邢斌文

黨的十九大報(bào)告提出：“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威。推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法?！?1)習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時(shí)代中國特色社會主義偉大勝利》，人民出版社2017年版，第38-39頁?！巴ㄟ^立法實(shí)施憲法”的憲法實(shí)施路徑使得“依憲立法”的重要性逐漸凸顯，(2)參見翟國強(qiáng)：《依憲治國：理念、制度與實(shí)踐》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第140-178頁；胡弘弘：《依憲立法的再思考:“由法律規(guī)定”之憲法實(shí)施》，載《政法論叢》2021年第3期，第26-36頁。從立法過程的視角出發(fā)探尋法律合憲性基礎(chǔ)的生成機(jī)制就成為實(shí)踐中無法回避的問題。長期以來，“起草法律必須以憲法為依據(jù)”一直是全國人大及其常委會在立法工作中強(qiáng)調(diào)的重要原則。(3)參見田紀(jì)云：《田紀(jì)云文集·民主法制卷》，中國民主法制出版社2016年版，第235頁。類似表述亦可參見喬石：《喬石談民主與法制》(下)，人民出版社、中國長安出版社2012年版，第450頁。無論是2006年頗具爭議的《物權(quán)法》草案“違憲風(fēng)波”還是2018年諸多學(xué)者針對《監(jiān)察法》草案合憲性提出的質(zhì)疑，都從不同角度證明了依據(jù)憲法起草法律的重要性。近年來，隨著法律解釋學(xué)和立法法理學(xué)的發(fā)展，我國法學(xué)界對于法律草案的憲法意義也日漸重視，相關(guān)研究主要體現(xiàn)在以下五個(gè)方面：第一，注重從立法背景資料的角度研究展開憲法釋義研究，注重立法背景資料在法律解釋中的功能。(4)參見王云清：《立法背景資料在法律解釋中的功能與地位——英美的司法實(shí)踐及其對中國的鏡鑒》，載《法學(xué)家》2019年第1期，第72-86頁。第二，注重從法律草案的合憲性控制問題，特別是針對法律草案審議過程中合憲性控制的可能性與方法方面展開討論，特別是法律草案審議過程中合憲性控制的程序、方法和判斷標(biāo)準(zhǔn)。(5)參見陳玉山：《法律案合憲性審查的程序、事項(xiàng)與方法》，載《環(huán)球法律評論》2020年第1期，第72-82頁。第三，以法律草案為分析對象展開法律草案的合憲性分析，進(jìn)而試圖影響實(shí)際立法工作。(6)《物權(quán)法》《監(jiān)察法》在立法過程中，學(xué)界對法律草案的合憲性討論頗多，在此不再一一列舉。第四，從立法公開的角度，分析立法說明理由的功能與價(jià)值。(7)參見張婷：《立法理由說明的民主功能與制度建構(gòu)》，載《環(huán)球法律評論》2019年第4期，第131-148頁。第五，從立法者的“立法能力”出發(fā)，揭示“起草能力”的內(nèi)涵和重要性。(8)參見宋方青：《立法能力的內(nèi)涵、構(gòu)成與提升以人大立法為視角》，載《中外法學(xué)》2021年第1期，第167頁。但是，憲法如何影響法律起草活動(dòng)，卻始終沒有細(xì)致的研究。正如朱學(xué)磊博士所言：“在法律起草和審議階段，憲法的作用尚不明確。”(9)朱學(xué)磊：《弱司法審查是中國實(shí)施憲法的蹊徑嗎——“合憲性審查工作體系化”的提出》，載《政治與法律》2019年第4期，第140頁。雖然在立法程序中，充分的審議對法律草案質(zhì)量的有效提高，在很大程度上糾正法律草案送審稿存在的各種問題(包括合憲性方面存在的問題)，但如果能夠在法律起草階段就嚴(yán)格依據(jù)憲法確定草案的內(nèi)容，則可以更為有效地提高立法質(zhì)量，進(jìn)一步從源頭上確保法律內(nèi)容的合憲性，避免相關(guān)憲法爭議的出現(xiàn)，同時(shí)也為合憲性審查工作的推進(jìn)創(chuàng)造條件。莫紀(jì)宏教授指出：“依憲立法是合憲性審查的邏輯基礎(chǔ)?！?10)莫紀(jì)宏：《依憲立法原則與合憲性審查》，載《中國社會科學(xué)》2020年第11期，第93頁。那么應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步追問的是：憲法文本是如何影響法律起草活動(dòng)的？在回答這一問題的基礎(chǔ)上才可能進(jìn)一步分析現(xiàn)有機(jī)制存在的不足，分析憲法爭議出現(xiàn)的原因，為推進(jìn)法律的合憲性審查工作提供某種參考?？d于《全國人大常委會公報(bào)》的法律草案說明是重要的立法背景資料，法律草案起草部門會根據(jù)需要在法律草案說明中作出相應(yīng)的憲法判斷，即援用憲法文本或者從憲法層面對法律(包括有關(guān)法律問題的決定)草案中的相關(guān)問題進(jìn)行闡釋說明和分析認(rèn)定。(11)根據(jù)翟國強(qiáng)研究員的觀點(diǎn)，憲法判斷有廣義和狹義之分，廣義的憲法判斷是指“關(guān)于憲法的判斷”，“對案件事實(shí)從憲法學(xué)角度作出分析和認(rèn)定”，“也可以說是一種‘憲法推理’或‘憲法論證’”。而狹義的憲法判斷是通過憲法審查程序作出的具有法效力的判斷。參見翟國強(qiáng)：《憲法判斷的原理與方法：基于比較法的視角》，清華大學(xué)出版社2019年版，第2頁。本文采用廣義的概念。這些憲法判斷為本文觀察和分析憲法如何影響法律起草活動(dòng)提供了重要線索。

一、憲法文本對法律起草活動(dòng)的拘束：必要與可能

法律草案并不是合憲性審查的對象，但“法律草案符合憲法”構(gòu)成了法律合憲性的前提和基礎(chǔ)。憲法文本如何影響法律起草活動(dòng)，直接關(guān)乎法律草案合憲性基礎(chǔ)的形成，而這一問題可以從以下兩個(gè)角度進(jìn)行分析：首先，法律起草活動(dòng)的性質(zhì)具有濃厚的公權(quán)力意涵，應(yīng)當(dāng)受到憲法拘束；其次，在法律草案提交立法機(jī)關(guān)審議之前，存在著法律拘束起草活動(dòng)的制度空間。

(一)法律起草活動(dòng)接受憲法拘束的必要性

起草法律草案即在相關(guān)立法工作啟動(dòng)后，由相關(guān)主體起草法律條文的活動(dòng)。從立法程序的角度來看，立法過程包括提出法律案、審議法律案、表決和通過法律案以及公布法律若干環(huán)節(jié)?！读⒎ǚā返?4條規(guī)定：“提出法律案，應(yīng)當(dāng)同時(shí)提出法律草案文本及其說明，并提供必要的參閱資料。 ”因此，法律起草作為法律案的組成部分，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)提案主體向立法機(jī)關(guān)正式提出法律案之前完成。從我國的立法實(shí)踐來看，法律起草活動(dòng)具有濃厚的公權(quán)力意涵，應(yīng)當(dāng)受到憲法的拘束。

第一，從法律草案起草部門的性質(zhì)上來看， 相關(guān)公權(quán)力機(jī)關(guān)牽頭起草法律是公權(quán)力行使的表現(xiàn)，這一行為應(yīng)當(dāng)受到憲法拘束。在我國的立法實(shí)踐中，正式的法律草案的起草工作由相關(guān)公權(quán)力機(jī)關(guān)組織進(jìn)行，依據(jù)憲法起草法律體現(xiàn)了公權(quán)力機(jī)關(guān)對憲法的尊重。雖然我國《立法法》第14條、第15條、第26條、第27條規(guī)定了多元的立法提案主體，除了相關(guān)公權(quán)力機(jī)關(guān)可以提出法律案外，全國人大代表、全國人大常委會組成人員也可以聯(lián)名向全國人大及其常委會提出法律案，但從1982年至今，由全國人大代表聯(lián)名提出的法律案沒有一件被列入全國人大或常委會會議議程。(12)參見武增主編：《中華人民共和國立法法解讀》，中國法制出版社2015年版，第86-87頁。列入全國人大及其常委會議程的法律案全部由委員長會議、全國人大專門委員會、國務(wù)院、國家監(jiān)察委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、中央軍委等公權(quán)力機(jī)關(guān)提出。(13)目前《立法法》雖然沒有賦予國家監(jiān)察委員會提出議案的權(quán)力，但2021年修正后的《全國人民代表大會組織法》第16條和第29條賦予了國家監(jiān)察委員會向全國人大及其常委會提出議案的權(quán)力，國家監(jiān)察委員會已經(jīng)牽頭起草了《政務(wù)處分法》《監(jiān)察官法》等法律草案。參見《十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃》，載《全國人大常委會公報(bào)》2018年第5期，第679-680頁。一方面，全國人大代表雖然每年向全國人大提出大量的法律案，但大多數(shù)人大代表并沒有能力提出成熟的法律草案，只能對法律草案內(nèi)容提出具體的意見和建議，有相當(dāng)數(shù)量的代表在提出法律案的同時(shí)甚至并未按照《立法法》的要求提出法律草案。(14)參見邢斌文：《全國人大代表立法提案的實(shí)證研究》，載姜明安主編：《行政法論叢》第20卷，北京大學(xué)出版社2017年版，第196-197頁。另一方面，即便《立法法》第53條第2款規(guī)定：“專業(yè)性較強(qiáng)的法律草案，可以吸收相關(guān)領(lǐng)域的專家參與起草工作，或者委托有關(guān)專家、教學(xué)科研單位、社會組織起草?！钡上嚓P(guān)專家或組織提交的專家建議稿對于相關(guān)公權(quán)力機(jī)關(guān)而言只具有參考作用，本質(zhì)上仍屬于公民或組織提出的意見和建議。而本文所指的法律起草活動(dòng)，是在相關(guān)公權(quán)力機(jī)關(guān)牽頭組織下(15)法律起草部門一般是國家機(jī)關(guān)的相關(guān)部門，與提案機(jī)關(guān)存在隸屬關(guān)系，如國務(wù)院部門牽頭起草法律，再由國務(wù)院向全國人大或者全國人大常委會提出法律案，但也有極少數(shù)法律草案由人民團(tuán)體牽頭起草，如1980年的《婚姻法》是由全國婦聯(lián)牽頭起草的，《紅十字會法》由中國紅十字總會牽頭起草，這些情況下起草部門和提案機(jī)關(guān)不存在法律上的隸屬關(guān)系，草案說明也不是以起草部門的名義做出的；還有一些法律草案是由黨中央有關(guān)部門牽頭起草的，如《公務(wù)員法》是由中共中央組織部和原人事部牽頭起草的，《監(jiān)察法》是由中共中央紀(jì)律檢查委員會牽頭起草的。協(xié)調(diào)人力物力進(jìn)行調(diào)查研究、征求意見，最終形成提交給全國人大及其常委會審議的法律草案等一系列行為和過程。雖然提交給全國人大及其常委會審議的法律草案(送審稿)并不具有法律效力，但送審稿構(gòu)成了審議活動(dòng)的基礎(chǔ)。甚至有學(xué)者將有關(guān)公權(quán)力機(jī)關(guān)組織起草法律草案的資格與能力稱為“法律起草權(quán)”，是一項(xiàng)立法程序性權(quán)力。(16)參見郭道暉：《法理學(xué)精義》，湖南人民出版社2005年版，第301頁。因此，雖然法律草案并不具有法律效力，但有關(guān)公權(quán)力機(jī)關(guān)組織起草法律草案的活動(dòng)應(yīng)當(dāng)受到法律、特別是憲法的拘束，確保法律草案內(nèi)容與憲法文本不抵觸。

第二，從立法過程的角度來看，強(qiáng)調(diào)依據(jù)憲法起草法律草案有助于從源頭上減少部門利益對立法的影響，凝聚立法共識。在我國現(xiàn)行法律中，大概60%的法律草案是由國務(wù)院部門牽頭起草的，而由全國人大常委會委員長會議、法工委、全國人大專門委員會牽頭起草的法律只有26%左右。(17)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)根據(jù)全國人大常委會法工委立法規(guī)劃室編：《中華人民共和國立法統(tǒng)計(jì)(2018年版)》，中國民主法制出版社2019年版，第3-138頁。這一統(tǒng)計(jì)僅包括全國人大及其常委會通過的法律，不含有關(guān)法律的決定。雖然2015年《立法法》修改后第51條規(guī)定 “全國人民代表大會及其常務(wù)委員會加強(qiáng)對立法工作的組織協(xié)調(diào)，發(fā)揮在立法工作中的主導(dǎo)作用”，但人大主導(dǎo)立法并不意味著由人大主導(dǎo)法律草案的起草工作。根據(jù)《立法法》第53條的規(guī)定，全國人大專門委員會、全國人大常委會法工委“應(yīng)當(dāng)提前參與有關(guān)方面的法律起草工作；綜合性、全局性、基礎(chǔ)性的重要法律草案，可以由有關(guān)的專門委員會或者常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)組織起草”。由于行政機(jī)關(guān)具有信息、資源上的優(yōu)勢，由政府掌握立法提案和起草的主動(dòng)權(quán)在世界范圍內(nèi)具有一定的普遍性。事實(shí)上，全國人大及其常委會并不可能包攬所有法律草案的起草工作。(18)參見封麗霞：《人大主導(dǎo)立法的可能及其限度》，載《法學(xué)評論》2017年第5期，第82-85頁。專業(yè)性、技術(shù)性比較強(qiáng)的法律，仍應(yīng)當(dāng)交給國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院負(fù)責(zé)，因?yàn)椤八麄冋莆盏膶?shí)際情況比較多，讓他們起草法律可能會更有針對性，更貼近實(shí)際”。(19)吳邦國：《吳邦國論人大工作》(上)，人民出版社2017年版，第56頁。在由行政機(jī)關(guān)特別是相關(guān)職能部門主導(dǎo)法律起草工作的情況下，強(qiáng)調(diào)法律起草活動(dòng)受到憲法拘束，意味著強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)遵守憲法的義務(wù)，要求行政機(jī)關(guān)在起草法律草案時(shí)必須根據(jù)憲法文本和憲法精神，妥善處理權(quán)力和權(quán)利、權(quán)力與責(zé)任的關(guān)系，防止部門利益法制化的傾向。(20)參見注，第123-124頁。這有利于提高立法質(zhì)量，避免憲法爭議，減輕法律草案審議工作的壓力。

第三，從法律的合憲性解釋角度來看，強(qiáng)調(diào)依據(jù)憲法拘束法律起草活動(dòng)，能夠?yàn)榉蛇m用中的合憲性解釋創(chuàng)造條件。在堅(jiān)持依法立法原則的前提下，法教義學(xué)能夠拘束立法活動(dòng)的價(jià)值判斷與立法方法。(21)參見趙一單：《依法立法原則的法理闡釋——基于法教義學(xué)的立場》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第5期，第47-49頁。既而法律起草階段形成的立法背景資料在法律適用與合憲性審查中可能發(fā)揮重要的功能，如果相關(guān)主體能夠嚴(yán)格依據(jù)憲法起草法律草案，并對草案中可能存在爭議的條款進(jìn)行充分的說明，提供有力的憲法文本依據(jù)，以論證有關(guān)條款的合憲性，可能會直接影響到法律生效后的解釋與適用。因此，由誰來撰寫法律草案說明和立法說明書等立法背景資料，十分重要。例如，美國在制定《信息自由法》時(shí)，草案的合憲性受到了各方面的強(qiáng)烈質(zhì)疑，立法過程也受到重重阻礙。美國司法部是從國會獲得參與撰寫立法說明報(bào)告的承諾后，才放棄了繼續(xù)拖延和阻撓法案通過。(22)參見李立：《試述明克訴環(huán)保署案在戰(zhàn)后美國信息自由運(yùn)動(dòng)史上的意義》，載四川大學(xué)美國研究中心編：《全球化時(shí)代的美國》，四川大學(xué)出版社2010年版，第331頁。在全國人大及其常委會的立法過程中，特別是法律草案起草過程中，立法調(diào)研報(bào)告、各版本的法律草案，以及最終提交全國人大常委會審議時(shí)附帶的法律草案說明，應(yīng)當(dāng)在合憲性審查工作中得到充分的重視。

(二)憲法拘束法律起草活動(dòng)的制度空間

法律起草活動(dòng)并不是一個(gè)單一的行為，而是一個(gè)復(fù)雜的過程，包括決策立項(xiàng)、確定起草部門、組建起草班子、明確立法意圖、開展調(diào)查研究、形成草案框架、起草條文、征求各方意見、形成并審查送審稿、提案機(jī)關(guān)討論決定形成正式稿等諸多步驟。(23)參見周旺生：《立法學(xué)教程》，北京大學(xué)出版社2006年，第481-489頁。雖然憲法文本中并未規(guī)定詳細(xì)的立法程序，但憲法文本可以通過以下方式對起草活動(dòng)產(chǎn)生直接影響。

第一，法律起草部門可以在起草活動(dòng)中主動(dòng)尋求法律草案的相關(guān)憲法依據(jù)，確定法律起草的意圖、框架和具體條文內(nèi)容。一切法律都不得同憲法相抵觸的法制統(tǒng)一原則應(yīng)當(dāng)自法律起草開始就得到貫徹。一方面，起草部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)起草工作的需要，主動(dòng)依據(jù)憲法確定法律草案中關(guān)于立法宗旨和具體內(nèi)容，確保法律草案的相關(guān)內(nèi)容，尤其是與憲法文本存在直接聯(lián)系的條款具有充分的憲法依據(jù)。有研究表明，我國的某些法律存在著與憲法文本存在“表述趨同化”的現(xiàn)象，不利于憲法的實(shí)施。(24)參見李樣舉：《論國家立法權(quán)具體化功能的憲法控制必要性——以法律沖突為視角》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2013年第1期，第20-22頁。但這也從另一個(gè)角度反映了法律起草活動(dòng)對于憲法文本的依賴程度：越是與憲法關(guān)系相近的法律，越是與憲法文本內(nèi)容存在直接關(guān)聯(lián)的法律，在法律起草過程中受到憲法文本的影響就越大。另一方面，在法律草案起草階段，起草部門也可以主動(dòng)公開法律草案征求意見，相關(guān)單位、組織和人員可以依據(jù)憲法文本，對法律草案(征求意見稿)的內(nèi)容提出修改意見和建議，供相關(guān)起草部門參考，進(jìn)而可能影響到法律草案的內(nèi)容。

第二，法律草案在提交全國人大常委會審議之前的審查修改和討論決定階段，存在著合憲性控制的可能與空間。首先，在法律草案初步成形后，需要提交相關(guān)國家機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)審查。如國務(wù)院部門起草的法律案先交國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)審查修改，協(xié)調(diào)各方意見；中央軍委各總部起草的法律案在上報(bào)中央軍委決定前先由中央軍委法制局審查修改。(25)參見蘇東主編：《公民權(quán)利義務(wù)與國家制度》，中國民主法制出版社2016年版，第144頁。以國務(wù)院法制部門為例，其重要的職責(zé)之一就是承擔(dān)審查各部門報(bào)送國務(wù)院的法律法規(guī)草案的任務(wù)，(26)參見曹康泰：《中華人民共和國立法法釋義》，中國法制出版社2000年版，第132頁。法律法規(guī)草案是否符合憲法是國務(wù)院法制部門審查的重要內(nèi)容。根據(jù)公開資料的披露，國務(wù)院法制部門在審查法律法規(guī)草案時(shí)存在依據(jù)憲法調(diào)整草案內(nèi)容的實(shí)踐。(27)《行政法規(guī)制定程序條例》第18條規(guī)定：“……國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)主要從以下方面對行政法規(guī)送審稿進(jìn)行審查：(一)……是否符合憲法、法律的規(guī)定和國家的方針政策”因此，國務(wù)院法制部門當(dāng)然有權(quán)對國務(wù)院有關(guān)部門提交給國務(wù)院的法律草案是否符合憲法進(jìn)行審查。在實(shí)踐中，國務(wù)院法制部門確實(shí)在審查階段糾正過法規(guī)草案中違反憲法規(guī)定的問題。具體實(shí)踐事例，參見李培傳：《論立法》，中國法制出版社2004年版，第247、265頁。其次，在通過有關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)審查后，法律草案送審稿仍需要經(jīng)過有關(guān)國家機(jī)關(guān)開會討論決定，才能夠最終提請全國人大常委會審議，如國務(wù)院提出的法律案一般由國務(wù)院常務(wù)會議討論通過；全國人大常委會委員長會議和全國人大專門委員會提出的法律案，分別由委員長會議和專門委員會討論通過；最高人民法院和最高人民檢察院提出的法律案，由審委會和檢委會討論通過。(28)同注，第144頁。從性質(zhì)上來看，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)對法律草案的審查和提案機(jī)關(guān)對法律草案的討論都屬于對起草成果的檢查，但由于這些行為發(fā)生在提請人大常委會審議之前，此時(shí)起草工作尚未結(jié)束，因此，有關(guān)行為仍然屬于法律起草活動(dòng)，憲法文本在上述階段也可以對法律起草活動(dòng)產(chǎn)生影響。

綜上，法律起草活動(dòng)接受憲法文本的拘束，既是必要的，也是可能的。雖然目前我國立法背景資料公開程度較為有限，立法機(jī)關(guān)并不發(fā)布立法理由說明書等文件，但法律草案說明作為重要的立法背景資料依然是了解法律起草過程的重要依據(jù)。根據(jù)《立法法》第18條、第29條的規(guī)定，列入全國人大議程的法律案，大會全體會議聽取提案人的說明后，由各代表團(tuán)進(jìn)行審議；常務(wù)委員會會議第一次審議法律案，在全體會議上聽取提案人的說明，由分組會議進(jìn)行初步審議。《立法法》第54條規(guī)定：“法律草案的說明應(yīng)當(dāng)包括制定或者修改法律的必要性、可行性和主要內(nèi)容，以及起草過程中對重大分歧意見的協(xié)調(diào)處理情況。 ”起草部門(或提案機(jī)關(guān))在篇幅極為有限的法律草案說明中援用憲法文本，對立法目的、立法原則和法律草案中相關(guān)的憲法性問題進(jìn)行說明和解讀，本身就是憲法文本影響法律草案活動(dòng)的直接體現(xiàn)。觀察和分析起草部門如何在法律草案說明中援用憲法文本，具有重要的意義。

二、法律草案說明中憲法判斷的存在形態(tài)

在立法實(shí)踐中，起草部門或提案機(jī)關(guān)根據(jù)需要在法律草案說明中援用憲法的情況大量存在，這意味著法律草案的起草部門或提案機(jī)關(guān)經(jīng)常需要從憲法文本中尋求合法性資源，以確保法律草案能夠順利通過審議，表決通過。評估憲法文本對法律起草活動(dòng)的影響，需要對法律草案說明中援用憲法的情況進(jìn)行合理的分類。法律草案說明中涉及憲法的表述存在著多種形態(tài)，也發(fā)揮著不同的功能。筆者將法律草案說明中涉及的憲法文本分為三種形態(tài)，即作為直接權(quán)力來源的授權(quán)規(guī)范，作為決定法律草案內(nèi)容的高級規(guī)范，以及作為合憲性自我宣示依據(jù)的抽象的價(jià)值與標(biāo)志。下面將詳述這三種形態(tài)的憲法文本及其功能。

(一)憲法文本作為直接的“授權(quán)規(guī)范”

起草部門會在草案說明中援用憲法說明立法權(quán)的來源和依據(jù)。憲法文本在這種情況下表現(xiàn)為一種直接的“授權(quán)規(guī)范”，并不影響法律草案的具體內(nèi)容，而是為立法行為本身的權(quán)限、程序提供了正當(dāng)性依據(jù)。援用憲法意在說明立法行為本身是直接依據(jù)憲法規(guī)定的權(quán)限與程序作出的，強(qiáng)調(diào)權(quán)力來源的合憲性。一般而言，全國人大及其常委會的立法權(quán)限在《憲法》中有明確規(guī)定，不言自明。但在特定的情況下，起草部門在草案說明中明確權(quán)力的來源能夠強(qiáng)調(diào)立法行為的合憲性基礎(chǔ)，避免相關(guān)爭議的出現(xiàn)。這些情況包括：

第一，全國人大常委會在行使部分重大事項(xiàng)決定權(quán)時(shí)，起草部門可能會特別強(qiáng)調(diào)這一決定權(quán)的憲法依據(jù)。如《駐外外交人員法》草案中規(guī)定了外交人員的銜級，草案說明中，起草部門援用《憲法》第67條第15項(xiàng)的規(guī)定指出，“需要制定相應(yīng)的法律予以落實(shí)”；在《國家勛章法和國家榮譽(yù)稱號法》草案說明中，起草部門援用《憲法》第67條第16項(xiàng)，說明立法權(quán)力來源的正當(dāng)性。由于全國人大常委會較少行使特赦權(quán)，因此，在2015年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于特赦部分服刑罪犯的決定(草案)》的說明中，起草部門也特別指出了《憲法》第67條第17項(xiàng)這一憲法依據(jù)。(29)參見王光亞：《關(guān)于〈中華人民共和國駐外外交人員法(草案)〉的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》2009年第7期，第611頁；李適時(shí)：《關(guān)于〈中華人民共和國國家勛章和國家榮譽(yù)稱號法(草案)〉的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》2016年第1期，第37-39頁。

第二，在涉及對《香港基本法》的解釋時(shí)，起草部門往往在解釋草案說明中強(qiáng)調(diào)依據(jù)《憲法》第67條第4項(xiàng)和《香港基本法》第158條，全國人大常委會有權(quán)解釋《香港基本法》。(30)參見李飛：《關(guān)于全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第十三條第一款和第十九條的解釋(草案)的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》2011年第6期，第585-590頁。相關(guān)解釋和決定草案的說明還不止一次地強(qiáng)調(diào)“香港特別行政區(qū)的高度自治權(quán)來源于中央的授權(quán)”(31)李飛：《關(guān)于全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉附件一第七條和附件二第三條的解釋(草案)的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》2004年第4期，第269頁?！叭珖舜蟪Ｎ瘯φ_實(shí)施香港基本法和決定行政長官產(chǎn)生辦法負(fù)有憲制責(zé)任”。(32)李飛：《關(guān)于全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于香港特別行政區(qū)行政長官普選問題和2016年立法會產(chǎn)生辦法的決定(草案)的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》2014年第5期，第623頁。這意味著在處理中央與特別行政區(qū)關(guān)系的問題上，中央特別重視從憲法文本中尋求合法性資源，這也與黨的十九大報(bào)告中提到的“牢牢掌握憲法和基本法賦予的中央對香港、澳門全面管制權(quán)”(33)同注①，第6頁。的論述相契合。

(二)憲法文本作為決定法律草案內(nèi)容的高級規(guī)范

法學(xué)家凱爾森曾指出，憲法作為一種高級規(guī)范(superior norm)“在某種程度上……可以消極地決定法律必須不要某種內(nèi)容……也可以積極地規(guī)定未來法律的一定內(nèi)容”(36)[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第195頁。。從立法過程的角度來看，憲法的這種高級效力從法律起草階段就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮作用，對法律草案內(nèi)容的形成過程產(chǎn)生直接的影響。在立法實(shí)踐中，憲法文本影響法律草案內(nèi)容的方式大體表現(xiàn)為三種：

第一，憲法作為“母法”，在法律起草過程中發(fā)揮著“規(guī)范繁衍”的功能。憲法文本的規(guī)范繁衍功能具體表現(xiàn)為三種：首先，憲法文本中的具體條款為某一立法的必要性提供了直接依據(jù)。如根據(jù)《憲法》第22條，可以認(rèn)為，制定《公共文化服務(wù)保障法》是“推動(dòng)憲法深入實(shí)施、補(bǔ)齊文化領(lǐng)域立法短板的重要舉措”；根據(jù)《憲法》第91條，可以認(rèn)為，制定《審計(jì)法》對于“進(jìn)一步完善審計(jì)監(jiān)督制度……是十分必要的”。(37)參見柳斌杰：《關(guān)于〈中華人民共和國公共文化服務(wù)保障法(草案)〉的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》2017年第1期，第26-29頁；郭振乾：《關(guān)于〈中華人民共和國審計(jì)法(草案)〉的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》1994年第6期，第29-33頁。其次，憲法文本的具體條款為起草部門規(guī)定了明確的立法宗旨以及立法框架。如《體育法》的立法目的是《憲法》第21條第2款確定的，從而“準(zhǔn)確、全面地貫徹憲法精神”；(38)伍紹祖：《關(guān)于〈中華人民共和國體育法(草案)〉的說明》，載全國人民代表大會常務(wù)委員會辦公廳編：《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報(bào) 1995年卷》，中國法制出版社2004年版，第341頁?！毒喗Y(jié)條約程序法》的草案說明則多次列舉《憲法》的具體條款，強(qiáng)調(diào)它們構(gòu)成了草案的“主要依據(jù)和核心內(nèi)容”；(39)錢其?。骸蛾P(guān)于〈中華人民共和國締結(jié)條約程序法(草案)〉的說明》，載全國人民代表大會常務(wù)委員會辦公廳編：《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報(bào) 1990-1991年卷》，中國法制出版社2004年版，第305-306頁?！侗O(jiān)督法》的草案說明強(qiáng)調(diào)：“憲法對國家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督職權(quán)作出了原則規(guī)定，制定監(jiān)督法就是要把這些原則規(guī)定具體化。 ”(40)王維澄：《關(guān)于〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會監(jiān)督法(草案)〉的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》2006年第7期，第542-543頁。最后，憲法具體條款繁衍出具體的法律草案條款。如《政務(wù)處分法》草案說明指出：“制定政務(wù)處分法，將憲法確立的堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)的基本要求具體化、制度化、法律化。 ”(41)吳玉良：《關(guān)于〈中華人民共和國公職人員政務(wù)處分法(草案)〉的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》2020年第3期，第528頁?！段餀?quán)法》草案說明在介紹草案主要內(nèi)容時(shí)更是不厭其煩地列舉了各關(guān)鍵條款的具體憲法依據(jù)。(42)參見王兆國：《關(guān)于〈中華人民共和國物權(quán)法(草案)〉的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》2007年第3期，第 309-315頁。盡管有學(xué)者指出，過于強(qiáng)調(diào)憲法作為法律的立法依據(jù)可能會導(dǎo)致“憲法母法說”走向極端，進(jìn)而在可行性與邏輯上暴露出諸多缺陷，(43)參見蔣德海：《從憲法“不抵觸”原則透視憲法與其他法的關(guān)系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第1期，第12-21頁。但不可否認(rèn)的是，只要法律草案在內(nèi)容上與憲法文本存在關(guān)聯(lián)性，法律草案內(nèi)容的形成就必然或多或少地依賴于憲法文本的表述。

第二，憲法作為“審查標(biāo)準(zhǔn)”，在法律起草過程中發(fā)揮著“判斷準(zhǔn)繩”的功能。林來梵教授在批判“憲法母法說”時(shí)指出：“與其說憲法的存在是為了給各種立法提供立法基礎(chǔ)，倒不如說是為了審查各種立法提供規(guī)范依據(jù)。 ”(44)林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，商務(wù)印書館2017年版，第316頁。法律起草過程中憲法作為審查標(biāo)準(zhǔn)的情況有兩種：一種是提案機(jī)關(guān)及其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)在審查法律草案送審稿時(shí)可以依據(jù)憲法文本對送審稿的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整，如1993年《反間諜法》草案送國務(wù)院后，審查機(jī)關(guān)認(rèn)為將危害國家安全的行為等同于間諜行為并不合適，因此，依據(jù)《憲法》第54條將草案名稱改為《國家安全法》。(45)參見李培傳：《論立法》，中國法制出版社2004年版，第247頁。但相關(guān)法律草案說明中對這一類實(shí)踐并無披露。另一種情況發(fā)生在憲法修改后引起的修改法律活動(dòng)中。如《土地管理法》在1988和2004年修改時(shí)，相關(guān)部門嚴(yán)格根據(jù)相關(guān)憲法修正案確定《土地管理法》修正草案的內(nèi)容；(46)參見王先進(jìn)：《關(guān)于〈中華人民共和國土地管理法〉修正案(草案)的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》1988年第8期，第30-31頁；孫文盛：《關(guān)于〈中華人民共和國土地管理法修正案(草案)〉的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》2004年第6期，第576-577頁。2009年全國人大常委會進(jìn)行了相應(yīng)的法律清理，對16件法律和法律解釋中的有關(guān)“征用”的條款進(jìn)行了修改，“以與憲法規(guī)定相一致”(47)李適時(shí)：《關(guān)于〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于廢止部分法律的決定(草案)〉和〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改部分法律的決定(草案)〉的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》2009年第6期，第562頁。，在這種情況下，起草部門以憲法修正案為依據(jù)，對原有法律規(guī)定進(jìn)行審查，并起草了相應(yīng)的修改草案，為消除法律與憲法規(guī)定不一致的情況奠定了基礎(chǔ)。

第三，憲法作為起草部門對草案內(nèi)容進(jìn)行合憲性說明與憲法解讀的依據(jù)。將憲法的原則規(guī)定具體化是法律起草的重要目的，在這一過程中，法律起草部門不可避免地需要對憲法條文的具體含義進(jìn)行解讀，而這一解讀的立場往往對法律草案中關(guān)鍵條款的形成產(chǎn)生了重要影響。在法律草案說明中，起草部門會對草案中特定重要的條款的合法性與合理性進(jìn)行說明，其中援用憲法作為依據(jù)，在解讀憲法條文具體含義的基礎(chǔ)上論證相關(guān)規(guī)定(特別是強(qiáng)化公權(quán)力、限制公民基本權(quán)利的規(guī)定)的合憲性，以避免草案內(nèi)容受到違憲的質(zhì)疑。這一做法在很早就被運(yùn)用在立法實(shí)踐之中，(48)如在1958年制定《戶口登記條例》時(shí)，起草部門就特別對草案中某些拘束性規(guī)定進(jìn)行了說明，認(rèn)為這些規(guī)定“并不是限制公民的居住和遷徙自由，這是因?yàn)閼椃ㄋ?guī)定的自由，是有領(lǐng)導(dǎo)的自由，不是無政府狀態(tài)；是廣大人民的自由，不是少數(shù)人的個(gè)人絕對自由”，與憲法規(guī)定的遷徙自由“是完全一致的”。參見羅瑞卿：《關(guān)于中華人民共和國戶口登記條例草案的說明》，載全國人民代表大會常務(wù)委員會辦公廳編：《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報(bào)》(1957-1958年重印合訂本)，中國法制出版社2004年版，第245-246頁。1982年之后，隨著立法程序的規(guī)范化、民主化和公開化，立法參與者在法律起草和審議階段提出針對憲法條文具體內(nèi)涵的解讀越來越頻繁。如在《村民委員會組織法》的草案說明中，起草部門以《憲法》第111條第1款為依據(jù)，強(qiáng)調(diào)村委會“不是一級政權(quán)組織，也不是一級行政組織”，草案中規(guī)定的村委會與基層政府的關(guān)系是“指導(dǎo)關(guān)系”。(49)參見鄒恩同：《關(guān)于〈中華人民共和國村民委員會組織條例(草案)〉的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》1987年第6期，第8-12頁?！逗u保護(hù)法》草案說明中，起草部門認(rèn)為無居民海島是“特殊的自然資源”，根據(jù)《憲法》第9條的規(guī)定，在草案中規(guī)定“無居民海島的所有權(quán)屬于國家”是沒有問題的。(50)參見汪光燾：《關(guān)于〈中華人民共和國海島保護(hù)法(草案)〉的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》2010年第1期，第26頁。在上述情況中，草案的內(nèi)容并不是簡單地對憲法文本的重復(fù)，起草部門在解讀憲法文本含義的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)了具體條文合憲性的論證，這意味著憲法文本對草案產(chǎn)生了直接的影響，沒有這一論證，法律草案具體內(nèi)容的正當(dāng)性就會大大降低，甚至受到質(zhì)疑。

(三)“依據(jù)憲法”作為一種抽象的合憲性宣示與標(biāo)志

在法律草案說明中，憲法文本還可以作為一種抽象的價(jià)值與標(biāo)志，被起草部門特別提及。與前面兩種形態(tài)不同，此處的憲法文本并不特指某一憲法規(guī)范，而是作為一種抽象的價(jià)值。它既不決定草案的具體內(nèi)容，也不指向特定權(quán)力的規(guī)范來源，而是代表了一種整體性的價(jià)值。為了證明法律草案的合憲性，起草部門除了在法律草案說明中列舉具體的憲法規(guī)范作為草案內(nèi)容的依據(jù)和相關(guān)權(quán)力來源，也將“依據(jù)憲法起草法案”作為一項(xiàng)工作原則多次提及，譬如強(qiáng)調(diào)相關(guān)立法工作是“以憲法為依據(jù)”，(51)任建新：《關(guān)于〈中華人民共和國法官法(草案)〉的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》1995年第1期，第72頁?！皣?yán)格遵循憲法的規(guī)定”，(52)鐵木爾·達(dá)瓦買提：《關(guān)于〈中華人民共和國民族區(qū)域自治法修正案(草案)〉的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》2001年第2期，第134頁。起草工作的指導(dǎo)思想是“與憲法等有關(guān)法律保持一致”。(53)汪家镠：《關(guān)于〈中華人民共和國國家通用語言文字法(草案)〉的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》2000年第6期，第590頁。這類表述意味著起草部門或提案機(jī)關(guān)對法律草案整體內(nèi)容合憲性的自我宣示，“依據(jù)憲法”在起草部門眼中是一種標(biāo)志和結(jié)論，在某種程度上代表著起草部門或提案機(jī)關(guān)對于草案合憲性的自信。在有些情況下，即便法律草案內(nèi)容本身與憲法文本并無緊密聯(lián)系，“依據(jù)憲法”也并不存在于法律草案的第一條中，也并不妨礙起草部門在法律草案說明中作出上述表述。(54)《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第1條并沒有“根據(jù)憲法，制定本法”的表述，內(nèi)容上也與憲法沒有直接關(guān)聯(lián)，但草案說明中也有“本法以憲法和科技進(jìn)步法為依據(jù)”的表述。參見李緒鄂：《關(guān)于〈中華人民共和國促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法(草案)〉的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》1996年第4期，第387頁。

綜上所述，憲法文本在法律草案說明中表現(xiàn)為不同的形態(tài)，起草部門在草案說明中援用憲法也有不同的作用。憲法文本可以作為高級規(guī)范決定法律草案的內(nèi)容，可以作為授權(quán)規(guī)范成為全國人大及其常委會行使權(quán)力的直接依據(jù)，“依據(jù)憲法”的表述也成為起草部門宣示法律草案整體合憲的標(biāo)志。需要說明的是，法律起草部門在法律草案說明中會運(yùn)用各種方式論證法律草案整體和關(guān)鍵條款的合憲性，上述憲法文本的多種形態(tài)往往會同時(shí)存在，對法律草案內(nèi)容的合憲性也會產(chǎn)生不同的影響。實(shí)踐中的問題是：如果法律草案在審議過程中受到合憲性質(zhì)疑，或者法律的合憲性受到質(zhì)疑，法律草案說明中涉及憲法的表述能否消解這種質(zhì)疑，為法律的合憲性提供證明？這一問題將在下一部分集中討論。

三、法律草案說明中的憲法判斷對法律草案合憲性的影響

法律草案的合憲性必須要經(jīng)過審議和表決通過后才能夠正式轉(zhuǎn)化為法律固有的合憲性基礎(chǔ)。作為立法背景資料的法律草案說明并不具有法律效力，起草部門雖然在法律草案說明中援用憲法論證法律草案的合憲性，但相關(guān)表述在審議階段未必會得到全國人大及其常委會的認(rèn)同。經(jīng)過審議，法律草案說明中涉及憲法的相關(guān)表述可能被接受，也可能被推翻。因此，要判斷法律草案說明中援用憲法的表述對法律草案合憲性的影響，還需要根據(jù)法律草案審議的情況進(jìn)行分類討論。

(一)類型一：法律草案說明對法律草案內(nèi)容的合憲性不具有實(shí)質(zhì)影響

盡管起草部門在法律草案說明中援用憲法試圖證明起草活動(dòng)的合憲性，但有些情況下，法律草案說明的憲法表述并不影響法律草案內(nèi)容的合憲性，具體分為：

第一，法律草案說明中抽象的合憲性宣示對于法律的合憲性沒有實(shí)質(zhì)的影響。盡管法律起草部門宣稱法律起草以“依據(jù)憲法”“遵循憲法”為原則，但并不意味著法律草案本身與憲法文本不存在抵觸的情況。在實(shí)踐中，通過審議發(fā)現(xiàn)和糾正了大量法律草案與憲法文本抵觸、不一致的情況。(55)參見邢斌文：《論法律草案審議過程中的合憲性控制》，載《清華法學(xué)》2017年第1期，第167-188頁。在法律草案及生效的法律的具體條款的合憲性受到質(zhì)疑時(shí)，草案說明中抽象的合憲性宣示并不能夠有效地回應(yīng)相關(guān)質(zhì)疑。因此，法律草案說明中宣稱的“依據(jù)憲法”如果沒有明確、具體的規(guī)范指向，并不能提高或鞏固法律草案的合憲性，自然也就不能為法律的合憲性提供證明，而只能是起草部門主動(dòng)接受憲法拘束的一種表態(tài)。

第二，法律草案說明明確指出全國人大及其常委會行使權(quán)力的規(guī)范依據(jù)，充分證明了行為在權(quán)限上的合憲性，但不影響內(nèi)容的合憲性。全國人大及其常委會根據(jù)憲法文本的具體條款行使立法權(quán)和決定權(quán)，在權(quán)力來源上具有充分憲法依據(jù)。因此，全國人大及其常委會在依據(jù)憲法具體條文行使職權(quán)時(shí)，如全國人大常委會決定特赦，解釋法律，制定法律規(guī)定外交銜級、國家榮譽(yù)稱號等，很難受到越權(quán)的質(zhì)疑。但權(quán)限來源合憲并不意味著法律草案及法律內(nèi)容本身合憲。例如，全國人大常委會雖然有權(quán)制定法律來規(guī)定外交銜級，但并不意味著《駐外外交人員法》的內(nèi)容就當(dāng)然符合憲法規(guī)定。在權(quán)限符合憲法的情況下，法律草案及法律條文內(nèi)容的合憲性仍需要更為充分的憲法依據(jù)來論證。

(二)類型二：法律草案說明對法律草案內(nèi)容的合憲性產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響

法律草案說明中明確指出了法律草案內(nèi)容形成所依據(jù)的憲法條文，對法律草案的合憲性可以產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，但存在不同情況，需要分類討論。

第一，因憲法修改而修改法律時(shí)，依據(jù)憲法修正案起草法律修改草案，能夠?yàn)樘囟ǖ男薷臈l款提供合憲性。在憲法修改后，依據(jù)憲法修正案修改法律的目的就在于消除法律與憲法不一致的情況，因此，依據(jù)憲法文本審查法律文本，并起草相應(yīng)的修改草案具有堅(jiān)實(shí)的合憲性基礎(chǔ)，相關(guān)草案的內(nèi)容在審議階段也不大可能受到合憲性質(zhì)疑。

第二，法律草案說明中援用憲法論證立法的必要性，或者根據(jù)憲法具體條文確定立法目的、相關(guān)原則和草案框架，能確保法律草案立法目的、立法框架的合憲性。在審議階段，相關(guān)審議主體也極少依據(jù)憲法文本對草案的立法目的提出修改意見，(56)特例是在審議《集會游行示威法》草案時(shí)，法律委員會根據(jù)“大家的意見”，將草案第1條中的“維護(hù)公共秩序和社會安定”與“保障公民依法行使集會、游行、示威的權(quán)利”的立法目的進(jìn)行順序調(diào)換， 以強(qiáng)調(diào)本法的主要目的時(shí)保障公民的基本權(quán)利。參見宋汝棼：《全國人大法律委員會對〈中華人民共和國集會游行示威法(草案)〉審議結(jié)果的報(bào)告》，載《全國人大常委會公報(bào)》1989年第5期，第86頁。對法律草案框架結(jié)構(gòu)的調(diào)整也不大可能涉及合憲性判斷。但是，立法目的的合憲性并不代表其他具體條款合憲，要論證法律草案其他條款的合憲性仍需要其他憲法規(guī)范的支持。

第三，法律草案說明中指出法律草案形成的具體憲法依據(jù)，有助于證明法律草案的合憲性。如果法律草案的具體條款有充分的憲法依據(jù)，在很大程度上就能夠避免在審議過程中受到合憲性質(zhì)疑。但在審議過程中，全國人大常委會可能會接受相關(guān)意見，通過實(shí)質(zhì)意義上的憲法解釋對相關(guān)條款進(jìn)行調(diào)整。例如，在起草《證券法》草案時(shí)，起草部門認(rèn)為根據(jù)《憲法》第90條第2款，憲法并未把相應(yīng)權(quán)力授予非部委機(jī)構(gòu)和事業(yè)單位。因此，草案規(guī)定：“國務(wù)院設(shè)立國家證券管理委員會，統(tǒng)一管理監(jiān)督全國證券市場。”但審議過程中有人提出反對意見，草案最終放棄新設(shè)立的機(jī)構(gòu)，規(guī)定由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對全國證券市場實(shí)行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理。全國人大常委會法工委認(rèn)為，證監(jiān)會由此獲得制定規(guī)章的權(quán)力屬于對《憲法》第90條的規(guī)章制定主體范圍的擴(kuò)大解釋。(57)參見鄭淑娜主編：《中華人民共和國立法法釋義》，中國民主法制出版社2015年版，第221頁。

第四，法律草案說明中相關(guān)憲法解讀是判斷法律草案特定條款合憲性的關(guān)鍵。在理想狀態(tài)下，起草部門的憲法解讀如果被審議主體接受(或未提出質(zhì)疑)，則法律草案說明即能夠充分證明法律草案中相關(guān)條款的合憲性。但在實(shí)踐中，起草部門與審議主體(立法機(jī)關(guān))對憲法條文的解讀往往存在差異。美國學(xué)者塞耶指出：“憲法經(jīng)常容許不同的解釋，且經(jīng)常存在著范圍廣泛的選擇和判斷；在這種情況下，憲法并不將任何一種具體意見強(qiáng)加在立法機(jī)構(gòu)之上，而是在此范圍內(nèi)任其選擇，且任何理性的選擇都是合憲的?！?58)James B. Thayer，“The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”，7 Harvard Law Review, (1893),p.144.在沒有正式憲法解釋的情況下，起草部門、審議主體和公民個(gè)人對于某一憲法文本的內(nèi)涵極有可能存在不同的理解，進(jìn)而導(dǎo)致對法律草案合憲性作出不同的判斷。有學(xué)者指出，公民個(gè)人針對法律草案的“違憲”質(zhì)疑在標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)上往往具有主觀隨意性，有輕言違憲的可能。(59)參見韓大元：《由物權(quán)法草案的爭論想到的若干憲法問題》，載《法學(xué)》2006年第3期，第24-32頁。因此，協(xié)調(diào)起草部門和審議主體對于憲法文本的不同見解，在立法過程中最大可能地達(dá)成一致意見，是確保法律草案合憲的關(guān)鍵所在。在實(shí)踐中，起草部門與審議主體關(guān)于憲法條文不同解讀的協(xié)調(diào)，有三種關(guān)系，如表1所示。

表1 起草部門與審議主體有關(guān)憲法理解的差異處理舉例

從表1可看出，在第一種情況中，經(jīng)過起草部門的說明，立法機(jī)關(guān)接受了起草部門在草案說明中的憲法解讀，因而法律草案說明對論證法律草案的合憲性發(fā)揮了積極作用。在第二種情況中，即便起草部門宣稱法律起草“依據(jù)憲法進(jìn)行”，但其對“最高人民法院是全國法官的主管機(jī)關(guān)”的理解與《憲法》第127條明顯相違背，在審議過程中被糾正，審議主體的意見取代了原有的憲法理解，因而草案說明并未能夠論證原草案的合憲性。在第三種情況中，起草部門與審議主體關(guān)于《憲法》第9條如何在法律草案中表述存在爭議，最后草案保留了共識部分，而刪去了爭議性規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，這屬于立法機(jī)關(guān)故意的留白，以防止出現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的憲法糾紛。(60)Yan Lin & Tom Ginsburg，“Constitutional Interpretation in Lawmaking: China’s Invisible Constitutional Enforcement Mechanism”, 63 The American Journal of Comparative Law，(2015),pp.487-488.起草部門與審議主體就憲法第9條的理解達(dá)成了妥協(xié)，法律草案在內(nèi)容上回避了對某些憲法問題的判斷。但無論是哪種情況，起草階段和審議階段的解讀直接形成何種關(guān)系，只要草案說明中能夠正視草案中可能存在的合憲性爭議，并提出某種解讀方案，供審議主體參考、評判，草案中存在的相關(guān)憲法問題就能夠在立法過程中被充分討論，從而實(shí)現(xiàn)立法機(jī)關(guān)對法律草案的合憲性控制，并借由立法程序的表決機(jī)制達(dá)成最終共識。只要有證據(jù)證明相關(guān)憲法問題曾經(jīng)在立法過程中被充分討論過，憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)在事后的憲法審查中就不能輕易地作出法律違憲的結(jié)論。

四、法律草案說明中憲法判斷的效力分析

如上文所述，法律草案說明中的合憲性判斷對法律草案的合憲性具有不同影響，法律草案說明中的特定論述對于憲法解釋與合憲性審查工作，自然也就具有了不同的影響。法律草案說明作為重要的立法背景資料，對于準(zhǔn)確解釋法條內(nèi)涵具有重要參考價(jià)值，也是進(jìn)行憲法解釋與開展合憲性審查工作時(shí)重要的參考資料。奧地利學(xué)者克萊默認(rèn)為：“永遠(yuǎn)值得注意的材料，是通過其能得出歷史上立法者毫無爭議地賦予某個(gè)法條的某種意思的材料?！?61)[奧]克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第109頁。法律草案說明中包含的各種論述，特別是涉及憲法的論述，究竟有何種效力，應(yīng)當(dāng)慎重分析。

法律草案說明中的憲法判斷的效力，是指法律草案說明中憲法判斷在法律草案審議過程中以及法律通過后的憲法解釋、合憲性審查中對有關(guān)機(jī)關(guān)的拘束力。就這一問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律草案說明的性質(zhì)、法律草案說明與法律草案合憲性的關(guān)系、憲法判斷作出的主體三個(gè)角度進(jìn)行分析。

第一，從階段上來看，法律草案說明只是提出法律案的主體在法律草案審議之前向全國人大或全國人大常委會提出的說明性文件，不具有法定的約束力，無論是在法律草案的審議階段，還是法律通過后的憲法解釋、法律解釋與合憲性審查工作中，都沒有法定的拘束力。正如克萊默所說：“(對于立法背景資料)解釋者有查詢的義務(wù)，但是不一定有遵循義務(wù)，材料只有‘說服的權(quán)威’。”(62)同注，第110頁。如果不分具體情況，一律承認(rèn)法律草案說明的拘束力，則可能妨礙法律草案審議工作的進(jìn)行，也會對后續(xù)的備案審查、合憲性審查工作產(chǎn)生消極作用，特別是在法律草案說明大多數(shù)由行政機(jī)關(guān)提交的情況下，過于強(qiáng)調(diào)法律草案說明的效力，可能會動(dòng)搖人大在立法工作中的主導(dǎo)地位。從實(shí)踐來看，法律草案說明的實(shí)際效力還需要根據(jù)說明主體和針對內(nèi)容進(jìn)行判斷。

第二，根據(jù)法律草案說明對法律草案合憲性的不同影響，具體判斷法律草案說明中憲法判斷的效力。草案說明中的憲法判斷對法律草案的影響越大，立法機(jī)關(guān)就越需要重視相關(guān)的憲法判斷。

首先，法律草案說明中抽象的合憲性宣示無助于法律草案合憲性的證成，在草案說明中明確立法行為的權(quán)力來源有助于強(qiáng)調(diào)立法行為的正當(dāng)性，但對于法律草案內(nèi)容本身的合憲性不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，如果法律草案說明中忽略了對草案中特定憲法爭議進(jìn)行回應(yīng)，就無法證明起草活動(dòng)受到了憲法的有效拘束，也無助于論證法律草案的合憲性。因此，法律草案說明中的相關(guān)論述對合憲性審查機(jī)關(guān)不具有拘束力。

其次，具體的憲法條文對法律草案內(nèi)容的形成產(chǎn)生了直接作用，無論是作為立法宗旨、草案框架、具體內(nèi)容形成的依據(jù)還是審查標(biāo)準(zhǔn)，都對法律草案的合憲性產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)的積極影響。合憲性審查機(jī)關(guān)在進(jìn)行合憲性審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照法律草案說明中的指示，重點(diǎn)審查草案內(nèi)容與特定憲法條款之間的關(guān)系。特別是起草部門在法律草案說明中高頻次引用憲法具體條款論證法律草案的合憲性時(shí)，合憲性審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重法律草案說明中的憲法判斷。

最后，法律草案說明中對具體憲法條文內(nèi)涵的解讀體現(xiàn)了起草部門對草案中憲法問題的直接回應(yīng)，為合憲性解釋提供了正面或反面的思路。如果起草部門的意見在審議時(shí)被接受(表1中的接受關(guān)系)，則應(yīng)當(dāng)尊重立法過程中立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)達(dá)成的憲法共識；如果起草部門的意見在審議時(shí)被否定(表1中的取代關(guān)系)，則合憲性審查機(jī)關(guān)在進(jìn)行合憲性解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)排除起草部門的原有思路；而如果法律草案說明中顯示，法律中的有關(guān)憲法爭議在立法過程中進(jìn)行了模糊處理(表1中的妥協(xié)關(guān)系)，則合憲性審查機(jī)關(guān)不宜在合憲性層面對相關(guān)規(guī)定進(jìn)行評價(jià)，而應(yīng)當(dāng)通過其他途徑解決相關(guān)問題。

第三，從憲法判斷的主體來看，應(yīng)根據(jù)作出憲法判斷的主體分別確定憲法判斷的效力。法律草案說明記錄的憲法判斷的主體是多樣的，包括國務(wù)院、委員長會議、全國人大專門委員會等法律草案的起草部門。在個(gè)別情況下，也會在論述立法工作的經(jīng)過時(shí)提及其他主體，譬如，黨中央在區(qū)分憲法判斷主體的基礎(chǔ)上憲法判斷的實(shí)際效力也有所不同。

首先，法律草案中的重大原則性問題由中共中央批準(zhǔn)的，相關(guān)法律的合憲性不受質(zhì)疑。堅(jiān)持黨對立法工作的領(lǐng)導(dǎo)是我國立法工作中的重要原則。黨的十八屆四中全會提出：“加強(qiáng)黨對立法工作的領(lǐng)導(dǎo)，完善黨對立法工作中重大問題決策的程序。凡立法涉及重大體制和重大政策調(diào)整的，必須報(bào)黨中央討論決定。黨中央向全國人大提出憲法修改建議，依照憲法規(guī)定的程序進(jìn)行憲法修改。法律制定和修改的重大問題由全國人大常委會黨組向黨中央報(bào)告?！?63)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，載《人民日報(bào)》2014年10月29日，第1版。在我國立法實(shí)踐中，黨對立法工作的領(lǐng)導(dǎo)形式是多樣的，不僅包括對立法工作的部署、立法規(guī)劃的審批和對重大立法作出決策，也包括由黨中央聽取有關(guān)方面關(guān)于重要立法事項(xiàng)的請示，在全國人大常委會審議法律草案前預(yù)先審批法律草案等。(64)參見全國人大常委會法制工作委員會研究室編：《我國改革開放40年立法成就概述》，法律出版社2019年版，第 18-21 頁。法律草案說明有時(shí)也會提及黨中央審批草案的過程。例如，2018年公務(wù)員法修訂時(shí)，其修訂草案說明即提到“中央黨的建設(shè)工作領(lǐng)導(dǎo)小組會議審議了修訂草案(送審稿)，根據(jù)審議意見對送審稿作了修改完善，并報(bào)經(jīng)習(xí)近平總書記審閱同意”。(65)沈春耀：《關(guān)于〈中華人民共和國公務(wù)員法(修訂草案)〉的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》2019年第1期，第50頁。在黨中央事先審批過法律草案的情況下，黨中央實(shí)際上已經(jīng)確認(rèn)了法律草案的合憲性。在法律草案審議過程中和未來法律的修改過程中，全國人大常委會、全國人大憲法和法律委員會不應(yīng)質(zhì)疑法律的合憲性問題，以確保黨對立法與合憲性審查工作的領(lǐng)導(dǎo)和權(quán)威。

其次，由全國人大常委會委員長會議以及全國人大專門委員會在法律草案說明中作出的合憲性判斷，應(yīng)當(dāng)成為推定相關(guān)法律合憲的重要依據(jù)。全國人大常委會委員長會議和全國人大各專門委員會都有向全國人大常委會提出法律案的權(quán)限，在相關(guān)的法律草案說明中能夠作出確認(rèn)法律草案合憲的憲法判斷。例如，由委員長會議提請全國人大常委會審議的《香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全法》草案說明中說：“委員長會議聽取了全國人大常委會法工委關(guān)于香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全法起草工作等情況的匯報(bào)，認(rèn)為草案符合憲法規(guī)定和憲法原則，符合‘一國兩制’方針和香港基本法，符合全國人大《決定》精神?！?66)沈春耀：《關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全法(草案)〉的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》2020年第3期，第601頁。而在《人民法院組織法》修訂草案的說明中，全國人大原內(nèi)務(wù)司法委員會也指出草案的相關(guān)規(guī)定與憲法相一致。(67)參見王勝明：《關(guān)于〈中華人民共和國人民法院組織法(修訂草案)〉的說明》，載《全國人大常委會公報(bào)》2018年第6期，第741頁。全國人大憲法和法律委員會作為全國人大專門委員會，在統(tǒng)一審議法律草案過程中，必須充分尊重委員長會議作出的憲法判斷，并認(rèn)真考慮其他專門委員會作出的憲法判斷。而在法律通過后如果需要進(jìn)行相關(guān)的憲法解釋與合憲性審查，也需要慎重考慮有關(guān)立法資料中的相關(guān)表述。理由在于：一方面，有關(guān)立法與合憲性審查的重大問題，憲法和法律委員會在實(shí)踐中也會向委員長會議報(bào)告，因此，其本身必須尊重委員長會議作出的憲法判斷；另一方面，全國人大其他專門委員會與全國人大憲法和法律委員會在憲法上的地位是平等的，在合憲性審查工作中，全國人大憲法和法律委員會雖然具有推進(jìn)合憲性審查工作的職責(zé)，但也需要認(rèn)真考慮其他專門委員會的意見。如果存在分歧，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向委員長會議報(bào)告，必要時(shí)亦可通過全國人大常委會黨組向黨中央請示。

最后，對其他主體在法律草案說明中作出的憲法判斷，憲法和法律委員會只需參照即可，可以接受，亦可以推翻。在統(tǒng)一審議法律草案的過程中，憲法和法律委員會可以推翻法律草案說明中作出的憲法判斷，對法律草案的內(nèi)容進(jìn)行修改；在法律通過后如有充分理由認(rèn)定草案說明中的憲法判斷已過時(shí)，全國人大及其常委會也可重新評估法律草案說明中憲法判斷的妥當(dāng)性，并對相關(guān)法律作出修改或廢止的決定。當(dāng)然，在工作的方式方法上可以靈活掌握，不必作出明確的違憲認(rèn)定，以減少合憲性審查工作的阻力。

綜上所述，法律草案說明中的憲法判斷基于階段、內(nèi)容和主體，對全國人大憲法和法律委員會的拘束力是不同的，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。在重視法律草案說明中涉憲性、合憲性表述的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)作出憲法判斷的主體，進(jìn)一步區(qū)分憲法判斷的實(shí)際效力：草案說明中由黨中央對重大問題作出的憲法判斷，全國人大憲法和法律委員會必須遵循；委員長會議對重要問題作出的憲法判斷，全國人大憲法和法律委員會必須充分尊重；對于全國人大其他專門委員會作出的憲法判斷，全國人大憲法和法律委員會應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考慮；國務(wù)院和其他公權(quán)力機(jī)關(guān)提交的法律草案說明中涉及的憲法判斷只具有參考作用，全國人大憲法和法律委員會在審議法律草案時(shí)可以進(jìn)行更改，在法律通過后的合憲性審查工作中也可以不受其拘束。

結(jié) 論

根據(jù)上文分析可以得出的結(jié)論是：憲法文本應(yīng)當(dāng)且可以拘束法律起草活動(dòng)，法律起草部門在法律草案說明中大量援用憲法對法律草案的立法目的、原則和主要內(nèi)容進(jìn)行說明，集中反映了憲法文本對法律起草活動(dòng)的影響。憲法文本中的具體條款可以明確特定立法的具體權(quán)力來源，并作為決定法律草案內(nèi)容的“高級規(guī)范”發(fā)揮著“規(guī)范繁衍” “審查標(biāo)準(zhǔn)”和“合憲性說明”依據(jù)的功能，對法律草案內(nèi)容的合憲性產(chǎn)生了積極的影響。但起草過程中抽象的合憲性宣示并不能夠?qū)Ψ刹莅傅暮蠎椥援a(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，回避法律草案種可能存在的憲法爭議，無助于確保和提升法律草案的合憲性。

這一結(jié)論對立法工作的啟示在于：首先，法律起草部門應(yīng)當(dāng)在起草工作中充分重視憲法文本，確保法律草案的重要條款有堅(jiān)實(shí)的憲法依據(jù)，避免出現(xiàn)法律草案明顯遺漏或突破憲法文本、重要概念表述與憲法文本不一致、嚴(yán)重限制公民基本權(quán)利等問題。其次，法律起草部門和提案機(jī)關(guān)應(yīng)進(jìn)一步重視法律草案說明的作用，在草案說明對法律草案可能存在合憲性爭議條款的憲法依據(jù)和內(nèi)涵進(jìn)行闡釋，這樣既有利于草案順利通過審議，也能為未來法律的合憲性解釋提供依據(jù)和證明。再次，當(dāng)全國人大及其常委會、各專門委員會、全國人大代表與法律起草部門在立法過程中對法律草案中存在的憲法爭議有不同理解時(shí)，應(yīng)當(dāng)以憲法文本為依據(jù)進(jìn)行充分溝通。最后，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)黨中央和委員長會議、全國人大各專門委員會在法律草案說明中憲法判斷事實(shí)上的拘束力，以體現(xiàn)黨對立法工作的領(lǐng)導(dǎo)和人大對立法工作的主導(dǎo)，確保立法工作平穩(wěn)有序進(jìn)行。

起草部門與審議主體的憲法對話蘊(yùn)含著憲法發(fā)展和憲法解釋的可能性，也為我國合憲性審查工作提供了必要的參考。全國人大憲法和法律委員會在統(tǒng)一審議法律草案和進(jìn)行合憲性審查工作的過程中，應(yīng)當(dāng)合理利用相關(guān)立法背景資料，并提出明確的支持和反對理由，在條件成熟的情況下啟動(dòng)正式的憲法解釋程序。