王文匯 胡彬素

摘要：隨著亞文化的發(fā)展與商標市場定位的變化，亞文化元素被廣泛運用于商標中，該類商標評審標準的完善已經(jīng)成為實踐中亟待解決的問題。在以《商標法》的“不良影響”條款以及《商標審查審理指南》為主要評審法律依據(jù)的背景下，通過對與亞文化元素相關的25份商標評審文書的分析，發(fā)現(xiàn)目前亞文化元素商標的評審機理及其缺陷，故建議從亞文化元素商標與其商品或服務的整體性出發(fā)，將審查標準解釋為“網(wǎng)絡時代一般社會公眾心理的認同與接受程度”，并對“貶損”的含義進行擴充。

關鍵詞：亞文化元素;商標;不良影響;評審標準

中圖分類號：F27文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.07.029

1問題的提出

隨著我國社會文化生活的逐漸豐富，公眾對于不同文化也有了更加包容的心態(tài)，更愿意接受新思想、新文化，這為亞文化營造了良好的發(fā)展環(huán)境。與此同時，商標也逐漸演化為市場經(jīng)濟領域文化交流與溝通的載體。為了獲取競爭優(yōu)勢，商標注冊申請人常常通過將亞文化元素融入商標標志設計，以此傳達亞文化的理念與價值，從而依托文化提升產(chǎn)品的附加價值，使商標所依托的產(chǎn)品或服務獲得相關群體的認同。但亞文化畢竟不同于主流文化，難免會與社會弘揚的主流價值觀發(fā)生矛盾與沖突，因此，亞文化元素商標的出現(xiàn)進一步加劇了經(jīng)營者市場經(jīng)濟利益、相關群體文化消費需求與社會公共利益的失衡。

如何完善亞文化元素商標的審查機制，促進商標領域亞文化的良性發(fā)展，平衡商標利益鏈上申請者、消費者、社會公眾等多元主體的利益，促成文化與價值共識與知識產(chǎn)權文化的多元發(fā)展，已經(jīng)成為當下商標領域知識產(chǎn)權文化治理的重要話題，對于亞文化元素商標的評審標準的完善也已經(jīng)成為實踐中亟待解決的問題。

2當下亞文化元素商標的評審依據(jù)

我國現(xiàn)行《商標法》中與對含有亞文化元素的商標的評審標準有關的條款只有《商標法》第10條第1款第（8）項，即“不良影響”條款;其余的規(guī)范性文件中對此的相關規(guī)定有國家知識產(chǎn)權局所發(fā)布的《商標審查審理指南》中的相關規(guī)定，但是這些規(guī)定的邊界模糊、可操作性低，在法律適用中易被進行擴大化解釋，并不足以應對亞文化對商標文化秩序的沖擊。

《商標審查審理指南》中將“不良影響”界定為了“標志的文字、圖形或者其他構成要素具有貶損含義，或者該標志本身雖無貶損含義，但由該申請人注冊使用，易對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響”，并指出應當“考慮標志的構成要素及其指定的商品和服務”。對于“貶損”含義的具體認定，現(xiàn)行法律規(guī)范中并未有過多的解釋。

《商標審查審理指南》將對“不良影響”的審查認定標準界定為“根據(jù)公眾日常生活經(jīng)驗，或者辭典、工具書、權威文獻，或者相關領域人士的通常認知”，并指出應當參考申請人的主觀意圖、使用方式、社會影響。《商標審查審理指南》更將審查標準的時間范圍框定在“以審理時的事實狀態(tài)為準”。

現(xiàn)行法律規(guī)范中并沒有直接針對亞文化元素的商標的具體的審查標準，因此對于含有亞文化元素的商標的審查，大多依靠《商標法》的“不良影響”條款以及《商標審查審理指南》的相關規(guī)定，而相關規(guī)定中的審查標準仍然存在不合理之處：

第一，商標標志的構成要素以及其指定的商品或服務應當作為認定亞文化元素商標具有不良影響的直接審查要素，而不應作為參考要素、輔助要素。與主流文化不同，亞文化是一種偏向小眾性的文化，往往只被某類群體所理解，而與其他群體之間形成認知隔閡。而亞文化元素商標的亞文化含義的表現(xiàn)往往就要依托于特定的商品與服務之上，因此商標標志的構成要素以及其指定的商品或服務應當作為認定亞文化元素商標是否具有不良影響的直接審查要素。

第二，審查認定標準不應只局限于“公眾日常生活經(jīng)驗、辭典、工具書、權威文獻”。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境已然成了亞文化成長、發(fā)展的搖籃，對于亞文化元素商標的審查認定標準，不能只局限于實體生活中的生活經(jīng)驗與工具書中的認知，更要將“網(wǎng)絡時代大眾心理的認同與接受程度”納入審查標準之中。

3亞文化元素商標的評審機理——基于25份評審文書的實證研究

3.1以無差別的整體性駁回為主要方式

以“老司機”商標為例，“老司機”一詞現(xiàn)多用于調(diào)侃之意，其貶義色彩與程度早已大大降低，且在現(xiàn)實生活中，一般只有將“老司機”用于成人用品的商標時，才容易使人聯(lián)想到其本意。但在檢索到的關于“老司機”的商標評審文書中，僅1份申請類別為“皮革皮具”的商標獲得了“予以初步審定”的評審結果，其余申請類別為“啤酒飲料”“運輸工具”“科學儀器”“通訊服務”等的商標卻均被駁回注冊申請，而絕大多數(shù)被駁回的申請類別與“老司機”的本意毫不相關。且商標評審文書中說明的駁回理由均為“用在指定產(chǎn)品上易產(chǎn)生不良影響”，卻并沒有結合具體的申請類別指明為何會產(chǎn)生不良影響。因此，就商標評審文書看來，商標評審委員會對于亞文化元素商標的評審并沒有對其事實中的情感色彩以及結合申請類別進行考慮，而是以無差別的整體性駁回為主要方式。

3.2對于主流文化中使用廣泛的亞文化元素商標更傾向于其本意

以“叫個鴨子及圖”“綠茶”“草”這3個商標為例，這3個商標的主要特征均為其在亞文化環(huán)境中雖然有格調(diào)較低且具有“貶損”的含義，但其在主流文化中依然使用非常廣泛且其主流文化含義難以被替代。因此，該3個商標均被予以維持或予以初步審定。商標評審委員會在“叫個鴨子及圖”的商標評審文書中說明了“鴨子”的通常含義是指一種家禽，按照社會公眾的通常理解，并不能從“叫個鴨子”的文字中解讀出超出其字面本身的其他含義，因此一審法院認為“叫個鴨子”格調(diào)不高，并不能等同于社會公眾的一般認知，所以該商標使用在指定服務上并未產(chǎn)生不良影響。因此可以看出，對于主流文化中使用廣泛的亞文化元素商標，商標評審委員會的評審標準為“社會公眾的通常理解”，更易傾向于其本意。

3.3由第三人提出無效宣告請求的比例偏低且效果不明顯

在研究的25份商標評審文書中，由第三人提出訴爭亞文化元素商標具有不良影響且要求對其進行無效宣告的僅有4例，占比16%，且僅有50%的成功率。而亞文化元素的意義往往處于動態(tài)變化之中，某一個商標的元素往往在不知不覺間就被賦予了亞文化含義，從而使得其無法繼續(xù)在某一產(chǎn)品或服務類別上繼續(xù)使用，否則其亞文化含義會使其的使用具有“貶損”效果，繼而侵犯到某一群體的利益而產(chǎn)生不良影響。

且由第三人提出無效宣告請求的成功率僅有50%，一方面在于由自然人提出相關申訴的比例為75%，說明絕大多數(shù)的無效宣告請求均由自然人發(fā)現(xiàn)并提出，自然人在對“不良影響”的取證和舉證等方面具有一定程度的劣勢，因此其請求不易得到支持;另一方面在于商標評審委員會對亞文化元素商標的審查標準更傾向于社會公眾的普遍理解，因此單人提出的請求沒有有力的證據(jù)支持往往缺乏代表性，難以得到商標評審委員會的支持。

4亞文化元素商標評審標準完善

4.1將亞文化元素商標置于相關商品或服務的環(huán)境中進行審查

亞文化元素商標的亞文化含義的表現(xiàn)往往就要依托于特定的商品與服務之上才得以顯現(xiàn)，因此亞文化元素商標所指定的商品或服務應當作為認定亞文化元素商標是否具有不良影響的直接審查要素。有些亞文化元素僅僅憑借其字面含義往往難以認定其具有不良影響，但其依托在某類商品或服務中，則會產(chǎn)生某些負面影響。

4.2審查標準不單是“相關領域公眾的一般認知”，更應是“網(wǎng)絡時代一般社會公眾心理的認同與接受程度”

亞文化元素“熟女”的商標評審文書中，商標評審委員在說明該商標不具有不良影響時提出“我國公眾對‘熟女’的含義并未形成普遍認知”，亞文化元素商標“MLGB”的商標評審文書中同樣提出“難以證明該含義已為社會公眾所廣為認知”，對亞文化元素商標的審查以一般社會公眾的認知為標準;但是在“綠茶”商標的評審文書中，提出“上述文字作為爭議商標不致誤導相關公眾的認知”，此處卻使用的是“相關領域公眾的認知”為標準，因此現(xiàn)在商標評審委員會對于亞文化元素商標的審查標準存在不一致、不統(tǒng)一的情況。亞文化元素商標雖說只使用于特定的商品或服務上，但是其面向的卻是社會公眾。即使并非作為亞文化元素商標依附的商品或服務的使用主體的社會公眾，也應當具有評判該商標的亞文化元素是否具有不良影響的權利，因此，亞文化元素商標的評審標準首先應當以“一般社會公眾的認知與心理認可、接受程度”為準。

網(wǎng)絡環(huán)境是亞文化發(fā)展的重要載體，在網(wǎng)絡技術飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)普及程度大幅提升、網(wǎng)絡流行語大范圍普及的情況下，亞文化元素的商標評審標準更應結合網(wǎng)絡環(huán)境，即以“網(wǎng)絡時代一般社會公眾心理的認同與接受程度”為準。

4.3對于“貶損”含義的具體內(nèi)容應當加以擴充

《商標審查審理指南》中對“不良影響”的界定使用了“貶損”一詞?！百H損”意為“貶低損毀”，但對于亞文化元素商標具備何種要素才為“貶損”，《指南》中并未有進一步的規(guī)定。目前對于“貶損”含義的界定，大多依靠商標評審委員會的自由裁量，主觀性較強且標準不夠統(tǒng)一，因此對于“貶損”含義的具體內(nèi)容應當進行擴充。

日本《商標法》第4條第1款第（7）項規(guī)定：“可能損害公共秩序或善良風俗的商標屬于不能進行商標注冊的商標。”日本的《商標審查基準》對該項做了進一步解釋，指出相關商標即本身為不道德的、淫穢的、歧視性、令人不可接受或憎惡的文字或圖形，以及商標本身雖無前述情形，但如果使用于指定商品或服務時，則違反社會公共利益或一般道德觀念。日本法中的前述規(guī)定與我國《商標審查審理指南》中的相關規(guī)定較為類似。

美國《蘭哈姆法》第1052條a款規(guī)定了包含不道德、欺騙或誹謗性內(nèi)容;或含有對生者或死者、機構、信仰或國家象征有貶損或引起錯誤聯(lián)想的內(nèi)容，或包含使之蒙受鄙視或破壞其名譽的內(nèi)容的商標申請，不得在主注冊簿上獲得注冊。這便是美國法對于“貶損”含義的列舉性規(guī)定。而關于“機構、信仰與國家象征”的相關商標不得注冊為商標的相關規(guī)定在我國《商標法》第10條中已有規(guī)定，因此我國《指南》中的“貶損”含義不應包括“機構、信仰與國家象征”。

“貶損”含義偏向于情感，而亞文化元素根據(jù)情感色彩大致可分為貶義、中性和善意調(diào)侃。貶義色彩即可用美國法中的“不道德、欺騙或誹謗性內(nèi)容”進行解釋，中性亞文化元素多應當根據(jù)其使用的商品或服務來判定其情感色彩，如果構成對他人（包括自然人、法人）的侮辱、破壞他人名譽的，即該亞文化元素商標當然構成“不良影響”。因此，對于《指南》中亞文化元素商標的評審標準中的“貶損”含義可以解釋為“具有不道德的內(nèi)容、構成欺騙或誹謗的或者構成對他人（包括自然人、法人）的侮辱、破壞他人名譽等具有貶義情感偏向的”。

4.4亞文化元素商標的審查與商標的知名度無關

在亞文化元素商標的評審文書中，許多申請者會在申請理由中寫明“商標經(jīng)使用多年已經(jīng)具有一定的知名度”。但亞文化元素商標是否具有知名度，是否已經(jīng)投入使用多年，與其亞文化含義是否會產(chǎn)生不良影響，是否能被一般公眾所接受無關，即使一個商標已經(jīng)注冊甚至成為馳名商標，仍有可能因為其亞文化含義產(chǎn)生的不良影響被撤銷。因此，不能以商標使用多年、具有一定知名度為由對抗亞文化元素商標的亞文化含義無法為一般公眾所接受的事實。

5結語

具有獨特精神主張和價值取向亞文化對青年學生的吸引與影響逐漸趕超社會主流文化，與亞文化有關的產(chǎn)業(yè)也逐漸興起，但與之伴生的則是社會觀念與法律制度的相對滯后。亞文化元素商標評審標準的不完善一方面壓抑了亞文化正面價值表達，另一方面也讓危害社會文化秩序、挑戰(zhàn)公眾道德底線的不良文化進入市場。完善相關的評審標準只是亞文化法律治理的一小步，在去封閉化、全球化的浪潮中，如何借力亞文化的發(fā)展，提升國家文化軟實力，是我們必須直面和重視的問題。

參考文獻

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