唐山師范學院歷史文化與法學系 蒙海蘭

一、中小學教育懲戒權的提出

2019年11月，教育部就《中小學教師實施教育懲戒規(guī)則（征求意見稿）》公開征求意見；2020年12月23日，《中小學教育懲戒規(guī)則（試行）》（中華人民共和國教育部令第49號）現(xiàn)已公布，自2021年3月1日起施行。新政策的推行意味著教師懲戒權制度，面臨著如何上升為國家意志，并融入法律體系問題的產生。這說明，隨著依法治教政策的提出，教育工作逐步走向了法制化、規(guī)范化的軌道。教育法律體系的作用不局限于調整教育法律關系、解決教育活動中產生的矛盾，更重要的是規(guī)范教育教學活動，要求教師依照規(guī)定制定教學計劃，切實維護教育主體的合法權益。

《中小學教育懲戒規(guī)則（試行）》（以下簡稱：《規(guī)則》（試行））中的界定：“教育懲戒，是指學校、教師基于教育目的，對違規(guī)違紀學生進行管理、訓導或者以規(guī)定方式予以矯治，促使學生引以為戒、認識和改正錯誤的教育行為。”

二、教育懲戒權運行中存在的法律問題

（一）教師懲戒權的行使過于依賴教師主觀經(jīng)驗，具有隨意性

在教育教學活動中，每個教師的教學方式各有不同，對于學生的同一個不合范行為，有的教師認為程度嚴重，有的教師認為程度輕微。

教學活動中，教師將其部分管理權轉讓給學生的現(xiàn)象并不少見。一部分教師認為，如果班干部沒有類似的懲戒權，則無法樹立權威，教師實現(xiàn)管理的效果就會變差，班干部的設置是為了讓教師更高效地管理學生。教師懲戒權是教師因其職業(yè)而享有的一種管理權，行使主體應當是教師。盡管教師在行使過程中具有一定的自由裁量權，但不應包括轉讓懲戒權。一方面，轉讓懲戒權是教師推卸責任和怠于履職的表現(xiàn)；另一方面，代位行使懲戒權的學生容易產生“特權”心理，同時也更易導致學生侵權事件的發(fā)生。

（二）教育懲戒的救濟途徑規(guī)定不明確、不完善

在法律層面，我國中小學生權利的救濟方式主要規(guī)定于《教育法》第四十三條第（四）項，受教育者享有“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟”的權利。可見，目前規(guī)定學生可以獲得救濟的事項包括教師作出的事實性處分，按照法律條文表述來看，此種糾紛不得提起訴訟，只能提出申訴，而學生人身權和財產權受到侵犯時，不僅可以申訴，也可以提起訴訟。但《規(guī)則（試行）》第十條僅將違規(guī)違紀情節(jié)嚴重或者影響惡劣受到教育懲戒或者給予紀律處分不服的情形列為可以申訴、復核并訴訟的范圍。面對這種立法沖突應如何解決，以及救濟途徑之間的關系、具體程序規(guī)則等均有待進一步理清、細化和完善。

（三）校規(guī)中教育懲戒規(guī)定與國家法定教育懲戒權的關系不明

校規(guī)，往往是學校給予學生懲戒、處分的最直接依據(jù)。但 “國法”和“校規(guī)”有著哪些聯(lián)系，校規(guī)的設定權限又應該如何。學界專門討論關于“中小學校規(guī)”性質的文獻并不多，而以“高校校規(guī)”為研究內容的文獻成果豐碩。高校校規(guī)兼具“法源性規(guī)范”與“自治性規(guī)范”特點?！胺ㄔ葱砸?guī)范”要求校規(guī)在沒有上位法的依據(jù)或授權之下，不得隨意設定減損學生權利或者增加其義務的規(guī)范，也不得肆意增加學校權力或者減少其法定職責。除此之外，高等學校亦可依據(jù)內部自主管理權制定自治性規(guī)范。“自治性規(guī)范”是高校內部自治的基本表現(xiàn)，只能對內產生規(guī)范約束力，不應被納入國家教育行政法律淵源體系，體現(xiàn)為行政法上“特別權力關系”。

中小學校規(guī)是否可以參照高校校規(guī)定性，我們通過研究《規(guī)則（試行）》第五條、第六條發(fā)現(xiàn)，國家對中小學校規(guī)的制定和公布實施有著嚴格的程序規(guī)定，明顯嚴格于高校校規(guī)的相關規(guī)定，可見，國家對于中小學校規(guī)更傾向于“法源性規(guī)范”的定性，但是實踐中如何規(guī)范化中小學校規(guī)的制定與公布，實現(xiàn)其細化國家法定教育懲戒權的目的仍面臨很多問題。

（四）《規(guī)則（試行）》部分規(guī)定與外部法律兼容不暢

近年來，我國未成年人保護和犯罪預防進入立法修法高頻期，未成年人法律體系已經(jīng)發(fā)生了結構性變革?！缎谭ā废抡{未成年人刑事責任年齡下限低至十二歲，民法下調未成年人限制民事行為能力年齡下限低至八歲，《預防未成年人犯罪法》對不良行為加大干預力度，并且提出通過加強專門學校建設對有嚴重不良行為的未成年人進行專門教育。以上三部法律與中小學教育懲戒關聯(lián)密切，且均于2021年上半年生效，對《規(guī)則（試行）》的外部法律環(huán)境產生了較大影響。《規(guī)則（試行）》制度初創(chuàng)，在與其他法律的兼容方面出現(xiàn)了一些不足，主要表現(xiàn)為：第一，立法目的發(fā)生重大轉變。《規(guī)則（試行）》出臺時，比照《規(guī)則（征求意見稿）》階段的立法目的已經(jīng)發(fā)生了重大轉向，法律文件的主題由“中小學教師實施教育懲戒”調整為“中小學教育懲戒”，范圍明顯擴大，承擔起構建中小學教育懲戒體系的重任，在此時，與外部法律的對接成為《規(guī)則（試行）》無法回避的內容。第二，懲戒范圍與相近法律出現(xiàn)偏差。《預防未成年人犯罪法》將沉迷網(wǎng)絡、賭博、與社會上具有不良習性的人交往等界定為不良行為意義重大。根據(jù)犯罪學基本原理，上述行為是未成年人養(yǎng)成錯誤習慣，形成錯誤價值觀，逐步走上違法犯罪道路的重要誘因和驅動力。此類行為雖然不一定發(fā)生于校園，但往往會深度影響校園安寧和學生成長成才，這一板塊應當重視發(fā)揮學校教育懲戒的作用。第三，懲戒力度與實踐需要脫節(jié)較大?！兑?guī)則（試行）》的懲戒措施較為保守，力度偏弱，如：同樣面對不良行為，《規(guī)則（試行）》的懲戒措施和力度都遠遜于《預防未成年人犯罪法》，《規(guī)則（試行）》第七條第二款規(guī)定，“學生實施屬于預防未成年人犯罪法規(guī)定的不良行為或者嚴重不良行為的，學校、教師應當予以制止并實施教育懲戒，加強管教”，即便是按照《規(guī)則（試行）》第十條設定的三種嚴重教育懲戒措施進行懲戒，其種類和力度與《預防未成年人犯罪法》也相差甚遠。既然《規(guī)則（試行）》將嚴重不良行為納入為教育懲戒的調整對象，就應當給予其對等的處罰措施，但在規(guī)章第八條至第十條設定的諸多措施中，只有“轉入專門學校教育矯治”具有較強的約束力，但我國“專門學?！迸涮字贫扔植粔蛲晟?，與實踐需要脫節(jié)較大。

三、教育懲戒權法律規(guī)制的完善

（一）明確教育懲戒權行使的基本原則，規(guī)范行使的隨意性。

1.教育性原則

教育性原則應當是教師懲戒權的首要性、根本性原則。教師行使懲戒權的目的不是為罰而罰，其目的具有唯一性，就是教育。這就要求教師采取懲戒措施的動機是出于師愛。教師不能因自己的情緒或利益對學生實施懲戒，這也是違反教師職業(yè)道德的。只有遵循教育性這一原則，才能保證教師懲戒權在公平、合理的范圍內進行。

2.慎用性與比例性原則

慎用性原則要求教師應當謹慎采取懲戒措施，盡量以勸導、說服、鼓勵的方式，盡可能減少不必要的懲戒；在必須使用懲戒措施時，也應當符合比例性原則。明確懲戒與體罰區(qū)別，懲戒和體罰都是通過懲罰造成不同程度的身心痛苦，但兩者的程度有別，且效果也有所不同。《規(guī)則（試行）》第十二條明確禁止體罰和變相體罰。總之，教師行使懲戒權應注意把握其中的“度”，合理合法。

3.公平性原則

懲戒指向的對象是失范行為，而不是個體本身，因此，立法需要明確教師行使懲戒權時要遵守公平性原則。這里的公平性原則應當包含兩方面的意思：第一，在一般情況下，教師對待不同學生的同一失范行為應當一視同仁；第二，在對待同一失范行為進行懲戒教育的過程中，不得隨意變更懲戒的方式和力度，應當與失范行為的嚴重程度保持一貫性。

（二）完善細化教育懲戒權救濟途徑

《教育法》第四十三條第（四）項，受教育者享有“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟”的權利。

以上兩類救濟途徑基本得到一致認可，但對于救濟途徑的具體操作規(guī)則和銜接程序仍缺乏詳細的法律規(guī)定。同時，對于區(qū)分兩類救濟途徑的適用情形尚存有較大爭議，主要集中在第二類途徑的適用情形：《教育法》規(guī)定是“對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益”的懲戒措施，如：“警告、嚴重警告、記過或者留校察看”以及“給予不超過一周的停課或者停學”顯然可以適用第二類救濟途徑。但如果是給予“一節(jié)課堂教學時間內的教室內站立”“安排專門的課程或者教育場所，由社會工作者或者其他專業(yè)人員進行心理輔導、行為干預”等措施是否認定“侵犯人身權、財產權”標準，在實踐操作中存在模糊。因此，建議依照《規(guī)則（試行）》中第十條規(guī)定的適用情形，采取“違規(guī)違紀情節(jié)嚴重或者影響惡劣”結合學?！敖o予警告、嚴重警告、記過或者留校察看的紀律處分”和“轉入專門學校教育矯治”等標準，適用第二類救濟途徑。

（三）明確校規(guī)校紀同國家教育懲戒法律規(guī)范的關系

對于中小學校規(guī)校紀是“法源性規(guī)范”還是“自治性規(guī)范”，依照《規(guī)則（試行）》第五條第一款“學校應當結合本校學生特點，依法制定、完善校規(guī)校紀，明確學生行為規(guī)范，健全實施教育懲戒的具體情形和規(guī)則”，我們可以將中小學校規(guī)校紀定性為“法源性規(guī)范”，即結合本校特點對國家教育懲戒法律規(guī)范進行細化，不能超越國家法定教育懲戒權進行懲戒，這同中小學作為我國九年義務教育這一特殊教育階段密切相關，國家依法保障公民九年義務教育權利，教育懲戒權必須依法行使才足以保障該義務教育權利得以實現(xiàn)。

《規(guī)則（試行）》第五條第二款“學校制定校規(guī)校紀，應當廣泛征求教職工、學生和學生父母或者其他監(jiān)護人（以下稱家長）的意見；有條件的，可以組織有學生、家長及有關方面代表參加的聽證。校規(guī)校紀應當提交家長委員會、教職工代表大會討論，經(jīng)校長辦公會議審議通過后施行，并報主管教育部門備案?！币约暗诹鶙l第一款規(guī)定“學校應當利用入學教育、班會以及其他適當方式，向學生和家長宣傳講解校規(guī)校紀。未經(jīng)公布的校規(guī)校紀不得施行?！笨梢?，國家法律規(guī)范已經(jīng)對中小學校規(guī)校級的制定、公布和備案提出了程序性規(guī)定，這更加充分說明國家將中小學校規(guī)校紀定性為“法源性規(guī)范”，中小學校規(guī)校紀從制定到執(zhí)行均需在國家教育懲戒法律規(guī)范下嚴格運行。

（四）構建《規(guī)則（試行）》兼容發(fā)展空間

當前《規(guī)則（試行）》第七條列明的違紀行為存在內容重復、種類偏少、調整范圍過窄等弊端，雖然《規(guī)則（試行）》主旨在于教育懲戒，但并不能僅約束學生發(fā)生于校園內的失范行為，失范行為諸多要素中只要有一項牽涉到校園，即可以適用該規(guī)則實施懲戒。

在理論上，《規(guī)則（試行）》第十條的三款條文分別規(guī)定了三種從輕到重的懲戒措施，看似構成了較為完善的懲戒措施體系， 但實際上尚未發(fā)揮出層次性的懲戒效果。在教育實 踐中，第一款規(guī)定的停課或停學、訓誡以及心理輔導等內容懲罰力度較弱，對長期、多次違紀學生和年齡較大的中學生等群體震懾力有限；第二款規(guī)定的紀律處分，縱觀《規(guī)則（試 行）》全文，對如何進行紀律處分等重要內容再無任何規(guī)定；第三款的落實是一項復雜的系統(tǒng)工程，各地普遍設置專門學校進行教育矯治的成本較高，需要一個較長的周期，而且這種措施對學生影響較大，無論是從改造的成本還是收益的角度考量，短時間內第三款的措施既不可能也沒有必要成為經(jīng)常性適用的懲戒措施。

有鑒于此，為了破解懲戒措施力度不足的局面，當前最為可行的方案是引導各地各校細化紀律處分內容，激活《規(guī)則（試行）》第十條第二款的生命力，促成第十條三款條文適用形成層次性。紀律處分會對學生產生較長時間負面評價，影響較大，懲戒教育作用顯然大于一周的停課、停學等懲戒措施。而且在通過專門學校教育懲戒的條件成熟時，可以將第十條第三款喚醒，此時第二款的紀律處分作為過渡地帶，緩沖從校園常規(guī)懲戒到轉入專門學校矯治之間過大落差，這也符合比例原則的基本需要。