(lián)絡已作出明確規(guī)定，在互聯(lián)網犯罪的場合下也仍應堅持意思聯(lián)絡這一共同犯罪構成要件要素。呼應網絡犯罪這一特殊場合，對意思聯(lián)絡應作符合時代要求的解讀，對緩和說也應當作出肯定和擁簇。在意思表達形式上加入符號語言等新型溝通表意方式，故意的程度選擇未必故意即可達到意思聯(lián)絡的緩和認定。對于處罰范圍有可能擴展的風險，應通過個罪的考察加以限定。

關鍵詞：共同犯罪;犯罪故意;意思聯(lián)絡;未必故意

一、意思聯(lián)絡的必要性

（一）實務中的挑戰(zhàn)

案例一：2016年6月，被害人張某通過中介人員馮某和當時身為吳中家天下的物業(yè)經理被告人王雷租賃了吳中家天下新三期17棟地下庫房存放紅酒及茶葉等。此后，被告人王雷對他人包括對被告人劉昊自稱庫房內的酒類等物品為其個人所有：并曾取走庫房內的紅酒三箱，經鑒定，被盜物品價值共計人民幣2160元。2017年7月7日被告人劉昊在與被告人王雷的往來中，要求被告人王雷按約定給付其紅酒，王雷微信回復可以給其拿鑰匙，在被告人劉吳表示鑰匙拿得晚就撬開庫房自己拿，王雷回復“0K”微信表情，于是被告人劉昊撬鎖并搬走紅酒七十箱左右和茶葉五盒。經鑒定，部分被盜物品價值人民幣101160元。2017年7月末被告人劉昊在未經被告人王雷及被害人張某允許的情況下私自盜走10箱紅酒。經鑒定，被盜物品價值共計人民幣6900元。本案案發(fā)時王雷并無權限管理吳中家天下地下庫房的租賃①。

案例二：2018年12月上旬至20日期間，被告人孫飛、單大偉為非法牟利，組織工作人員、招攬賭客以麻將牌玩斗牛的形式，在蘇州市姑蘇區(qū)白塔東路棋牌室以及大光明影城7樓棋牌室進行賭博，并從中抽頭漁利。自2018年12月10日至2018年12月20日，該賭場共抽頭漁利人民幣153000元。經查，2018年12月10日至案發(fā)，在該賭場負責抽取莊風款的華某共向單大偉等人發(fā)放代表抽頭漁利金額的微信表情274個，合計金額人民幣148000元。公訴機關認為，被告人孫飛、單大偉、孫孝進開設賭場，情節(jié)嚴重，均應當以開設賭場罪追究其刑事責任。在共同犯罪中，三名被告人均起主要作用，均系主犯。被告人孫飛辯稱：賭場未經營時華某發(fā)的微信表情頭像不應認定為收取莊風款的依據(jù)。偵查機關和檢察機關均未對華某的行為提出異議②。

（二）學理上的反思

網絡進入中國20多年來，信息產業(yè)加速增長，網絡犯罪也呈現(xiàn)出與之匹配的發(fā)展態(tài)勢，其表現(xiàn)形式具有明顯的鏈條性、合作性、產業(yè)化特征，在此過程中，網絡犯罪逐步形成定型化，暴力犯罪案件數(shù)量持續(xù)下降，傳統(tǒng)違法犯罪向網上蔓延。網絡犯罪占犯罪總數(shù)近三分之一，可以說已經成為第一大類的犯罪類型?；ヂ?lián)網使得各個國家、地區(qū)的人們能夠超越時空的限制實現(xiàn)溝通交流，信息的獲取和交換幾乎無時無刻不在進行。因此，網絡犯罪較之傳統(tǒng)共同犯罪凸顯出極強的跨區(qū)域性，這一點在犯罪地的認定上尤為突出②。同時，網絡犯罪具有無現(xiàn)場性及高收益性的特征。

我國《刑法》第25條第1款規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。傳統(tǒng)理論將這一條款拆分為三部分，即二人以上、共同故意、共同行為三部分。在“共同故意”這一條件要素下，又特別要求共同犯罪參與人需存在意思聯(lián)絡。然而，網絡環(huán)境下符號語言等新型溝通表意方式的出現(xiàn)，為意思聯(lián)絡的認定也創(chuàng)造了新的障礙。傳統(tǒng)共同犯罪中，犯罪團伙多為空間內的緊密聯(lián)合體，表征出聯(lián)系緊密的合伙狀態(tài)，就犯罪的共謀和決意也鮮少有新形勢下的變異表達出現(xiàn)，轉換到新型互聯(lián)網共同犯罪中，意思聯(lián)絡的外在載體已然出現(xiàn)變革。作為共同故意的特殊構成要素的“意思聯(lián)絡”，無論是放棄這一要素直接認定成立共犯，還是缺乏這一要素就不成立共犯，然而不能回避的問題是，何種程度的意思聯(lián)絡就可以達成共同故意這一條件。說到底，理論的認定終歸需要回到法條的射程之內。因此，在互聯(lián)網背景下，如何在維持刑法第25條共同犯罪對共同故意的需求前提下，對意思聯(lián)絡做何種緩和的解讀。也即：當意思聯(lián)絡現(xiàn)出何種樣態(tài)就可以認定犯罪參與人達成共識具有共同故意，是本文闡釋的重點。

二、互聯(lián)網環(huán)境下的共同犯罪

普遍認為，網絡犯罪具有異地性、無現(xiàn)場性及高收益性的特征。網絡犯罪所處的網絡空間具有顯著的技術性與虛擬性，利用網絡技術實施網絡犯罪呈高度增長態(tài)勢，日益促使網絡空間成為新型的犯罪場域，并開始向現(xiàn)實社會延伸，對傳統(tǒng)刑法理論的影響與沖擊不斷擴大。網絡空間的普及化與技術本身自然形成的虛擬性提供了更便捷、更低廉的準入條件，網絡空間的社會關系化跡象日益明顯利用網絡實施的犯罪行為需要技術性的支持，還需要有人實施具體的前期騙取受害人的信任及后期提取、轉移贓款乃至分贓等犯罪行為。因此網絡犯罪更多以共同犯罪的形式出現(xiàn)阿。

本文將現(xiàn)實空間和網絡空間做區(qū)分抽離，將兩者短暫劃分為兩個存在空間，以此對共同犯罪中的意思聯(lián)絡這一要件做對比分析。現(xiàn)實空間內自然人表現(xiàn)出唯一生命體性，表露為行為人受物理空間的限制，要達到某一行為目的必須以自身身體為行為媒介。具體而言：共同犯罪的行為人若想使其團伙成員獲知共同犯罪的實行計劃，或是在犯罪溝通中達到暢通的效果，必然要經歷物理空間的轉移，從而達到雙方意會的目的。而互聯(lián)網空間內受P和D及其網絡平臺的影響，自然人呈現(xiàn)出多平臺存在的特征。申言之，一個自然人個體可以擁有多個網絡平臺賬戶，在互聯(lián)網平臺的擴散下，多個社交賬戶即可看待成為自然體的分裂者，表露出現(xiàn)實空間內不曾表露的多種個性。這一個性特征有可能完全違背個人性格，也有可能無限貼近“本我”，暴露出在現(xiàn)實法治社會下被壓抑的一面口。前述特質本無特殊性，一旦自然人借由互聯(lián)網進行共同犯罪時，現(xiàn)實條件下自然人分散性的問題會呈現(xiàn)出多種有別于傳統(tǒng)共同犯罪的區(qū)別。其一，現(xiàn)實空間內行為人就故意內容等溝通時，時間、空間上的差距在互聯(lián)網平臺上被消融，自然人集中在網絡平臺內，跨越時間和空間的犯意表達可以通過留言的形式被其余行為人獲知，因此意思聯(lián)絡也可暢通無阻。其二，在國家管控尚未形成密網的當下，行為人借由互聯(lián)網隱秘身份的特征也會給偵查帶來額外的負擔。因此有必要對互聯(lián)網空間和現(xiàn)實空間內的意思聯(lián)絡作比較分析，以探尋網絡共同犯罪中意思聯(lián)絡的重構出路。

（一）聯(lián)系：雙重空間下意思聯(lián)絡要件的同一性歸納我國學界關于意思聯(lián)絡和共同故意的關系通說認為，意思聯(lián)絡是共同故意內容的重要部分，特別是主觀的認識要素。我國《刑法》第25條中規(guī)定的共同故意，其“共同”則意指犯罪參與人要有意思的互通有無。因此不難得出結論：意思聯(lián)絡是共同故意的形成前提。如果在共同故意的討論框架內否定意思聯(lián)絡，后果則為否定共同故意。因此，如若討論共同故意犯罪，則必然需要意思聯(lián)絡的存在。此點無論是現(xiàn)實空間親手共同犯罪還是獵由互聯(lián)網平臺的共同犯罪都不能回避的中心點。

1.意思聯(lián)絡的表達樣態(tài)

從意思聯(lián)絡的表達樣態(tài)分析，意思聯(lián)絡應當具有明確的傳達性，也即意思聯(lián)絡的參與人應當就意思聯(lián)絡本身達成故意，從而表現(xiàn)出明示的意思聯(lián)絡。前述提到，我國實定法的范疇內并無片面共犯的立身之地，因而默示的意思聯(lián)絡也不應當成為共同故意犯罪的主觀要素，唯有明示的、明確的意思聯(lián)絡，具有外向型、內含意義，可被傳遞、獲知的意思聯(lián)絡才應當是共同犯罪中的意思聯(lián)絡。

2.意思聯(lián)絡的行為樣態(tài)

從意思聯(lián)絡的行為樣態(tài)分析，意思聯(lián)絡的達成需要經歷發(fā)出、傳遞、接收、反饋、合意五個部分。傳統(tǒng)的共同犯罪構造中，諸犯罪參與人以其語言溝通為意思聯(lián)絡傳遞，雙方在很短的時間內即可完成上述五步驟，更因其共同故意蓋已達成，事后追究時也很容易定性。以致鮮少有人按圖索驥判定是否具有共同故意。而在網絡犯罪中，這五個步驟的特征因其交流的互動化表現(xiàn)出更明顯的特質。例如，在曹帥、張成祥等詐騙案中：曹帥等人通過互聯(lián)網組織開辦了視頻聊天室，向網絡用戶虛假宣傳該聊天室能提供裸聊等色情服務，吸引網絡用戶登錄該聊天室并注冊會員，后該聊天室又以享受色情服務需要提高會員級別、提供主播安全保證金、提供退款和建立、恢復數(shù)據(jù)檔案押金等虛假事由，騙取該聊天室網絡用戶充某人民幣3063191.6元③。本案中，曹帥以互聯(lián)網手段向符某發(fā)出租用其視頻網站的請求，此請求經騰訊QQ平臺傳遞，符某回復，回復消息回饋至曹帥等人的QQ賬號上，并以第一部分500元人民幣達成租用符某假設的程序從事網絡色情詐騙一事達成合意。因其有網絡社交平臺的溝通留痕，上述五個步驟可一對一對應驗證。概言之，無論是現(xiàn)實空間還是互聯(lián)網空間，意思聯(lián)絡的合意僅存在步驟清晰明了抑或籠統(tǒng)完成的微小區(qū)別，但整體而言都需要聯(lián)絡雙方就意思表示發(fā)出直至達成合意的五個步驟，達到最低程度的共同故意的要求。

（二）區(qū)分：雙重空間下意思聯(lián)絡特征的差異化對照網絡空間內諸多特征使得共同犯罪中的共同故意也出現(xiàn)內容不充分、表達方式不明朗的特征。相較于以往共同故意辨析明確的特征，寄生于網絡平臺的共同犯罪在共同故意的表現(xiàn)方式上呈現(xiàn)于弱化趨勢，打破了以往共同故意犯罪構成要件要素的存在基礎和共識。共同故意內化于意思聯(lián)絡，因而這種模糊性、隱秘性、不確定性在意思聯(lián)絡這一要件上表現(xiàn)更為突出?；ヂ?lián)網犯罪發(fā)展至今呈現(xiàn)出其特定的犯罪形態(tài)表示，從個罪偏向來看互聯(lián)網犯罪多分布在詐騙罪、網絡賭博犯罪等罪中，從犯罪參與形態(tài)來看互聯(lián)網犯罪幾乎傾倒性偏向共同犯罪。尤其是借由網絡平臺制作線上賭場案件，近年來頻頻發(fā)生，而此類案件的難點多集中在共同故意的認定上，也即意思聯(lián)絡不能通過傳統(tǒng)書證、物證分析認定。在一項有關共同故意的證據(jù)認定中，有數(shù)據(jù)表明：意思聯(lián)絡的合意可經由微信聊天記錄、相冊照片、暗號語言符號等達成。前述傳統(tǒng)刑法界域內的意思聯(lián)絡認定方式面對信息化的新型犯罪顯得捉襟見肘，而這種尷尬的局面正是由意思聯(lián)絡的嬗變所引起。易言之，在人員眾多、物理空間分散的網絡共同犯罪中，意思聯(lián)絡傳遞者不再表現(xiàn)出明顯的易判定性，而是通過網絡平臺內各個網站的D昵稱表達。同樣，意思聯(lián)絡這一表達形態(tài)也脫離了原有的點對點、近距離表達，演變?yōu)辄c對面、遠距離超越時空的溝通?？梢哉f，意思聯(lián)絡作為共同故意認定的一個特殊構成要件要素，在網絡時代的影響下，已經產生了本質的改變。分述如下：

1.時空特征對比

其一，互聯(lián)網傳播的一大特征即借由社交平臺的傳遞，表意反饋不再是需要等待的復雜過程。在互聯(lián)網條件下，行為人一方發(fā)出信息，另一方即使遠在千里之外，但只要共處一個社交平臺，就可以無視地理空間上的差異，及時收到前行為人發(fā)出的指令。與其相反，現(xiàn)實物理空間內的共同犯罪多數(shù)為團伙作案，普遍具有共同生活的特點，當行為人需要共謀犯罪意圖及過程時，犯罪共同參與人表露出面對面溝通交流的趨勢。受制于這一表象，當傳統(tǒng)共同犯罪的參與人不再同處于一個內部空間時，犯罪意思的溝通則受阻于物理空間上的障礙。

其二，互聯(lián)網聯(lián)絡的社交性也決定了“群發(fā)”這一功能具有現(xiàn)實空間不可對比的替代性。當一個犯罪計劃需要被更多的人了解意圖時，網絡共犯常在互聯(lián)網社交平臺上建立群聊，以達到一對多的傳訊目的。例如前述曹帥、張成祥等詐騙案中，對被害人應作如何行為指令、被害人前期不信任時應如何溝通等，這一切由曹帥、張成祥管理的群聊控制，及時與其手下“小弟”溝通，操控其言行，從而順利達到使受害人心甘情愿相信騙局交付財產的目的。反觀傳統(tǒng)詐騙案，犯罪團伙的指令指揮呈現(xiàn)出“層層下達”的趨勢，為金字塔機構，這就導致一旦被害人懷疑犯罪行為對接人的言語誘騙時，上層頭目不能及時操控整個騙局。因此，分析新型網絡詐騙案件及傳統(tǒng)詐騙案，不難得出網絡詐騙因其意思聯(lián)絡優(yōu)勢具有更大的危害性。概言之，互聯(lián)網空間條件下的意思表示因其即時性、廣泛性的特點突破了現(xiàn)實空間物理上的限制。

2.身份特征對比

盡管2017年10月公布的規(guī)定，要求平臺受國家監(jiān)管，需要用戶實名認證身份信息④?；ヂ?lián)網終端用戶的真實身份信息始終隱藏在各個平臺的D之下，當用戶不想表露昵稱背后的真實信息時，網友無法通過合法的技術手段獲得其真實身份。并且，仍有一部分網站對于實名認證的審查多處存在漏洞，導致盜用、冒用、過期身份信息等假認證過審。正是在這種所謂的“合法匿名”的規(guī)則之下，互聯(lián)網犯罪的各個參與人免受被“隊友出賣”的威脅，從而加大了犯罪活動空間。如前例曹帥、張成祥等詐騙案中，曹帥購買的軟件程序開發(fā)者“老K”與行為人溝通時僅使用此代號，因其隱匿在D背后，“現(xiàn)有證據(jù)不能確定符某就是老K”，使其仍逍遙法外。并且，匿名性的存在還導致犯罪參與中間人對整個犯罪流程僅了解自身負責的一部分，對上下游的犯罪參與人僅了解他們的網絡信息，而在現(xiàn)實中毫無交集。這種對接也加大了鏈條式犯罪上下游破案的難度。如繼續(xù)忽視這種匿名性帶來的意思聯(lián)絡，那么帶來的后果有可能是共犯關系在這類網絡犯罪中卻消失殆盡了?？梢哉f，網絡環(huán)境下犯罪參與的行為人借助平臺D匿名性的特點突破了現(xiàn)實空間真實性交往的限制。

3.符號語言與文體語言對比

傳播方式的豐富致使面對面的肢體語言、口頭表達不再成為意思聯(lián)絡的唯一選擇方式。網絡共同犯罪中的行為人除文義表達之外，擁有了更多表意的語言符號。但這并不意味著自互聯(lián)網出現(xiàn)才開始擁有除肢體語言和口頭表達之外的表意行為。需要糾正的一個誤區(qū)是：網絡共同犯罪的出現(xiàn)僅僅是更加凸顯了非自然語言的溝通方式及現(xiàn)象。在傳統(tǒng)典型的共同犯罪中，各個犯罪參與人之間的意思聯(lián)絡也未必都是以口頭語言或肢體語言表達出來的，德國刑法學者普珀教授指出，在共同犯罪場合，存在“可推斷的犯行約定”。6這種情況下行為人的犯意表示可能并不通過清晰、明了的語言或是肢體動作完成，而是選用其他的符號語言完成溝通一致的犯罪合意。這種低層次的犯罪合意延伸到網絡環(huán)境下，演變成了外表更具模糊性、表意靠心領神會及提前約定好的符號語言完成。

例如在祝志祥、鄧洪偉、彭奮等組織賣淫案中⑤，犯罪行為人供述：“其每次賣淫之后都會給他發(fā)一個笑臉的表情，代表賣淫一次”“祝志祥讓其加了鄧洪偉的微信，讓其每做一個客人就發(fā)一個笑臉的表情給鄧洪偉，是對賬用的”。賣淫女借由社交網絡向祝其祥發(fā)送微笑表情時，就已經完成了“賣淫一次”的信息傳達。又如潘益軍幫助犯罪分子逃避處罰案中，“被告人潘益軍多次在得知公安機關接警后，即通過微信發(fā)送表情包的形式向郎某通風報信，幫助開設賭場的犯罪分子郎某等人逃避處罰”。而放哨的人發(fā)送特定表情包時，開設賭場的郎某就獲得了“警察馬上要來的”信息傳遞⑥。如將此案換置在傳統(tǒng)賣淫案件環(huán)境中，記錄賣淫次數(shù)需要賬本計數(shù)：放哨消息需要電話或短信層層傳遞，甚至通風報信一次只能完成點對點的報訊，而借由網絡平臺做聯(lián)合平臺，放哨人可以瞬間達成點對面的消息匯報。因此，以符號語言作為一種特殊的意思溝通方式是當下互聯(lián)網共同犯罪的故意推定的一大壁壘。

三、網絡環(huán)境下意思聯(lián)絡程度和方式的重構

網絡環(huán)境背景下互聯(lián)網語言與傳統(tǒng)表意語言的對比表征出信息社會交流形態(tài)的多樣性，而這種多樣性也對意思交互的載體和途徑產生了新的影響。如前所述，一方面互聯(lián)網的群聊、群發(fā)功能使得意思聯(lián)絡不再局限于點對點的現(xiàn)實交接狀態(tài)，另一方面自然人借由互聯(lián)網隱匿在社交平臺昵稱之后，鏈條式上下游犯罪中的行為人可能對彼此的身份互不知曉。這種匿名網狀交流的方式既影響了意思聯(lián)絡的程度，又影響了意思聯(lián)絡的方式5。傳統(tǒng)的犯罪共同說要求行為人之間的共同故意完全一致，意思聯(lián)絡的狀態(tài)必須完全一樣;部分犯罪共同說也要求二人以上的共同故意內部有重合的部分，即意思聯(lián)絡須得有同樣的地方;后期客觀主義立場的行為共同說盡管并不要求數(shù)人必須具有共同實現(xiàn)犯罪的意思聯(lián)絡，但也要就實施行為具有意思聯(lián)絡2。在最低限度下的意思聯(lián)絡里，也要求以個人聯(lián)系為基礎建立意思聯(lián)絡。而這種二人聯(lián)系，通常以點對點聯(lián)系以及同一空間為紐帶。但互聯(lián)網社交平臺以及諸多網站的建立，使得這種交互性對現(xiàn)代人的交流溝通方式產生了深遠的影響，互聯(lián)網亞文化的流變使得網絡空間內的表情包語言、網絡熱門流行語成為網絡上人盡皆知的意會語言符號。也因此造就了以互聯(lián)網為平臺，實施共同犯罪的犯罪參與人之間的意思聯(lián)絡的方式程度展現(xiàn)出了極大的改變。

為了使基于互聯(lián)網條件演變的新型網絡共同犯罪得到妥善的解決，在考慮互聯(lián)網特殊性以及維持我國《刑法》第25條規(guī)定的共同故意這一共犯構成要件要素的基礎上，應當對意思聯(lián)絡作出新的理解，使其滿足共同故意的需要，從而劃定網絡共同犯罪的邊界。

（一）意思聯(lián)絡程度的緩和：故意層級的選擇

我國《刑法》第25條規(guī)定了共同犯罪是指二人以上共同故意，傳統(tǒng)理論將共同拆解為共同行為和共同故意，分別歸入客觀要件和主觀要件中。這就要求，行為人不僅需要意識到自己不是一個人在實施犯罪行為，而是和犯罪同伙一起實施。再者行為人還需要和犯罪團伙就整個犯罪計劃實施共謀。我國刑法學者高銘暄教授指出：“共同犯罪人認識到自己和他人相互配合共同實施犯罪”，就是承認犯罪參與人需要共同性，且這種共同性需要被認知。在這種解讀程度上，共同性中包含的共同行為和共同故意應在同一位階內被探討，也就是客觀上的行為共同性和主觀上共同的意思聯(lián)絡具有同等性。外在的行為共同可以通過犯罪參與人的實行行為進行判定，主觀上的意思聯(lián)絡雖然包含心理性共識，但這種心理性共識是以各方的共同認知而存在，因此也是心理認識的外在客觀化表達。對意思聯(lián)絡的緩和也就意味著對于故意層級的再解讀，在雙客觀要素的共同性需求下，使用要素疊加的思辨方式對意思聯(lián)絡程度的選取更具有說服性。

德國刑法將故意分為三個等級，即：蓄意（第一級直接故意，Absicht？）、直接故意（第二級直接故意direkterVorsatzoder-dOLusdirectus）、間接故意（bedingterVorsatzoderdOLusdirectus），在以上三個等級的劃分中，一級故意通常含有目的性的寓意，行為人追求構成要件情狀的實現(xiàn)，并且希望通過他的舉止能引發(fā)這種實現(xiàn)，那么就可以認定這個行為人具有第一級的故意，即有目的地加以追求的事件是行為人行為的主要結果。

二級故意通常是指“確定性認識的故意”作為故意的形式。如果行為人認為實現(xiàn)該構成要件情狀是它所采取的舉止的必然結果，那么，他便具有了第二級的故意。在這個意義上，第二級的故意通常和我國刑法理論中的“明知”一詞的含義非常接近，即明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果。存在質疑的點在于：明知的認識結果都包括哪些要素，是指行為人必須認識到結果是危害社會的，還是只要認識到結果，而該結果被普遍評價為危害社會的即可。當下我國通說認為：明知作為符合規(guī)范的構成要件要素而言，只要行為人認識到了作為判斷基礎或者判斷資料的事實，原則上就應當認定行為人認識到了符合規(guī)范的構成要件要素的事實。即行為人具備了明知所要求達到的條件2259，第三級別的故意（也稱間接故意）通常被理解為“有條件的故意”，與一級二級故意相比，三級故意在認識因素上并沒有確信，而只是以為結果發(fā)生有具體的可能性。簡言之，間接故意并不要求以目標為導向的欲望（wOLlen）。

因此，為了達到意思聯(lián)絡緩和的目的，在互聯(lián)網共同犯罪的場景下，考慮意思聯(lián)絡是否存在時，應當將最低限度設為二級故意，也就是說，如果蓄意這一特征無法判斷時，至少應當包含直接故意，也就是明知。但顯然還是存在問題：如果僅僅以這種揣測對方心理展開行動，同時這種瞬時間完成不清晰的溝通就能認定雙方就某一實行行為達成共識，是否有極度擴張?zhí)幜P范圍的嫌疑。于是需要考慮以下問題：在何種場合下行為人之間具有二級故意的意思聯(lián)絡即可，在何種場合下還需要一級故意的意思聯(lián)絡才行。這便是選擇哪種符號語言與故意層級匹配的問題。

（二）意思聯(lián)絡方式的緩和：符號語言的選擇

在人與人的溝通過程當中，人們可以根據(jù)對方的面部表情、語速、聲音、語調以及手勢動作判斷其所處的心理狀態(tài)。通常這種溝通方式被劃分為三種：口頭溝通、書面溝通以及非語言溝通阿。在網絡成為主要溝通橋梁的當下，書面溝通也進一步得到了發(fā)展。表情包等符號語言作為一種圖像化的非語言的視覺交流符號，在更短的時間內呈現(xiàn)出豐富的含義，交流者可以直接進入到對方的情感世界中獲知對方給予的信息。因此，在網絡社交中表情符號被非常廣泛地運用。

符號語言的傳播過程通常由“編碼”和“解碼”兩部分構成。傳播人在未展開傳播時對想傳遞的某種信息作出解碼，然后依照特定的文化語境，將表達含義融入表情，最后采用特殊的形式對社群內的人展開傳播。進一步，在以互聯(lián)網為平臺的網絡共同犯罪中，符號語言因上述這種特性也被賦予了作為意思聯(lián)絡媒介的這一功能。表現(xiàn)在曹帥、張成祥等詐騙案中，即：曹帥等人需要一個不易被偵查的暗號完成賣淫次數(shù)的統(tǒng)計，對此需求進行解碼，繼而對“完成賣淫一次并獲得收入”這一信息按照賣淫窩點的約定俗成進行編碼，將此信息融合在“微笑”表情中，然后對它進行傳播使用。當整個賣淫團伙對“發(fā)送微笑表情就表示賣淫一次”這一特殊信息均已了解后，賣淫女給曹帥等人發(fā)送微笑表情，曹帥即可獲知賣淫女成功賣淫一次的信息。

多元感官化的視覺傳達成為網絡社交的一大特征，無論是基于平常交互而采用的表情包、emoji⑧還是在特定社群中流傳的暗號，都成為網絡社交背景下無法回避的一種特殊語言。當這種特殊語言被犯罪分子拿來做規(guī)避偵查風險的道具時，應當對以符號語言作為意思聯(lián)絡媒介作出相應的規(guī)制。由此，對于網絡社交背景下的互動群態(tài)，宜將符號語言分為兩類進行不同的探討。即：無約定的符號語言和有約定的符號語言。

1.無約定的符號語言

通常為了使某目的在傳播中擁有最大化的傳播范圍，人們更偏向于用視覺修辭的方式來對傳播媒介加工。一方面使以文字語言或圖像語言作為媒介達到視覺效果或進行視覺上的理解認知，另一方面是在圖像的基礎上輔以語言文字等m。例如在微信社交中，發(fā)送“呲牙笑”表情，接收者瞬間就可以意會對方給予的善意和傳遞的情緒。這種不需要特別加以注解、社會普遍能理解的語言符號即為本文所指無約定的符號語言。

無約定的符號語言的范圍涵蓋了以一般人標準作為判斷依據(jù)的情況，無需特別約定，就可以解碼該符號指代的含義。這里通過一起民事糾紛佐以闡釋：承租方租賃期滿后，面對出租方多次提醒、提出加租意愿時，既不表示繼續(xù)承租，也不表示搬離涉案房產，只是回復了一個“太陽”的微信moji表情。這個表情符號在出租方看來即為對加租的認可，而承租方提出了反對意見，因此對出租房提出訴訟⑨。該案件二審法官經審理，支持了出租方的訴求，判定應當認定承租方同意按照加租后的標準繼續(xù)承租。這也說明，判決書支持了這種無約定的符號語言作為表意的有效性、傳遞簡單意思的準確性。

2.有約定的符號語言

有約定的符號語言一般產生在特定社群的環(huán)境中。無論是基于網絡環(huán)境而聚集在一起的社群還是某固定物理空間聚居地的社群，因其長期交往的特質，從而產生了因風俗而依存的某些話術。而這種解碼和編碼就是對特定內容指代的約定。因其符號內涵常常不為外人所明知的特性，這種約定之后存在特殊含義的符號語言更加明顯活躍于犯罪活動中。如在楊昱衡、張宇危險駕駛一案中”。該飆車團伙均默認“今晚炸街”的意思就是轟油門、轟排氣，“炸隧道”是隧道內急加油的意思。通常情況下我們認為炸街、炸隧道含有爆破的意思，而這個符號表情并不能令一般人聯(lián)想到飆車行為，因此只有在特定的團伙中，才會產生這種獨特的解碼和編碼行為。當一個符號語言表露出不具有它被大眾所了解的特質時，不能直接認為該符號無意義，僅當無人定義、無社群情況下，個人獨做這種編碼的情況下，才能認為這種符號語言沒有約定，不能有效傳遞其行為人的意思和意志。

需要澄清的一個問題是，當符號語言被約定含有某種特定意思的時候，并不意味這種約定存在唯一性和獨占性的特征。不同社群對于同一符號可能存在不同的解讀，因此有約定的符號語言之特定含義通常僅對社群內的人產生預先設定的效力。

四、對網絡共同犯罪的具體演證

我國《刑法》第25條規(guī)定了共同犯罪，剖析其構成要件可以明確共同故意的必要性，意思聯(lián)絡應當為共同故意構成不可或缺的一項主觀構成要件要素。在尋求片面共犯理論作為解決無意思聯(lián)絡或默示意思聯(lián)絡困境的出路未果后，當認定我國共犯的構成仍需犯罪參與人的意思聯(lián)絡，此為認定共犯構成的基礎點。前述提出，意思聯(lián)絡作為一項主觀構成要件要素是共同故意中必不可少的一部分，因此當各個犯罪參與人之間被證明具有意思聯(lián)絡時，就可以推定其具有共同故意。而當犯罪行為人以互聯(lián)網為平臺實施共同犯罪行為時，意思聯(lián)絡的方式和程度的顯性特征大多已消解在互聯(lián)網發(fā)展變遷的特性中，通常不容易被偵查到。

當?shù)湫偷墓餐缸镅葑兂蔀榛ヂ?lián)網犯罪時，在維持我國刑法第25條關于共同故意的條件下，對意思聯(lián)絡的緩和理解可以如下作出新的公式解讀，這樣更有利于細致地劃定互聯(lián)網共同犯罪關系的邊界。

（一）兩個判定公式的提出

1.第一級直接故意+無約定的符號語言=存在意思聯(lián)絡。當犯罪參與行為人為臨時起意糾結而成的犯罪團伙或并非存在一定規(guī)章制度、層級分明的犯罪團伙時，其內部溝通如采取社會一般人也能理解的符號語言做意思傳遞的媒介，在這基礎上，如犯罪嫌疑人實行行為時具有帶目的性的故意，即前文論述的一級故意，即可認定該犯罪行為人之間存在意思聯(lián)絡。即，第一級直接故意+無約定的符號語言=存在意思聯(lián)絡。

將行為人的主觀行為目的限定在第一級直接故意這一層級，即行為人須有明顯的、包含目的性傾向的故意，在這基礎上，如果行為人之間表意傳遞的媒介為無約定的符號語言，就可以認定行為人之間存在意思聯(lián)絡，繼而認定行為人具有共同故意。在犯意明顯表示的意思聯(lián)絡案件中，需要行為人達到蓄意的故意程度才可以。

2.第二級直接故意+有約定的符號語言=存在直接故意。當犯罪參與行為人并非臨時起意，而是長久廝混在一起的固定犯罪團伙或者雖然為松散的團伙關系，但領頭人就某暗號代指何種行為做了規(guī)定，在實施犯罪行為的過程中，參與的行為人只要知道暗號、符號代指何種情況，并依然實施被分配的實行行為，就可以認定實施行為的犯罪參與人之間具有意思聯(lián)絡。即，第二級直接故意+有約定的符號語言=存在直接故意。

當行為人之間存在或可能存在社群關系，同時基于這種群落關系對某些符號語言的特殊解讀，當犯罪參與的行為人對其他行為人的表意存在明知的認知程度即可判定二人之間存在意思聯(lián)絡。在犯罪參與人為同社群成員，存在約定、犯罪參與人可以毫無障礙讀懂對方隱晦詞語下表達的真實目的的犯意表示及接收的情況下，行為人只需要具有明知的故意即可認定存在具有意思聯(lián)絡的共同故意。

值得注意的是，兩項公式內存在一定的交叉性和不可替代性。當各個行為人之間已經就犯罪方式、手段、目的等達成決議，并以互聯(lián)網平臺為媒介，約定好某符號語言為某含義時，犯罪參與人的故意需達到明知及其以上。換言之，第二項公式中第二級直接故意為最低要求，如行為人具有強烈目的的犯罪蓄意時，可替代本項公式中對故意的要求。即有約定的符號語言為前置必要條件，故意的層級為可替代條件。

通常情況下，即使犯罪行為人是借助互聯(lián)網平臺完成團伙之間的犯罪共謀，其共同故意并不理所當然藏匿于暗號或表情符號下，也未必具有上述疑難點，無法認定。本文所指需借助符號語言及故意層級認定意思聯(lián)絡是否存在的方式僅限定于傳統(tǒng)表述中無法證實的一小部分共同犯罪案件。僅當各個犯罪參與人借由互聯(lián)網做意思聯(lián)絡的媒介，雙方以網絡符號語言做意思傳遞的工具，并借此完成犯罪或隱匿罪證或組織望風等犯罪行為時，且在此類案件中，意思聯(lián)絡的推定無法按照固有的證據(jù)存在形態(tài)認定。上述情況為本文公式的嵌套規(guī)制。申言之，下述兩項公式并非放之四海而皆準的模板，僅當前述類型案件存在的情況下，對意思聯(lián)絡的采納應以此為認定法則。

（二）案例的效力證成

案例一中，劉昊和王雷二人顯然并未就吳昊偷拿紅酒茶葉一事進行充分的共謀，二人僅以微信為聯(lián)絡媒介，王雷最后給劉昊的回復也僅僅發(fā)送了一個微信表情?！癘K表情包”是否可以認定為二人達成共識，這一點給盜竊合意的意思聯(lián)絡造成了舉證的困難。分析本案可得知：首先，王雷一開始就在無權管理的條件下盜竊了三箱紅酒。其次，劉昊要求王雷交付紅酒時，王雷表示只能給其鑰匙。于是劉昊告知王雷：如果王雷鑰匙拿得晚，就撬開庫房自己拿，王雷回復“OK表情”。在這一連串行為中，劉吳和王雷就盜竊行為一事的犯意聯(lián)絡于微信上完成了前述合意的五個步驟，在最后一步合意的反饋階段，王雷采用了微信ok表情作為應允的表示。按照社會一般人標準，這種被大眾廣為贊同的符號標志就成為王雷和劉昊達成意思聯(lián)絡的媒介。因此，只要王雷在發(fā)出這個表情時認識到：“我發(fā)送的0k表情具有同意的意思，而這個表情無需提前約定，就可以被隨機接收到這個表情的人獲知我信息傳遞的內涵。”同樣，劉吳在收到這個k表情時認識到：“王雷并沒有就發(fā)送表情作出提前約定，因此0k表情意思就是他對我發(fā)出消息的認可?！痹俅危瑹o論是王雷或是劉昊，在動手拿紅酒和茶葉時，二人均知道這些東西歸他人所有，但仍然行事。因此不難得出結論：王雷并劉昊二人就盜竊紅酒一行為之故意為第一級蓄意的直接故意，同時，二人在溝通是使用了無約定的符號語言作為意思表達傳播的媒介，從而達成意思聯(lián)絡的合意。故可認定二人為盜竊罪的共犯。

案例二中，根據(jù)我國刑法對共同犯罪的規(guī)定，孫飛、孫孝和單大偉之間就組織工作人員、開設賭場、謀取不正當利益一事上存在合意，此三人構成共同正犯毫無疑問。華某作為該賭場負責抽取莊風款并統(tǒng)計抽頭漁利金額的幫助人員，卻未受到偵查機關和檢察機關的調查，這顯然存在疑點。華某在該組織及其下設賭場內，并非組織外圍人員，其工作行為涉及抽取款項、統(tǒng)計款項收人、向單某匯報抽頭金額等行為，同時華某就約定好的何種表情符號為多少數(shù)額一事存在應然的認知，應當認定華某于該賭場能正當運轉、并完成非法盈利數(shù)額統(tǒng)計一事上存在不可磨滅的貢獻，因此華某理應被作為同案犯對待。華某可能存在疑問的地方正是能否以其發(fā)送的代表抽頭的微信表情作為其有單大偉等人具有犯罪意思聯(lián)絡的證據(jù)。根據(jù)上述論證，華某作為一開始就參與在賭場內的知情人員，顯然對單大偉及其同伙從事賭博一事明知存在故意，而其遵循團伙約定，以約定好的微信表情作為非法盈利次數(shù)的標記，正是前文所述，特定的社群內部以約定好特定的符號語言作為意思聯(lián)絡的媒介，映射在本案中，華某以該特定微信表情與孫飛、單大偉等人存在意思聯(lián)絡，而其對孫飛、單大偉等人從事的非法經營活動又存在明知的故意，因此應當認定華某為本案開設賭場罪的共同犯罪人之一，宜以開設賭場罪的幫助犯對其定罪量刑，而非使其成為法外漏網之魚。

五、結語

我國《刑法》第25條規(guī)定共同犯罪為“二人以上共同故意犯罪”，根據(jù)我國共犯理論的通說，該刑法條文可拆解為二人以上、共同故意、共同犯罪三部分。因此傳統(tǒng)刑法理論模型下，行為之間應當存在，也必須存在就犯罪為中心的意思聯(lián)絡，如此方可符合刑法條文規(guī)定的共同犯罪滿足的條件。當下我國互聯(lián)網技術發(fā)展日新月異，網絡犯罪通常由共同犯罪的形式出現(xiàn)。然而網絡共犯通常借由互聯(lián)網及時廣泛、匿名以符號語言的便捷，給偵查和審查階段中是否存在意思聯(lián)絡就帶來了巨大的困難。本文對意思聯(lián)絡方式和程度的緩和從四個方面入手作出新的理解。第一，意思聯(lián)絡的程度的緩和可以分為第一級直接故意和第二級直接故意的認定，即含有目的性的蓄意和明知這兩方面。第二，意思聯(lián)絡方式的緩和可以分為無約定的符號語言和有約定的符號語言這兩方面。以上述四方面為基礎，提出兩項證明存在意思聯(lián)絡的公式。其中，公式一為固定公式，具有不可替代性，行為人就犯罪故意至少應當達到明知的程度，而此處的符號語言是作為傳統(tǒng)犯罪合意的網絡變異體呈現(xiàn);公式二中第二級直接故意具有被替代性，明知是這個層級故意的最低要求。當行為人同時具有約定好的符號語言以及明顯目的的犯罪故意時，是本項公式的理想化模型。當行為人無法判定是否具有蓄意故意時，可以退而求其次判斷行為人是否具有明知的故意。因前置條件已設定為須有約定的符號語言，因此故意的層級應為明知及其以上?；谇笆龈黜椧c以及上述兩個公式的提出，應當能使基于互聯(lián)網條件演變的新型網絡共同犯罪中的意思聯(lián)絡問題得到妥善的解決。

注釋：

①長春市二道區(qū)人民法院（2018）吉0105刑初202號刑事判決書。

②蘇州市姑蘇區(qū)人民法院（2019）蘇0508刑初602號刑事判決書。

③南通市通州區(qū)人民法院（2016）蘇0612刑初290號刑事判決書。

④國家網信辦公布自2017年10月1日起施行《互聯(lián)網跟帖評論服務管理規(guī)定》。規(guī)定：落實實名制要求、配合有關主管部門依法開展監(jiān)督檢查工作，提供必要的技術、資料和數(shù)據(jù)支持。

⑤浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院（2019）浙0110刑初508號刑事判決書。

⑥浙江省武義縣人民法院（2017）浙0723刑初426號刑事判決書。

⑦Absicht一詞通常含有“目的”的含義，因此第一級直接故意通常含有于目的性故意的意思。參見[德]耶塞克、魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第358頁。

⑧Emoji由1998年日本設計師栗田穰崇所設計，原為日文詞匯，是一種由圖形和文字組合的表情符號。我們常用的微信表情如哭笑、齜牙笑等均為emoji表情。

⑨廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2019）粵0306民初9304號民事判決書。

①2020年1月27日17時5分許，在新型冠狀病毒疫情期間，被告人楊昱衡在“跑山小分隊”微信群發(fā)出“要不約一波炸街？”，邀約他人一起飆車，被告人張宇在當日17時55分許回復“晚點出來蹦”、“我去拿前途”，被告人楊昱衡隨即回復“蹦蹦蹦”。隨后被告人楊昱衡駕駛經改裝的鄂A×xxxx黑色大眾高爾夫GTI轎車（懸掛臨時牌照）、被告人張宇駕駛臨牌灰色前途K50轎車，伙同肖某2、王某、喻某1各自駕駛車輛從本市和諧大道出發(fā)超速行駛，被告人楊昱衡、張宇在湖團山隧道行駛時為追求刺激，相互追逐競駛，隨意變道、超速并行，超過限定時速100%以上。參見湖北省武漢東湖新技術開發(fā)區(qū)人民法院（2020）鄂0192刑初415號刑事判決書。

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