山東建筑大學(xué) 李想

一、商業(yè)方法概念以及與商業(yè)模式辨析

商業(yè)模式本質(zhì)是管理者管理企業(yè)的重要工具，也是企業(yè)經(jīng)營的核心。很多學(xué)者喜歡將商業(yè)模式和商業(yè)方法混為一談，但是商業(yè)模式與商業(yè)方法在內(nèi)涵上有本質(zhì)區(qū)別。商業(yè)模式是經(jīng)營者把自己依據(jù)市場信息做出的智力決策應(yīng)用于企業(yè)經(jīng)營之中，是對商業(yè)規(guī)律的總結(jié)，是一種思想活動，因此屬于專利法中規(guī)定的不予以保護范疇。然而互聯(lián)網(wǎng)背景之下的商業(yè)方法已經(jīng)跳出智力活動的范疇。歐洲專利局將商業(yè)方法的定義為關(guān)系，這種關(guān)系是涉及人和社會與金融之間的，具體而言可以是產(chǎn)品分配的方法、服務(wù)方法等。傳統(tǒng)意義上對商業(yè)方法的定義都是從將其排除在專利保護范圍之內(nèi)的角度，客觀上商業(yè)方法被定義為是人們在社會經(jīng)濟活動中總結(jié)出來的符合經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的，并且能夠被社會普遍接受的商業(yè)活動的基本準則，是人類智力勞動的成果[1]。

二、商業(yè)方法可專利化的原因

（一）商業(yè)方法的演進

我們現(xiàn)在所講的商業(yè)方法已經(jīng)不再是傳統(tǒng)意義上簡單的將商業(yè)活動中的規(guī)則方法記錄下來，商業(yè)方法也在跟隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展而進步，不僅僅局限在簡單的歸納，多是借助數(shù)字化互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)處理系統(tǒng)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。法律通常具有滯后性的特點，為了緊跟大數(shù)據(jù)時代的發(fā)展特征，近些年對待商業(yè)方法是否可專利化的問題上我們國家的態(tài)度也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，立法工作者也開始認識到了商業(yè)方法于企業(yè)、于市場環(huán)境的重要性。我們國家從一開始的完全不承認商業(yè)方法的具備可專利性特征到多次修訂《專利審查指南》，逐漸對含有技術(shù)特征的這一類商業(yè)方法進行承認，雖然商業(yè)方法的特征就是包含智力活動的規(guī)則和方法，但是同時它也有可以區(qū)別于其他商業(yè)方法所特有的技術(shù)特征，因此不應(yīng)該被排除在專利法保護的范圍之內(nèi)。大數(shù)據(jù)時代的進步，互聯(lián)網(wǎng)+模式等各種新型模式的出現(xiàn)，使得傳統(tǒng)意義上的商業(yè)方法具備了鮮明的技術(shù)特征，同時又密切結(jié)合了其本身的商業(yè)方法特征。算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征緊密結(jié)合、共同構(gòu)成了解決某一技術(shù)問題的技術(shù)手段，并且能夠獲得相應(yīng)的技術(shù)效果[2]。在實質(zhì)性審查的進行過程中，通常將商業(yè)方法的方法特征和技術(shù)特征視為一個整體進行新穎性以及創(chuàng)造性的審查。

（二）法律基礎(chǔ)

2019年版的《專利審查指南》規(guī)定了包含技術(shù)特征的商業(yè)方法可以成為專利法保護的發(fā)明專利客體。進一步明確涉及到商業(yè)方法的專利申請中，不會因為該商業(yè)方法是應(yīng)用于商業(yè)領(lǐng)域而不是傳統(tǒng)的工業(yè)領(lǐng)域就不受到專利法的保護，對于判斷該商業(yè)方法是否真正屬于智力活動的規(guī)則和方法，則需要客觀評判權(quán)利要求中是否包含技術(shù)特征。這其中對商業(yè)方法的保護最大的進步在于，一個權(quán)利要求同時包含商業(yè)方法和技術(shù)特征時，不僅整體受到專利法的承認，對其中包含的商業(yè)模式也可以受到專利法的保護。

但是依據(jù)專利法規(guī)定，專利的客體必須由法律規(guī)定予以確認，也就是意味著專利權(quán)所保護的客體的增加、減少和變更都只能通過修改專利法來完成，與此同時我國《立法法》第80條也明確規(guī)定，沒有法律、行政法規(guī)的依據(jù)和授權(quán)之下，部門規(guī)章不能自行增加本部門的權(quán)力。然而我國目前的做法顯然不符合立法法的規(guī)定，僅僅是通過修改了專利審查指南就將商業(yè)方法納入了專利法保護的客體，這意味著專利行政機關(guān)也沒有遵循專利客體法定這一原則，沒有按照法定程序提出議案，某種意義上違背了立法法的規(guī)定。

（三）保護意義

判斷一個企業(yè)是否具有市場競爭力市場潛力的重要標(biāo)準是他的商業(yè)方法運用是否發(fā)揮到最大效用，由于這種商業(yè)方法本身的易復(fù)制性、模仿性，非排他性的特點，創(chuàng)新者主體利益容易被他人免費分配。我們國家一再強調(diào)創(chuàng)新的重要性，我們對創(chuàng)新主體的利益不保護，又如何激勵他們進行再創(chuàng)新，如何維護大數(shù)據(jù)時代下市場競爭的公平環(huán)境。傳統(tǒng)專利法的利益分配原則本身也是為了鼓勵技術(shù)創(chuàng)新和社會進步而生，我們制定專利法的價值目標(biāo)就是將壟斷權(quán)賦予專利權(quán)人，保證專利權(quán)人可以根據(jù)自己的發(fā)明創(chuàng)造獲得相應(yīng)的激勵，從而鼓勵他們可以繼續(xù)投入新的知識產(chǎn)品的創(chuàng)造，形成良性循環(huán)，從根本上維護社會共同的知識財富，將商業(yè)方法納入專利法保護的范疇本身也是對互聯(lián)網(wǎng)模式下專利利益再分配的一個表現(xiàn)[3]。

三、我國目前對商業(yè)方法保護的不足

（一）專利審查周期過長

商業(yè)方法依托于互聯(lián)網(wǎng)的模式?jīng)Q定了他可以對市場需求的變化做出迅速的反應(yīng)，在商業(yè)方法為了滿足用戶需求，不斷地更新的同時保護權(quán)利人的商業(yè)方法也十分困難，一邊改進商業(yè)方法，與一邊申請專利保護的商業(yè)方法做不到同步，由于專利在進行實質(zhì)審查的過程十分漫長，要審查的內(nèi)容對于商業(yè)方法專利來講也過于繁雜，往往經(jīng)過專利局最終審批下來，獲取專利權(quán)的時候，下一代的商業(yè)方法也已經(jīng)更新?lián)Q代完畢，這樣一來，商業(yè)方法申請專利的目的也就不復(fù)存在了，我們保護商業(yè)方法的初衷也就無從談起了。

（二）實質(zhì)性審查過于嚴格

商業(yè)方法的創(chuàng)新大多數(shù)是以運營方式來表現(xiàn)的，這種技術(shù)方案的創(chuàng)新雖然是商業(yè)方法的載體，但是專利法中對于包含技術(shù)特征的技術(shù)方案要求十分嚴格，進行實質(zhì)性審查過程中，多數(shù)商業(yè)方法通常會因為不具備“技術(shù)問題、技術(shù)手段、技術(shù)效果”技術(shù)三要素被駁回，但是在權(quán)利要求書的撰寫過程中，對這些非技術(shù)特征的描述不可避免，畢竟這些才是多數(shù)商業(yè)方法的創(chuàng)新點所在[4]。

授予專利權(quán)時，對具有創(chuàng)造性的要求是應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)有技術(shù)相比有突出的實質(zhì)性特點和顯著進步，一些對于現(xiàn)有發(fā)明創(chuàng)造做出的微小改進也可以適用實用新型予以保護，可見我們對發(fā)明創(chuàng)造的保護要求是相對合理的，但是在涉及商業(yè)方法的創(chuàng)造性審查中我們只能針對其技術(shù)特征判斷是否具有實質(zhì)性特點和顯著進步，這樣我們會忽略商業(yè)方法中主要的創(chuàng)新的非技術(shù)特征的部分，并且涉及到商業(yè)方法一些微小創(chuàng)新的問題上，往往會因為不具有創(chuàng)造性而被駁回，但是通常這種商業(yè)方法會為了用戶更好的體驗去做細微的改動，從而無法出現(xiàn)較大的技術(shù)性突破，這種情況下，這一類細微的商業(yè)方法創(chuàng)新就不符合發(fā)明專利的創(chuàng)造性審查標(biāo)準，也不能獲得保護。

（三）維權(quán)意識淡薄

商業(yè)方法的專利化保護不足在于這些中小型企業(yè)的專利保護意識十分淡薄，對商業(yè)方法專利進行有效的保護第一步不是國家制定如何完善的法律規(guī)范，而是權(quán)利人本身有明確的產(chǎn)權(quán)意識，發(fā)明人與企業(yè)要積極參與其中，否則，這一切也只是空談。企業(yè)前期投入大量時間金錢成本研發(fā)商業(yè)方法，研究出這一技術(shù)方案之后申請專利，后期如何維護自己的專利權(quán)，以及每年的專利風(fēng)險分析，這些都需要企業(yè)建立專門的知識產(chǎn)權(quán)運營部門，現(xiàn)實中，大部分企業(yè)將核心重任分配在財務(wù)以及業(yè)務(wù)上，對知識產(chǎn)權(quán)的維護不屑一顧，一旦遇到涉及專利侵權(quán)維權(quán)問題，則不堪一擊。

四、解決措施與建議

(一)合理構(gòu)建商業(yè)方法專利制度

商業(yè)方法的保護不僅關(guān)乎企業(yè)利益、社會公共利益，也不僅僅是體現(xiàn)在法律方面，它與國家利益也有著密切的聯(lián)系，我們作為互聯(lián)網(wǎng)較為發(fā)達的國家，商業(yè)方法的專利化保護是電子商務(wù)時代的重要走向，我們國家目前對商業(yè)方法的保護現(xiàn)狀在專利法中沒有詳細規(guī)定，只是修改專利審查指南允許包含技術(shù)特征的商業(yè)方法成為專利法保護的客體，這樣的做法違背了專利客體的法定原則，專利行政機關(guān)是否可以考慮通過修改專利法，增加專利法保護的客體，給商業(yè)方法的合理保護構(gòu)建法律制度[5]。另外我們雖然多次修改專利審查指南，承認了具備技術(shù)特征的商業(yè)方法可以進行專利保護，但是對于具體商業(yè)方法中的技術(shù)手段如何實現(xiàn)仍不清晰，導(dǎo)致專利審查過程比較混亂，將來的專利審查指南還有許多細節(jié)完善。

(二)放寬實質(zhì)審查標(biāo)準

對商業(yè)方法專利不應(yīng)一味地適用發(fā)明專利的審查時長，要因地制宜的制定符合商業(yè)方法專利的申請制度，從實質(zhì)審查來看，對商業(yè)方法發(fā)明的技術(shù)方案審查標(biāo)準適當(dāng)降低，過分嚴格的要求商業(yè)方法專利像發(fā)明專利一樣具技術(shù)三要素，必然會打擊對商業(yè)方法專利的保護，我們依據(jù)商業(yè)方法專利快速、簡便的特征對其適用恰當(dāng)?shù)膶彶闃?biāo)準予以保護，商業(yè)方法核心通常在于這種非技術(shù)特征，我們也應(yīng)該適當(dāng)借鑒美國、日本對商業(yè)方法的保護，將商業(yè)方法中非技術(shù)特征的創(chuàng)新點也予以認可[6]。

五、總結(jié)

縱觀國外對于商業(yè)方法的保護模式，他們都經(jīng)歷了由一開始的限制保護到放開保護再到限制保護[6]，我們國家目前對于商業(yè)方法的保護處于一種逐步放開的狀態(tài)，但是對商業(yè)方法相關(guān)專利的相適應(yīng)的具體審查標(biāo)準以及專利法的規(guī)定尚不完善，諸多企業(yè)對待商業(yè)方法專利也不重視，國家或許可以通過政策引導(dǎo)，完善立法鼓勵這些商業(yè)方法專利的權(quán)利人積極申請專利，保證創(chuàng)新不衰竭的同時促進社會進步，合理分配有關(guān)商業(yè)方法的利益，實現(xiàn)社會領(lǐng)域的共贏。