張振東

摘 要：2021年11月19日，首屆中國網(wǎng)絡(luò)文明大會發(fā)布了新時代網(wǎng)絡(luò)文明建設(shè)的十件大事，充分展示了《法治社會建設(shè)實施綱要（2020—2025年）》發(fā)布以來，我國在網(wǎng)絡(luò)等社會重要領(lǐng)域法治社會建設(shè)取得的成果。但是，成效顯著的背后，對于網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)使用方面的法律規(guī)制仍處于空白。通過裁判文書檢索，發(fā)現(xiàn)“爬蟲”相關(guān)民事領(lǐng)域案由占“爬蟲”領(lǐng)域全部案由的比重超過80%，逐漸走入公眾視野的網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)正在不斷地對公益保護發(fā)起挑戰(zhàn)。因此，對于個人信息保護、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)保護、反不正當(dāng)競爭等領(lǐng)域探索針對網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)侵害公共利益的行為提起民事公益訴訟勢在必行。

關(guān)鍵詞：民事公益訴訟 網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù) 個人信息保護 知識產(chǎn)權(quán)保護 賠償責(zé)任統(tǒng)籌

一、網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的應(yīng)用與滋生的問題

網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的廣泛使用集中于以下的五個方面：一是搜索引擎抓取數(shù)據(jù)。搜索引擎平臺利用爬蟲技術(shù)對有更新的網(wǎng)站頁面進行數(shù)據(jù)的爬取、搬回，再需要的數(shù)據(jù)進行篩選、整理。二是爬取需要的專業(yè)數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計，如：天眼查。三是出行類軟件利用爬蟲技術(shù)進行搶票。四是整合數(shù)據(jù)信息進行比較，如：比價平臺、返利平臺會針對淘寶、京東、拼多多等平臺同類商品的價格進行數(shù)據(jù)比對。五是爬取個人、企業(yè)信息，通常多應(yīng)用于黑灰產(chǎn)業(yè)。網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)廣泛存在于以上工作場景的使用中，且使用中往往會突破Robots這一行業(yè)“道德”協(xié)議。超越允許的范圍使用爬蟲技術(shù)過度爬取、使用數(shù)據(jù)，將會造成社會資源的浪費，網(wǎng)絡(luò)空間秩序、社會經(jīng)濟秩序的失衡，個人信息、商業(yè)秘密的泄露，甚至嚴(yán)重侵害公共利益。

二、不正當(dāng)使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)涉嫌違反的法律規(guī)范

對于網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的正當(dāng)使用均需要同時具備兩個條件，即：信息已經(jīng)公開和經(jīng)同意或者被授權(quán)，除此以外均構(gòu)成爬蟲技術(shù)的不正當(dāng)使用?，F(xiàn)行法律制度下對于公民權(quán)益的保護主要有以下三個方面：

（一）數(shù)據(jù)法益保護方面

主要為破壞計算機信息系統(tǒng)、非法侵入機算機信息系統(tǒng)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等罪名涉及的數(shù)據(jù)法益內(nèi)容保護。如，探索云盤插件案件[1]，違法行為人利用“探索云盤搜索”插件，將百度云盤內(nèi)的數(shù)據(jù)資源爬取到自己網(wǎng)站盈利的行為違反網(wǎng)絡(luò)安全法，構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。需要注意的是，此處并不以是否盈利作為犯罪構(gòu)成要件，也不以實際使用為標(biāo)準(zhǔn)，而是爬取的信息僅需要滿足未公開且未經(jīng)授權(quán)或同意即罪名成立。此外，根據(jù)最高人民檢察院公布的第 35 號指導(dǎo)案例來看，智能手機也屬于刑法中數(shù)據(jù)法益保護的計算機系統(tǒng)范疇。

（二）個人信息保護方面

主要條款為《中華人民共和國民法典》第111條，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條、第44條，《中華人民共和國刑法》第253條，《中華人民共和國電子商務(wù)法》第31條，《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》第32條及剛施行的《中華人民共和國個人信息保護法》。如，杭州魔蝎數(shù)據(jù)科技有限公司、周某、袁某售賣公民個人信息非法獲利3000萬元[2]，咼某興利用編寫爬蟲腳本等技術(shù)手段侵入、獲取計算機系統(tǒng)內(nèi)存儲的僅涉及到個人信息的數(shù)量約1500萬余條[3]，兩起案件均是違反了爬蟲技術(shù)正當(dāng)使用的必備條件。

（三）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益保護方面

主要條款為《中華人民共和國著作權(quán)法》第49條及《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定的涉及對作品、商業(yè)秘密禁止突破技術(shù)措施進行復(fù)制、傳播、披露、使用的相關(guān)內(nèi)容。如，北京易查無限信息技術(shù)有限公司與于某利用爬蟲技術(shù)爬取復(fù)制、下載、存儲文字作品到其服務(wù)器中[4]符合內(nèi)容的實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)并以廣告方式獲益構(gòu)成侵犯著作權(quán)。

三、多角度切入民事公益訴訟的可行性分析

通過提起民事公益訴訟追究公益損害責(zé)任，能夠有效地實現(xiàn)對違法行為人的追究問責(zé)，可以有效制止違法行為，實現(xiàn)檢察機關(guān)的辦案價值，增強人民群眾幸福感、獲得感、安全感。針對不合法的使用爬蟲技術(shù)行為探索提起民事公益訴訟，可以把握好以下幾個切入點：

（一）個人信息保護角度

個人信息安全保護領(lǐng)域涉及信息主體的人格身份權(quán)利和財產(chǎn)安全權(quán)利，例如不滿十四周歲未成年人的個人信息等其他敏感信息甚至還會關(guān)系到自然人的人身安全，如，陳某利用黑爬蟲軟件查詢客戶的負(fù)債情況后繼續(xù)實施其他行為構(gòu)成敲詐勒索罪一案[5]。對于個人信息保護，無論網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)是非法侵入和合法用戶的越權(quán)，都侵犯了不特定公民的個人信息安全，損害了公共利益。

《中華人民共和國個人信息保護法》的第70條對個人信息處理者違法處理個人信息，侵害眾多個人權(quán)益的情形對檢察機關(guān)設(shè)定了公益訴訟程序;《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》的第85條、第90條、第96條第2項分別對檢察機關(guān)處理案件線索時應(yīng)當(dāng)立案的條件、終結(jié)案件或支持起訴的情形、直接提起民事公益訴訟的情形進行了規(guī)定。檢察機關(guān)針對因網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)侵害眾多個人信息權(quán)益的情形提起民事公益訴訟，立案應(yīng)以是否嚴(yán)重侵害社會公共利益為標(biāo)準(zhǔn)并且應(yīng)當(dāng)同時參照刑事立案標(biāo)準(zhǔn)。準(zhǔn)確把握、界別公益與私益，如針對特定少數(shù)個體個人信息權(quán)益受到侵害的情形，法律賦予了私益救濟的權(quán)利，能夠通過私益訴訟全面有效實現(xiàn)權(quán)利救濟的，則不宜以檢察公益訴訟介入。同時，在辦案中，注意圍繞高檢院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國個人信息保護法〉推進個人信息保護公益訴訟檢察工作的通知》明確的個人信息保護重點范圍，突出對涉及眾多敏感個人信息，兒童、婦女、殘疾人等特定群體，教育、養(yǎng)老、醫(yī)療等民生領(lǐng)域損害國家利益或社會公共利益案件的重點監(jiān)督辦理。

（二）商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)保護角度

1.商業(yè)秘密保護視角。商業(yè)秘密是企業(yè)的核心資產(chǎn)，且侵害商業(yè)秘密的行為成本低、收益高并普遍存在發(fā)現(xiàn)難、舉證難、審理難的特點?！跋闾m素”技術(shù)秘密案[6]1.59億元經(jīng)濟損失賠償款，標(biāo)志著我國進入商業(yè)秘密強保護時代。該案明確了侵權(quán)公司法定代表人的連帶責(zé)任，對于商業(yè)秘密侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額，在相關(guān)司法解釋沒有直接規(guī)定的情況下，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》的第20條第2款之規(guī)定進行計算，在主觀方面盡最大可能、最大限度地去降低判賠數(shù)額的隨意性，確保公平正義目的的實現(xiàn)。法院依法將該案中涉嫌犯罪的線索移送公安機關(guān)，推進了民事侵權(quán)救濟與刑事犯罪懲處的銜接。檢察機關(guān)辦理探索辦理侵害商業(yè)秘密案件民事公益訴訟時，可以該案為指引。

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第9條對傳統(tǒng)商業(yè)秘密的保護范圍進行了擴大;《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》更進一步對被告侵權(quán)使用商業(yè)秘密的認(rèn)定范圍進行了擴大。司法解釋加大了對商業(yè)秘密權(quán)利人的司法保護力度，對司法實踐中的一些爭議問題進行了明確，同時大幅度降低了侵犯商業(yè)秘密罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。因此，檢察機關(guān)對于網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)侵犯商業(yè)秘密的案件更容易取證，也更容易從刑檢部門獲取案件線索。

2.著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)保護視角。為填補法律規(guī)則的局限性與滯后性，提高知識產(chǎn)權(quán)保護工作的法治化水平，嚴(yán)格貫徹落實習(xí)近平總書記強化知識產(chǎn)權(quán)全鏈條保護精神要求，《中華人民共和國商標(biāo)法》與《中華人民共和國著作權(quán)法》《中華人民共和國專利法》已于2019年、2020年陸續(xù)修訂完善后施行;2020年最高人民法院亦發(fā)布了《關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》《關(guān)于依法加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度的意見》等司法解釋性質(zhì)文件進一步加大知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益保護的力度。

隨著《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要（2021—2035年）》的印發(fā)，我國社會主義法治的不斷發(fā)展、完善，知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系逐步建立健全，知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)方面的執(zhí)法、司法工作得到了支撐與保障，司法實踐中對侵犯知識產(chǎn)權(quán)違法行為的打擊力度得到加強。如今年北京法院公布的2020年度知識產(chǎn)權(quán)司法保護典型案例：“網(wǎng)絡(luò)爬蟲非法抓取電子書”犯侵犯著作權(quán)罪案[7]。通過本案可以看出：若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容提供者打破技術(shù)的中立性，非法利用爬蟲技術(shù)對不特定他人享有著作權(quán)的內(nèi)容進行數(shù)據(jù)爬取，并將爬取到的內(nèi)容上傳至互聯(lián)網(wǎng)公開，違反《中華人民共和國著作權(quán)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等法律對著作權(quán)的復(fù)制、發(fā)行、傳播等方面權(quán)益保護內(nèi)容之規(guī)定，構(gòu)成侵犯著作權(quán);若通過廣告流量等其他方式進行營利，情節(jié)嚴(yán)重的將會被追究相關(guān)刑事責(zé)任。檢察機關(guān)在探索辦理爬蟲技術(shù)侵犯著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域民事公益訴訟案件時，要突破傳統(tǒng)辦案思維，針對不正當(dāng)使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)抓取數(shù)據(jù)資源這一新型行為手段的“非法性”進行充分論證，借鑒該案中對侵權(quán)作品對比鑒定檢材提取形式、手段及鑒定結(jié)論合法性認(rèn)定等方面的經(jīng)驗作法。

（三）反不正當(dāng)競爭角度

數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展使市場經(jīng)濟下的競爭方式更具多樣性、科技性，不斷迭代更新的技術(shù)手段對市場經(jīng)濟競爭機制、市場經(jīng)濟秩序的保護帶來更大的風(fēng)險隱患。不正當(dāng)使用爬蟲技術(shù)構(gòu)成的不正當(dāng)競爭案件頻頻發(fā)生。如，360平臺未經(jīng)百度平臺允許，違反Robots協(xié)議抓取百度旗下網(wǎng)站平臺內(nèi)數(shù)據(jù)資源的不正當(dāng)競爭案;后百度平臺又因超過必要的限度使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)抓取、使用大眾點評平臺內(nèi)的用戶點評內(nèi)容，本質(zhì)性替代大眾點評平臺服務(wù)的不正當(dāng)競爭行為被判賠300余萬元[8]。又如，我國第一例公共數(shù)據(jù)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭案——“螞蟻金服案”[9]中，企查查從全國企業(yè)信用公示系統(tǒng)上抓取螞蟻微貸年度報告中的清算信息行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

大數(shù)據(jù)時代的不正當(dāng)競爭方式更具多樣性，檢察機關(guān)探索網(wǎng)絡(luò)爬蟲領(lǐng)域不正當(dāng)競爭民事公益訴訟時，應(yīng)充分理解使用具有統(tǒng)領(lǐng)作用、填補法律漏洞積極作用的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第2條內(nèi)容。在具體個案辦理中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)競爭本身的結(jié)構(gòu)、功能、特性來認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為，對于該法第二章概括列舉以外的確屬違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的行為進行調(diào)整，關(guān)于商業(yè)道德認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)問題，可以參考山東食品與馬達(dá)慶一案[10]的民事裁定書中的釋法說理內(nèi)容進行探索。同時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合使用被稱作“互聯(lián)網(wǎng)專用條款”的《反不正當(dāng)競爭法》第12條相關(guān)內(nèi)容規(guī)定，避免辦理網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)等其它涉及互聯(lián)網(wǎng)案件時因使用該條款內(nèi)容就應(yīng)當(dāng)排除適用第2條內(nèi)容規(guī)定的片面認(rèn)識，要實現(xiàn)“1+1>2”的現(xiàn)實效果[11]，以最大程度發(fā)揮檢察機關(guān)維護市場經(jīng)濟公平競爭秩序的職責(zé)效能。

（四）其他損害公共利益視角

提起民事公益訴訟的核心在于侵害了公共利益事實的認(rèn)定。對于利用爬蟲技術(shù)干擾了被訪問網(wǎng)站的正常運營、給被訪問網(wǎng)站運維造成了很大的負(fù)擔(dān)、極大擠占了普通用戶的資源和權(quán)益等行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成對社會公共利益的侵害。例如，搶票軟件、輿情監(jiān)測平臺、比價App等，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)也給予充分關(guān)注。

四、檢察機關(guān)面臨的現(xiàn)實困難與建議

（一）損害認(rèn)定、調(diào)查取證等方面

檢察機關(guān)在提起民事公益訴訟時，是以“公益訴訟起訴人”的身份參加訴訟來進行履職的，依據(jù)的是民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)使用領(lǐng)域的案件案情復(fù)雜、技術(shù)性高、專業(yè)性強，檢察機關(guān)針對預(yù)期的訴求進行調(diào)查取證則會非常困難。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第6條與《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第35條雖然規(guī)定了檢察機關(guān)調(diào)查搜集證據(jù)的權(quán)利，但是沒有配備相應(yīng)的強制措施手段，對于保障措施也僅是規(guī)則第45條規(guī)定的向同級人大報告、向同級紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)通報、通過上級檢察機關(guān)向其主管機關(guān)通報三種方式。當(dāng)行政機關(guān)、當(dāng)事人不配合調(diào)查取證時，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)規(guī)則的第34條靈活應(yīng)對?！拌b定意見、專家意見”則提供了很好的解決思路。對于網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)領(lǐng)域侵害公益的技術(shù)手段架構(gòu)、造成的損失計算都可以尋求權(quán)威專家及專業(yè)鑒定機構(gòu)尋求意見，以此作為提起民事公益訴訟的關(guān)鍵證據(jù)，同時靈活運用三種保障方式促進調(diào)查取證。此外，規(guī)則并沒有對調(diào)查取證的期限予以限制，檢察機關(guān)探索辦案時應(yīng)充分領(lǐng)會規(guī)則文字背后的邏輯，從而針對問題思考出積極的應(yīng)對方式。

（二）懲罰性賠償訴訟請求依據(jù)

懲罰性賠償制度是一種特殊形式的民事責(zé)任，目前食藥品安全領(lǐng)域、生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域已對懲罰性賠償進行了探索，但是針對網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)使用領(lǐng)域的探索還處于空白。檢察機關(guān)擬對侵害個人信息行為、侵害商業(yè)秘密、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益行為、不正當(dāng)競爭行為提起民事公益訴訟時能否要求懲罰性賠償？“香蘭素”技術(shù)秘密案已經(jīng)為檢察機關(guān)提供了相對成熟的探索經(jīng)驗，可將之視為風(fēng)向標(biāo)。建議檢察機關(guān)參照《探索建立食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度座談會會議紀(jì)要》中的相關(guān)內(nèi)容與《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020-2025）》中提出的關(guān)于積極探索公益訴訟案件的范圍，不斷完善公益訴訟法律制度，探索建立民事公益訴訟懲罰性賠償制度等精神指示要求，在與法院充分溝通、交流的基礎(chǔ)上，參照懲罰性制度在食品安全領(lǐng)域的應(yīng)用，努力探索推廣因不正當(dāng)使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)造成公共利益遭受侵害情形下民事公益訴訟案件中的應(yīng)用。

（三）刑事、行政、公益賠償責(zé)任統(tǒng)籌

針對因不正當(dāng)使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)致使公共利益遭受侵害的侵權(quán)行為人進行處罰時，應(yīng)當(dāng)使其承擔(dān)的刑事、行政、公益賠償責(zé)任過罰相當(dāng)。檢察機關(guān)辦理案件時可以適用“一案三查”，統(tǒng)籌平衡相關(guān)法律責(zé)任，綜合運用有效追責(zé)方式依據(jù)《中華人民共和國民法典》第187條之規(guī)定，侵權(quán)行為人承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任后，并不影響其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，且在賠償不能時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先承擔(dān)民事責(zé)任。但如果行政處罰、刑事追訴能夠全面實現(xiàn)修復(fù)公益目標(biāo)時，則不必另行提起民事公益訴訟主張民事賠償。當(dāng)行政處罰、刑事追訴不足以實現(xiàn)保護公益之目的時，或者該違法犯罪行為造成的侵害結(jié)果及危險難以量化并可能繼續(xù)擴大的時候，可以在人大的監(jiān)督和法院的支持下，通過民事公益訴訟合理確定公益修復(fù)責(zé)任，同時需兼顧其執(zhí)行能力，保障監(jiān)督效果。

[1] 參見江蘇省揚州市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院刑事判決書，（2019）蘇1091刑初157號。

[2] 參見浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院刑事判決書，（2020）浙0106刑初437號。

[3] 參見山東省青島市李滄區(qū)人民法院刑事判決書，（2019）魯0213刑初144號。

[4] 參見上海市浦東新區(qū)人民法院刑事判決書，（2015）浦刑（知）初字第12號。

[5] 參見重慶市永川區(qū)人民法院刑事判決書，（2020）渝0118刑初322號。

[6] 參見最高人民法院民事判決書，（2020）最高法知民終1667號。

[7] 參見京法網(wǎng)事：《發(fā)布|2020年度北京法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護十大案例》，北京市高級人民法院微信公眾號https：//mp.weixin.qq.com/s/dvmoNnHuNX3jwKO20ZiHMA，最后訪問日期：2021年11月20日。

[8] 參見上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書，（2015）浦民三（知）初字第528號。

[9] 參見浙江省杭州市中級人民法院民事裁定書，（2019）浙01民轄終1307號。

[10] 參見最高人民法院民事裁定書，（2009）民申字第1065號。

[11] 參見陳兵：《互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為法律適用疑難問題及完善》，《法治研究》2021年第6期。

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