西北政法大學(xué) 胡欣曄

一、前言

用全稱《規(guī)定》于2017年伊始開始實施，規(guī)定了從寬假釋的范圍和假釋的優(yōu)先適用，然而假釋犯并不適用禁止令，僅靠社區(qū)矯正難以實現(xiàn)有效監(jiān)管，并且禁止令本身也存在不完善之處。因此，有必要在假釋制度依法擴(kuò)大適用的視域下，對假釋犯的禁止令適用問題進(jìn)行探究，禁止令對假釋犯的適用有利于執(zhí)行機(jī)關(guān)維持監(jiān)管秩序，從而在一定程度上對司法實踐中推動假釋制度的激活具有現(xiàn)實意義。同時，假釋制度的擴(kuò)大適用也在倒逼禁止令的相關(guān)內(nèi)容的改革。

二、提出問題

根據(jù)《刑法》第38條第2款和第72條第2款的規(guī)定，對于被判處管制或者宣告緩刑的犯罪分子，人民法院可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。但是對于同樣是非監(jiān)禁刑的假釋犯卻不能適用禁止令，這背后的原理著實難以理解。

另外，筆者近日在中國裁判文書網(wǎng)，將判決結(jié)果設(shè)置為禁止令，對近幾年的“刑事案件”進(jìn)行檢索，共檢索到2894篇文書，其中2014年413份，2015年459份，2016年472份，2017年510份，2018年350份，2019年315份，2020年154份，由此可見近年來刑事案件中禁止令的適用量先行上升又有降低趨勢是有數(shù)據(jù)支撐的。

近幾年之間禁止令適用的數(shù)量反差表明，當(dāng)前禁止令自身尚且存在不足之處，主要是禁止令的適用范圍過于狹窄，只有緩刑犯和管制犯；另外其規(guī)定過于原則性、概括性，尤其是對于其中的“特定”要如何界定，雖然有不少論文對其加以闡釋，但所謂的“特定”仍然是非常不特定，同案不同判的現(xiàn)象常常發(fā)生，從而導(dǎo)致了司法實踐中禁止令的執(zhí)行難或淪為空判的問題，有違立法本意，也有損司法權(quán)威。[1]

本文擬從假釋犯不適用禁止令導(dǎo)致的現(xiàn)有困境出發(fā)，對假釋犯的禁止令適用進(jìn)行探究分析，為假釋制度擴(kuò)大適用背景下，禁止令本身的完善探索路徑。

三、困境分析

（一）在法律解釋層面違反“舉輕以明重”的原理

通常來說，管制犯和緩刑犯在罪責(zé)方面較假釋犯要輕，然而管制犯和緩刑犯可以適用禁止令，而假釋犯卻不適用。從禁止令的具體內(nèi)容以及管制、緩刑的法律屬性來看，對假釋犯適用禁止令應(yīng)當(dāng)是合情合理的。在法律解釋中，常用“舉輕以明重”以入罪，那么罪責(zé)相對較輕的管制和緩刑都適用的禁止令，假釋何以不得適用？若輕者適用禁止令，而重者不適用，那顯然是違反了“舉輕以明重”。

（二）假釋犯考驗期的監(jiān)管薄弱

對假釋犯僅適用社區(qū)矯正，難以對其進(jìn)行有效監(jiān)管。即便假釋犯在服刑期間表現(xiàn)良好、有悔罪表現(xiàn)，但是也無法確保他們已經(jīng)不存在人身危險性以及再犯可能性。由于我國再犯預(yù)測機(jī)制的缺失，實踐中逐漸以遵守《監(jiān)獄服刑人員行為規(guī)范》的情況以及勞動績效作為對犯罪人減刑、假釋的主要依據(jù)。這種考核標(biāo)準(zhǔn)具有表面性、暫時性以及功利性，無法有效地反映犯罪思想和犯罪心理的矯正情況，罪犯在服刑期間努力爭取悔改表現(xiàn)獲得減刑或假釋，只能佐證其在監(jiān)獄里的良好表現(xiàn)，無法說明其真實的內(nèi)心意愿，因此為減刑和假釋之后的監(jiān)管造成了一定的困難。[2]一般都認(rèn)為，假釋制度的實際成效與考驗期的監(jiān)管有著緊密聯(lián)系，因此在假釋犯的禁止令適用規(guī)定缺失的當(dāng)下，假釋犯考驗期的監(jiān)管問題重重。

（三）假釋適用率低

基于上述原因，假釋犯自身的人身危險性較高且不適用禁止令制度因而難以有效監(jiān)管，監(jiān)獄、法院和社區(qū)矯正部門都會擔(dān)心假釋犯有再犯現(xiàn)象，而對自身執(zhí)法能力的評價造成不良影響，監(jiān)管不力則有承擔(dān)責(zé)任的隱患，所以，如果可以選擇適用減刑和假釋時，絕大部分情況下會直接適用減刑。并且作為執(zhí)法風(fēng)險的直接承受者，與監(jiān)獄和法院相比，社區(qū)矯正部門在接受假釋的方面要更加保守。由于對自身監(jiān)管效果缺乏正面預(yù)期，基層矯正人員接受假釋的評估意見的可能性較低。簡言之，減刑雖然不利于犯罪人，但是有利于執(zhí)行機(jī)關(guān)，而假釋恰相反，難以有效監(jiān)管。因此，在我國司法實踐中，假釋率非常低，與西方發(fā)達(dá)國家甚至亞太地區(qū)的其他國家相比，都能發(fā)現(xiàn)顯著差距，我國的假釋長期處于形同虛設(shè)的狀態(tài)。

并且因為假釋考驗期禁止令的缺位，即便2017年《規(guī)定》開始實施，意味著對假釋制度的依法擴(kuò)大，假釋制度的激活也難以真正得以落實。

四、假釋犯適用禁止令的必要性分析

（一）適應(yīng)政策導(dǎo)向

2017年1月1日實施的《規(guī)定》第26條規(guī)定了從寬假釋的范圍，同時明確了罪犯既符合法定減刑條件，又符合法定假釋條件的，可以優(yōu)先適用假釋。此規(guī)定體現(xiàn)了對假釋的適用范圍的依法擴(kuò)大，其政治導(dǎo)向非常明確。此前，在我國如果既可以減刑又可以假釋，大部分都是直接適用減刑。而這一司法解釋的實行體現(xiàn)了假釋制度激活的政策導(dǎo)向，因此完善禁止令制度的適用以提高對假釋犯的監(jiān)管力度，在假釋制度的依法擴(kuò)大適用的進(jìn)程中有著舉足輕重的意義。

（二）管制犯、緩刑犯和假釋犯具有相似性

三者都是非監(jiān)禁刑，參考吳宗憲先生對“非監(jiān)禁刑”的定義：“在監(jiān)獄之外對犯罪人使用的刑事制裁方法的總稱”，可見其均具有開放化、社會化執(zhí)行的特點(diǎn)。并且三者的執(zhí)行都是由司法行政機(jī)關(guān)的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)，執(zhí)行方式也類似，假釋犯適用禁止令在操作方面不存在問題[3]。

（三）從預(yù)防主義看假釋犯的人身危險性和再犯可能性

（1）假釋犯的人身危險性和再犯可能性都較高。假釋犯的原判刑罰是有期徒刑和無期徒刑，并且是真正地在監(jiān)獄中服過刑的，且自由刑容易導(dǎo)致在獄中感染惡習(xí)的弊害。[4]

（2）服刑期間的良好表現(xiàn)并不能代表犯罪人有真實的悔罪意愿并能在社會中抵制誘惑。根據(jù)邊沁在《立法理論—刑法典原理》中的理論，服刑一段時間后，犯罪分子在沒有監(jiān)督和考驗的情況下不應(yīng)當(dāng)重返社會。從監(jiān)管和監(jiān)禁狀態(tài)到無限自由的突然轉(zhuǎn)變，犯罪分子會陷入無窮無盡的欲望的誘惑中，陷入孤立個體的欲望和需求之中，這是一種大意和殘忍，應(yīng)當(dāng)引起立法者的注意。有關(guān)調(diào)查表明，再犯率高達(dá)74%。反之，如果假釋犯的人身危險性和再犯可能性已不足為懼，那在刑法中對于假釋犯考驗期內(nèi)犯新罪等撤銷假釋規(guī)定的意義何在？

因此相較于管制犯和緩刑犯而言，假釋犯的人身危險性更高，再犯可能性更大，這一點(diǎn)從一份上海市三個區(qū)的調(diào)查中可以得到驗證。由此可見，假釋犯適用禁止令更具必要性，也更能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則以及預(yù)防主義的立法旨趣[5]。

（四）社區(qū)矯正不足以達(dá)到理想的監(jiān)管效果

由《刑法修正案（八）》可知，假釋犯適用社區(qū)矯正，但是基于上述內(nèi)容，假釋犯的人身危險性和再犯可能性都較高，并且在有社區(qū)矯正的基礎(chǔ)上依然規(guī)定了考驗期內(nèi)犯新罪的相關(guān)條款，可見雖然禁止令與社區(qū)矯正都有利于促使犯罪人回歸社會以及預(yù)防犯罪，在功能上有其共性，但僅僅適用社區(qū)矯正并不足以有效地維護(hù)監(jiān)管秩序。而結(jié)合禁止令的相關(guān)規(guī)定，可知其對犯罪人起到了加重負(fù)擔(dān)的作用，較社區(qū)矯正的規(guī)定而言更高了一個層面，有利于提高執(zhí)行力度，能有效改善考驗期流于形式的執(zhí)行疲軟的現(xiàn)狀，維護(hù)考驗期內(nèi)的矯正秩序，實現(xiàn)矯正效果。此外，對假釋犯適用禁止令，既符合我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策又符合“懲罰和改造相結(jié)合”的刑罰執(zhí)行原則。

（五）“從業(yè)禁止”不等于禁止令

有學(xué)者認(rèn)為《刑法》第37條第2款關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定，是對刑釋人員和假釋犯適用禁止令的立法依據(jù)。對此，筆者更贊成另一位學(xué)者所言，從業(yè)禁止和禁止令是并列的，從業(yè)禁止是對禁止從事相關(guān)職業(yè)的動態(tài)補(bǔ)充，也即二者并不等同。因此，即便對假釋犯現(xiàn)行法律已經(jīng)規(guī)定了從業(yè)禁止，但仍有規(guī)定禁止令的必要。

除了對禁止令的適用對象合理擴(kuò)大，對禁止令自身內(nèi)容的完善也有其必要性，因為只有完善禁止令制度本身，才能讓其在與假釋制度的結(jié)合中起到更大作用。

五、路徑探析

（一）完善禁止令內(nèi)容，使其在假釋等制度中發(fā)揮釋放既有效力

（1）禁止令內(nèi)容應(yīng)具有高度關(guān)聯(lián)性。比如僅僅是巧合地發(fā)生在娛樂場所附近，就禁止其進(jìn)入娛樂場所，是毫無依據(jù)的。又如交通肇事罪中達(dá)成民事賠償協(xié)議且履行完畢，卻禁止進(jìn)入娛樂場所進(jìn)行高消費(fèi)。

（2）禁止令的內(nèi)容應(yīng)具有可行性。比如對禁止被告人進(jìn)入自己的居所或者禁止飲酒的監(jiān)管就很不現(xiàn)實，并且對進(jìn)入公共場所的限制也理應(yīng)合理把握，如禁止進(jìn)入公共廁所或乘坐公共交通工具等是不可取的。

（3）禁止令的內(nèi)容應(yīng)具有適當(dāng)性。應(yīng)當(dāng)注意罪刑相當(dāng)原則，體現(xiàn)公平正義的要求，不應(yīng)當(dāng)規(guī)定在客觀上會嚴(yán)重影響到被告人人格尊嚴(yán)或者其正常生產(chǎn)生活的條款。對法律法規(guī)已經(jīng)加以禁止的內(nèi)容，也無須在禁止令中重復(fù)規(guī)定。[6]

（4）對禁止令的規(guī)定予以細(xì)化，對幾個“特定”進(jìn)行明確、統(tǒng)一的規(guī)定。如果將自由裁量權(quán)交予法官，很難保證禁止令起到切實有效的作用。雖然目前已有的《禁止令規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定》等對部分內(nèi)容加以細(xì)化，但是在實踐中仍然有很多需要完善的地方。比如，山東省首個禁止令規(guī)定了“禁止高消費(fèi)”，但事實上對于“高消費(fèi)”的規(guī)定卻并不詳細(xì)，不具有實際可操作性。比較可行的方法是，在實踐中總結(jié)適用的頻率較高的禁止令內(nèi)容，通過頒布司法解釋或者實施細(xì)則的方式對其予以明確列舉。各地也可以基于上位法的規(guī)定出臺相應(yīng)政策，將禁止令的相關(guān)規(guī)定貫徹落實。[7]

（二）參照管制犯、緩刑犯的規(guī)定，摸索經(jīng)驗，不斷完善

對管制犯、緩刑犯適用禁止令過程中的問題以及多年積攢的實踐經(jīng)驗進(jìn)行分析與探究，結(jié)合管制犯、緩刑犯以及假釋犯之間存在的差異，為禁止令對假釋犯的適用提供有益借鑒。

（三）社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)建立行之有效的監(jiān)督制度

加強(qiáng)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)在防控犯罪中的作用，充分動員社區(qū)群眾，以正確、合理的態(tài)度對待回歸社會的犯罪人，并起到有效的監(jiān)督作用，以期形成高效、無真空地帶的社會監(jiān)督體系，完善專門機(jī)關(guān)與群眾相結(jié)合的司法路線。

（四）法律法規(guī)、相關(guān)司法解釋的完善

在上述條件基本成熟時，經(jīng)過一定的經(jīng)驗積累，可以通過對《刑法》《刑事訴訟法》等相關(guān)法律法規(guī)的完善，將假釋犯納入禁止令適用對象的范圍內(nèi)。[7]

六、結(jié)語

禁止令的現(xiàn)存困境源于其自身的不完善之處，而適用對象過于狹窄便是其中的重要原因，以刑罰種類為依據(jù)剝奪犯罪人資格的立法思想大大降低了禁止令的效力。假釋制度的激活與禁止令適用是相輔相成的，將假釋犯納入禁止令的適用范圍，既加大了假釋制度依法擴(kuò)大的現(xiàn)實可能性，也為禁止令自身長足發(fā)展提供了有益之策。