吳超琪

隨著貝利和米恩斯1932 年提出著名的“兩權(quán)分離”公司理論和公司治理現(xiàn)代化、跨國公司不斷壯大發(fā)展，在現(xiàn)代公司的組織結(jié)構(gòu)中兩權(quán)愈加獨(dú)立分離，公司機(jī)關(guān)分化局面形成，公司經(jīng)營管理權(quán)由股東會過渡到董事會，即公司治理經(jīng)營從股東會中心主義逐漸轉(zhuǎn)成董事會中心主義。我國公司法明確規(guī)定股東會（本文不區(qū)分股東會與股東大會）是我國公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)。而在學(xué)界，不論是我國臺灣地區(qū)還是大陸地區(qū)，都認(rèn)為股東會是公司絕對的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。

秉承股東會中心主義的立法模式，與現(xiàn)代商事活動不斷發(fā)展的公司實(shí)踐相抵牾，公司法沒有擺脫股東會中心主義的陳舊基調(diào)，與實(shí)踐中流行和現(xiàn)實(shí)的董事會作為公司治理運(yùn)營中心相脫節(jié)?；诖?，學(xué)界也一直主張股東會中心主義的立法模式應(yīng)該向董事會中心主義轉(zhuǎn)變。在此基礎(chǔ)之上，董事責(zé)任的立法和研究需要配套相應(yīng)立法模式的轉(zhuǎn)變，進(jìn)行董事責(zé)任相關(guān)的梳理；而目前我國董事責(zé)任的承擔(dān)主要模糊的地方在于董事主體的不明晰和不確定。

一、董事責(zé)任概述

1.董事責(zé)任之基本概念

依據(jù)我國《公司法》，董事是由股東會選舉產(chǎn)生的，負(fù)責(zé)執(zhí)行股東會決議、對外代表公司并享有公司經(jīng)營決策權(quán)的常設(shè)機(jī)構(gòu)中的成員。董事與公司的關(guān)系不論是基于大陸法系委任關(guān)系理論，或是普通法系信托關(guān)系說，最終在董事上設(shè)定的義務(wù)卻基本一致——忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。

我國《公司法》對此在148 條和149 條對注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)作出了明確規(guī)定。法條的基本結(jié)構(gòu)為“構(gòu)成要件—法律后果”，即主體違反其設(shè)定的義務(wù)需要承擔(dān)責(zé)任。董事在商業(yè)活動中，違反公司法對其預(yù)設(shè)的義務(wù)，即應(yīng)承擔(dān)預(yù)設(shè)的法律后果。董事責(zé)任根據(jù)其承擔(dān)責(zé)任的對象主要分為對公司的責(zé)任、對股東的責(zé)任和對第三人的責(zé)任。

2.董事責(zé)任追責(zé)模糊之主體原因

董事責(zé)任的追責(zé)路徑在司法實(shí)踐中常常顯得模糊，盡管注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)兩者存在明顯的理論區(qū)別，但在實(shí)踐中，一方面由于商事活動的復(fù)雜性和實(shí)踐中各類行為的紛雜交融，另一方面，裁判文書的篇幅限制和我國的裁判文書中對于論證說理部分歷來較為薄弱，導(dǎo)致了董事責(zé)任追責(zé)的路徑往往只用簡單的“背離董事忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)”搭建。加之盡管忠實(shí)義務(wù)一般以客觀標(biāo)準(zhǔn)作為判斷，但注意義務(wù)之履行難以客觀判斷，常需要輔之以主觀判斷，這也導(dǎo)致了董事責(zé)任追責(zé)的路徑模糊。

在中國商事實(shí)踐中，家族式企業(yè)和公司盛行。公司治理的高管在身份上具有多重性，董事的身份不獨(dú)立，其責(zé)任難以論理確定。這讓法官在進(jìn)行法律適用的過程中也難以用翔實(shí)、確定的理論和論證去完成精準(zhǔn)的法律適用的判斷。

3.董事責(zé)任厘清之出路

董事責(zé)任承擔(dān)路徑的厘清需要理論的精細(xì)化，以此來幫助法官精確地進(jìn)行司法適用和判斷。于前所論，董事主體的多樣性和復(fù)雜性在實(shí)踐中委實(shí)存在，而且對于法官司法產(chǎn)生了極大的困擾。厘清董事責(zé)任須在董事主體上進(jìn)行精細(xì)化的分類和討論。

董事主體類型的不同在商事實(shí)踐中暗示說明了其公司地位、權(quán)力、收益等各方面的不同。盡管仍然將其稱之為董事，并且在違反董事義務(wù)，承擔(dān)董事責(zé)任的邏輯圈內(nèi)進(jìn)行責(zé)任的分配，但是不同的主體之間已然突破對董事的定義邊界，甚至與公司法和其他法律賦予的責(zé)任主體角色相交融。故此，在先暫擱厘清董事責(zé)任任務(wù)的基礎(chǔ)上，對董事主體類型的劃分和研究對于董事責(zé)任整體理論框架構(gòu)建和司法實(shí)踐的裁判指引都有重要的作用與意義。

二、董事主體類型

1.公司經(jīng)營中董事之定位

公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離是現(xiàn)代化公司的一大優(yōu)點(diǎn)也是其特征。但在公司實(shí)際的商事運(yùn)作中，股東大會和董事會往往無法經(jīng)常召開，原屬于股東大會決議之事項(xiàng)往往只限于法律規(guī)定之內(nèi)，未被規(guī)定股東大會行使之事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由董事會行使但董事會又難以召開，這就讓股東大會與董事會陷入尷尬的境地。如法律或公司章程均無明文規(guī)定應(yīng)經(jīng)由董事會決議之事項(xiàng)，似乎也不一定能排上董事會議程，多也是以報(bào)告處理。法律有明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)由董事會決議的，例如，《公司法》第四十七條規(guī)定的制定年度財(cái)務(wù)報(bào)表、利潤分配方案和提名與解聘經(jīng)理等，須經(jīng)董事會或股東大會討論的議案。通常由控制董事及經(jīng)理負(fù)責(zé)提案，按法定要求也都會現(xiàn)提請總經(jīng)理與董事長批示，因此該二人便成為公司實(shí)質(zhì)中擬定經(jīng)營政策的核心角色。再當(dāng)法律與公司章程無明文規(guī)定時(shí)，公司日常之大小事務(wù)均由董事和經(jīng)理依照職權(quán)決定。這也即“董事會”中心主義。

2.董事主體類型分類之必要

我國《公司法》第三十七條第二款規(guī)定，股東會行使選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事的職權(quán)?！豆痉ā返谝话偎氖鶙l規(guī)定公司違反相關(guān)規(guī)定選舉、委派董事的，該選舉、委派或者聘任無效。這在成文法上明確了我國法律規(guī)定的董事的途徑僅限股東會選任，并且違反法定任職資格而選舉、委派董事的行為系屬無效，也即我國公司法對董事范疇的界定奉行形式主義。但形式主義的董事選任和定義難以涵括存在選任瑕疵的董事與非為董事但為董事行為者，更毋論參照董事責(zé)任追究實(shí)際控制公司行為者責(zé)任。

盡管我國實(shí)際的公司商事運(yùn)作中董事會中心主義盛行，且我國公司治理中股東的高度集權(quán)現(xiàn)象明顯，控股股東或?qū)嶋H控制人更是通過各種方式操縱董事會及董事，時(shí)常使得董事會或董事淪為公司治理中的提線木偶，但《公司法》仍然忽視公司治理需求上的本質(zhì)差異，將分權(quán)控制結(jié)構(gòu)強(qiáng)制嵌套在所有公司權(quán)力配置中，造成公司治理規(guī)制失當(dāng)與遲滯缺憾。在公司法與公司治理相脫節(jié)的狀態(tài)下，加之前述我國公司商事實(shí)踐有其文化背景帶來的特殊性，董事責(zé)任的追究路徑難以完善。故對于董事主體進(jìn)行類型化有相當(dāng)之必要：一來促進(jìn)公司治理的合規(guī)化，使前述公司治理的權(quán)力架構(gòu)問題得到處理；二來對公司法修改進(jìn)行立法建議，解決公司法與我國公司治理需求脫節(jié)和強(qiáng)行嵌套的脫節(jié)問題；如此還可以指導(dǎo)司法實(shí)踐中法官適用法律難以在董事責(zé)任上形成邏輯自洽的難題。

三、域外經(jīng)驗(yàn)與出路

1.董事主體之域外經(jīng)驗(yàn)

現(xiàn)代商事制度濫觴于西方，因此解決我國公司治理需求與法律相脫節(jié)的問題應(yīng)將目光落到發(fā)源處，汲取先行者的經(jīng)驗(yàn)。西方國家的公司權(quán)力配置格局在公司商事實(shí)踐的發(fā)展中表現(xiàn)出從股東會中心主義向董事會中心主義的轉(zhuǎn)型，但各國公司法實(shí)踐卻演化出不同的董事會角色定位，其中典型便是美國單層制和德國雙層制的兩種監(jiān)督角色。

其中，美國單層制下，美國特拉華州1899 年《普通公司法》通過“除非本法或公司設(shè)立章程另有規(guī)定，公司業(yè)務(wù)和事務(wù)均應(yīng)在董事會管理或在董事會指導(dǎo)下進(jìn)行”正式宣告董事會中心主義的確立，此后1950 年《美國示范公司法》規(guī)定“所有公司權(quán)力應(yīng)當(dāng)由董事會行使或在它的許可下行使，公司業(yè)務(wù)和事務(wù)也應(yīng)當(dāng)在它的指導(dǎo)下經(jīng)營管理，但上述一切均應(yīng)受公司設(shè)立章程明示限制的約束”。明文確立了董事監(jiān)督者的角色定位。

而在德國公司制度中的董事會則分化為行監(jiān)事職責(zé)的董事與行管理職責(zé)的董事，行監(jiān)視職責(zé)董事由行管理職責(zé)董事選聘并受其監(jiān)督，負(fù)責(zé)公司日常事務(wù)管理；后者由股東選舉產(chǎn)生，行公司經(jīng)營戰(zhàn)略制定和實(shí)施的經(jīng)營權(quán)。與此形成了董事監(jiān)督者和管理者的雙層角色定位。

總之，雖然美國和德國分別探索出不同的董事會組織形式，但是都保持著董事會中心主義模式的大概構(gòu)架——董事會進(jìn)行公司日常事務(wù)之管理，而股東會僅在法律或章程授權(quán)范圍內(nèi)行使其規(guī)定的公司權(quán)力。

2.司法困境之國內(nèi)出路

首先，我國在法律的繼受上更偏向大陸法系的法典和體系化，在公司法的立法中亦表現(xiàn)出了統(tǒng)一立法的思路。在為保持統(tǒng)一的邏輯和體系上卻忽視了有限責(zé)任公司和股份有限公司在公司治理需求上的重大差異，并且規(guī)則間相互妥協(xié)，造成盡管上市公司是現(xiàn)代商事活動的主體但其規(guī)范卻相當(dāng)分散。其董事責(zé)任反而難以形成統(tǒng)一的邏輯和體系，不如將體系化的思維目光聚焦于責(zé)任的構(gòu)建上，將有限責(zé)任公司和股份有限公司進(jìn)行分別立法，形成大體系架構(gòu)的公司法典。

其次，在公司法典中全面確立董事會中心主義的治理模式。董事會中心主義其實(shí)早已被學(xué)者發(fā)現(xiàn)成為我國公司權(quán)力結(jié)構(gòu)變遷的結(jié)果，這也和世界上的公司治理變化潮流相符合?，F(xiàn)行公司法所構(gòu)建的分權(quán)控制已然收效甚微，既然董事會中心主義終與我國公司商事實(shí)踐相契合，因而應(yīng)當(dāng)被納入立法考慮中。

此外，既然董事會中心主義已然被確立，那么董事制度應(yīng)當(dāng)重新被構(gòu)建。主要包括在董事義務(wù)的再厘清、董事會制度的梳理，包括：再確定忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)的內(nèi)涵外延，以此來確定違反義務(wù)的董事責(zé)任；融造董事責(zé)任的體系，包括對董事主體的劃分、董事責(zé)任的類型化和對相關(guān)請求權(quán)沖突的法律解釋。

在董事責(zé)任的構(gòu)建中，筆者建議在董事責(zé)任的主體上進(jìn)行劃分，以此來厘清形式董事和實(shí)質(zhì)董事之責(zé)任，在公司治理中明確董事之定位，以董事責(zé)任的完全體系化構(gòu)造和梳理作為公司法立法的立法思路。

四、結(jié)語

股東會中心主義與董事會中心主義的爭論伴隨現(xiàn)代商業(yè)的互通、借鑒和全球貿(mào)易的不斷深入，從公司濫觴的英美蔓延到中國，我國學(xué)術(shù)界的通說認(rèn)為我國公司法采取股東會中心主義。但是，從我國公司法的明文規(guī)定看，股東會與董事會各自行使公司決策之權(quán)力和執(zhí)行股東會決策之權(quán)力，這一模式應(yīng)該屬于職權(quán)法定主義。但公司職權(quán)法定主義，導(dǎo)致我國司法實(shí)踐產(chǎn)生諸多疑難問題。學(xué)界呼吁公司法立法的理論基礎(chǔ)和模式從股東會中心主義轉(zhuǎn)為董事會中心主義，以此順應(yīng)和解決目前實(shí)踐中的法律與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)而產(chǎn)生的問題。在此基礎(chǔ)上，本文對董事責(zé)任這一部分中的董事主體類型在汲取國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行討論，從董事的主體類型上厘清董事責(zé)任承擔(dān)的邊界問題。但對于董事會中心主義為立法基礎(chǔ)的未來公司法新法，仍然需要對董事會的職權(quán)邊界和董事義務(wù)進(jìn)行理論上的討論，以此完善整個立法邏輯，為公司法內(nèi)在邏輯的自洽繼續(xù)在理論上進(jìn)行完善和補(bǔ)充。