唐山師范學(xué)院歷史文化與法學(xué)系 蒙海蘭

一、中小學(xué)教育懲戒權(quán)的提出

2019年11月，教育部就《中小學(xué)教師實(shí)施教育懲戒規(guī)則（征求意見稿）》公開征求意見；2020年12月23日，《中小學(xué)教育懲戒規(guī)則（試行）》（中華人民共和國教育部令第49號(hào)）現(xiàn)已公布，自2021年3月1日起施行。新政策的推行意味著教師懲戒權(quán)制度，面臨著如何上升為國家意志，并融入法律體系問題的產(chǎn)生。這說明，隨著依法治教政策的提出，教育工作逐步走向了法制化、規(guī)范化的軌道。教育法律體系的作用不局限于調(diào)整教育法律關(guān)系、解決教育活動(dòng)中產(chǎn)生的矛盾，更重要的是規(guī)范教育教學(xué)活動(dòng)，要求教師依照規(guī)定制定教學(xué)計(jì)劃，切實(shí)維護(hù)教育主體的合法權(quán)益。

《中小學(xué)教育懲戒規(guī)則（試行）》（以下簡稱：《規(guī)則》（試行））中的界定：“教育懲戒，是指學(xué)校、教師基于教育目的，對(duì)違規(guī)違紀(jì)學(xué)生進(jìn)行管理、訓(xùn)導(dǎo)或者以規(guī)定方式予以矯治，促使學(xué)生引以為戒、認(rèn)識(shí)和改正錯(cuò)誤的教育行為。”

二、教育懲戒權(quán)運(yùn)行中存在的法律問題

（一）教師懲戒權(quán)的行使過于依賴教師主觀經(jīng)驗(yàn)，具有隨意性

在教育教學(xué)活動(dòng)中，每個(gè)教師的教學(xué)方式各有不同，對(duì)于學(xué)生的同一個(gè)不合范行為，有的教師認(rèn)為程度嚴(yán)重，有的教師認(rèn)為程度輕微。

教學(xué)活動(dòng)中，教師將其部分管理權(quán)轉(zhuǎn)讓給學(xué)生的現(xiàn)象并不少見。一部分教師認(rèn)為，如果班干部沒有類似的懲戒權(quán)，則無法樹立權(quán)威，教師實(shí)現(xiàn)管理的效果就會(huì)變差，班干部的設(shè)置是為了讓教師更高效地管理學(xué)生。教師懲戒權(quán)是教師因其職業(yè)而享有的一種管理權(quán)，行使主體應(yīng)當(dāng)是教師。盡管教師在行使過程中具有一定的自由裁量權(quán)，但不應(yīng)包括轉(zhuǎn)讓懲戒權(quán)。一方面，轉(zhuǎn)讓懲戒權(quán)是教師推卸責(zé)任和怠于履職的表現(xiàn)；另一方面，代位行使懲戒權(quán)的學(xué)生容易產(chǎn)生“特權(quán)”心理，同時(shí)也更易導(dǎo)致學(xué)生侵權(quán)事件的發(fā)生。

（二）教育懲戒的救濟(jì)途徑規(guī)定不明確、不完善

在法律層面，我國中小學(xué)生權(quán)利的救濟(jì)方式主要規(guī)定于《教育法》第四十三條第（四）項(xiàng)，受教育者享有“對(duì)學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴，對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟”的權(quán)利?？梢?，目前規(guī)定學(xué)生可以獲得救濟(jì)的事項(xiàng)包括教師作出的事實(shí)性處分，按照法律條文表述來看，此種糾紛不得提起訴訟，只能提出申訴，而學(xué)生人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵犯時(shí)，不僅可以申訴，也可以提起訴訟。但《規(guī)則（試行）》第十條僅將違規(guī)違紀(jì)情節(jié)嚴(yán)重或者影響惡劣受到教育懲戒或者給予紀(jì)律處分不服的情形列為可以申訴、復(fù)核并訴訟的范圍。面對(duì)這種立法沖突應(yīng)如何解決，以及救濟(jì)途徑之間的關(guān)系、具體程序規(guī)則等均有待進(jìn)一步理清、細(xì)化和完善。

（三）校規(guī)中教育懲戒規(guī)定與國家法定教育懲戒權(quán)的關(guān)系不明

校規(guī)，往往是學(xué)校給予學(xué)生懲戒、處分的最直接依據(jù)。但 “國法”和“校規(guī)”有著哪些聯(lián)系，校規(guī)的設(shè)定權(quán)限又應(yīng)該如何。學(xué)界專門討論關(guān)于“中小學(xué)校規(guī)”性質(zhì)的文獻(xiàn)并不多，而以“高校校規(guī)”為研究內(nèi)容的文獻(xiàn)成果豐碩。高校校規(guī)兼具“法源性規(guī)范”與“自治性規(guī)范”特點(diǎn)?！胺ㄔ葱砸?guī)范”要求校規(guī)在沒有上位法的依據(jù)或授權(quán)之下，不得隨意設(shè)定減損學(xué)生權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，也不得肆意增加學(xué)校權(quán)力或者減少其法定職責(zé)。除此之外，高等學(xué)校亦可依據(jù)內(nèi)部自主管理權(quán)制定自治性規(guī)范?！白灾涡砸?guī)范”是高校內(nèi)部自治的基本表現(xiàn)，只能對(duì)內(nèi)產(chǎn)生規(guī)范約束力，不應(yīng)被納入國家教育行政法律淵源體系，體現(xiàn)為行政法上“特別權(quán)力關(guān)系”。

中小學(xué)校規(guī)是否可以參照高校校規(guī)定性，我們通過研究《規(guī)則（試行）》第五條、第六條發(fā)現(xiàn)，國家對(duì)中小學(xué)校規(guī)的制定和公布實(shí)施有著嚴(yán)格的程序規(guī)定，明顯嚴(yán)格于高校校規(guī)的相關(guān)規(guī)定，可見，國家對(duì)于中小學(xué)校規(guī)更傾向于“法源性規(guī)范”的定性，但是實(shí)踐中如何規(guī)范化中小學(xué)校規(guī)的制定與公布，實(shí)現(xiàn)其細(xì)化國家法定教育懲戒權(quán)的目的仍面臨很多問題。

（四）《規(guī)則（試行）》部分規(guī)定與外部法律兼容不暢

近年來，我國未成年人保護(hù)和犯罪預(yù)防進(jìn)入立法修法高頻期，未成年人法律體系已經(jīng)發(fā)生了結(jié)構(gòu)性變革?！缎谭ā废抡{(diào)未成年人刑事責(zé)任年齡下限低至十二歲，民法下調(diào)未成年人限制民事行為能力年齡下限低至八歲，《預(yù)防未成年人犯罪法》對(duì)不良行為加大干預(yù)力度，并且提出通過加強(qiáng)專門學(xué)校建設(shè)對(duì)有嚴(yán)重不良行為的未成年人進(jìn)行專門教育。以上三部法律與中小學(xué)教育懲戒關(guān)聯(lián)密切，且均于2021年上半年生效，對(duì)《規(guī)則（試行）》的外部法律環(huán)境產(chǎn)生了較大影響?！兑?guī)則（試行）》制度初創(chuàng)，在與其他法律的兼容方面出現(xiàn)了一些不足，主要表現(xiàn)為：第一，立法目的發(fā)生重大轉(zhuǎn)變?！兑?guī)則（試行）》出臺(tái)時(shí)，比照《規(guī)則（征求意見稿）》階段的立法目的已經(jīng)發(fā)生了重大轉(zhuǎn)向，法律文件的主題由“中小學(xué)教師實(shí)施教育懲戒”調(diào)整為“中小學(xué)教育懲戒”，范圍明顯擴(kuò)大，承擔(dān)起構(gòu)建中小學(xué)教育懲戒體系的重任，在此時(shí)，與外部法律的對(duì)接成為《規(guī)則（試行）》無法回避的內(nèi)容。第二，懲戒范圍與相近法律出現(xiàn)偏差?！额A(yù)防未成年人犯罪法》將沉迷網(wǎng)絡(luò)、賭博、與社會(huì)上具有不良習(xí)性的人交往等界定為不良行為意義重大。根據(jù)犯罪學(xué)基本原理，上述行為是未成年人養(yǎng)成錯(cuò)誤習(xí)慣，形成錯(cuò)誤價(jià)值觀，逐步走上違法犯罪道路的重要誘因和驅(qū)動(dòng)力。此類行為雖然不一定發(fā)生于校園，但往往會(huì)深度影響校園安寧和學(xué)生成長成才，這一板塊應(yīng)當(dāng)重視發(fā)揮學(xué)校教育懲戒的作用。第三，懲戒力度與實(shí)踐需要脫節(jié)較大?！兑?guī)則（試行）》的懲戒措施較為保守，力度偏弱，如：同樣面對(duì)不良行為，《規(guī)則（試行）》的懲戒措施和力度都遠(yuǎn)遜于《預(yù)防未成年人犯罪法》，《規(guī)則（試行）》第七條第二款規(guī)定，“學(xué)生實(shí)施屬于預(yù)防未成年人犯罪法規(guī)定的不良行為或者嚴(yán)重不良行為的，學(xué)校、教師應(yīng)當(dāng)予以制止并實(shí)施教育懲戒，加強(qiáng)管教”，即便是按照《規(guī)則（試行）》第十條設(shè)定的三種嚴(yán)重教育懲戒措施進(jìn)行懲戒，其種類和力度與《預(yù)防未成年人犯罪法》也相差甚遠(yuǎn)。既然《規(guī)則（試行）》將嚴(yán)重不良行為納入為教育懲戒的調(diào)整對(duì)象，就應(yīng)當(dāng)給予其對(duì)等的處罰措施，但在規(guī)章第八條至第十條設(shè)定的諸多措施中，只有“轉(zhuǎn)入專門學(xué)校教育矯治”具有較強(qiáng)的約束力，但我國“專門學(xué)校”配套制度又不夠完善，與實(shí)踐需要脫節(jié)較大。

三、教育懲戒權(quán)法律規(guī)制的完善

（一）明確教育懲戒權(quán)行使的基本原則，規(guī)范行使的隨意性。

1.教育性原則

教育性原則應(yīng)當(dāng)是教師懲戒權(quán)的首要性、根本性原則。教師行使懲戒權(quán)的目的不是為罰而罰，其目的具有唯一性，就是教育。這就要求教師采取懲戒措施的動(dòng)機(jī)是出于師愛。教師不能因自己的情緒或利益對(duì)學(xué)生實(shí)施懲戒，這也是違反教師職業(yè)道德的。只有遵循教育性這一原則，才能保證教師懲戒權(quán)在公平、合理的范圍內(nèi)進(jìn)行。

2.慎用性與比例性原則

慎用性原則要求教師應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎采取懲戒措施，盡量以勸導(dǎo)、說服、鼓勵(lì)的方式，盡可能減少不必要的懲戒；在必須使用懲戒措施時(shí)，也應(yīng)當(dāng)符合比例性原則。明確懲戒與體罰區(qū)別，懲戒和體罰都是通過懲罰造成不同程度的身心痛苦，但兩者的程度有別，且效果也有所不同?！兑?guī)則（試行）》第十二條明確禁止體罰和變相體罰?？傊?，教師行使懲戒權(quán)應(yīng)注意把握其中的“度”，合理合法。

3.公平性原則

懲戒指向的對(duì)象是失范行為，而不是個(gè)體本身，因此，立法需要明確教師行使懲戒權(quán)時(shí)要遵守公平性原則。這里的公平性原則應(yīng)當(dāng)包含兩方面的意思：第一，在一般情況下，教師對(duì)待不同學(xué)生的同一失范行為應(yīng)當(dāng)一視同仁；第二，在對(duì)待同一失范行為進(jìn)行懲戒教育的過程中，不得隨意變更懲戒的方式和力度，應(yīng)當(dāng)與失范行為的嚴(yán)重程度保持一貫性。

（二）完善細(xì)化教育懲戒權(quán)救濟(jì)途徑

《教育法》第四十三條第（四）項(xiàng)，受教育者享有“對(duì)學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴，對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟”的權(quán)利。

以上兩類救濟(jì)途徑基本得到一致認(rèn)可，但對(duì)于救濟(jì)途徑的具體操作規(guī)則和銜接程序仍缺乏詳細(xì)的法律規(guī)定。同時(shí)，對(duì)于區(qū)分兩類救濟(jì)途徑的適用情形尚存有較大爭議，主要集中在第二類途徑的適用情形：《教育法》規(guī)定是“對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益”的懲戒措施，如：“警告、嚴(yán)重警告、記過或者留校察看”以及“給予不超過一周的停課或者停學(xué)”顯然可以適用第二類救濟(jì)途徑。但如果是給予“一節(jié)課堂教學(xué)時(shí)間內(nèi)的教室內(nèi)站立”“安排專門的課程或者教育場(chǎng)所，由社會(huì)工作者或者其他專業(yè)人員進(jìn)行心理輔導(dǎo)、行為干預(yù)”等措施是否認(rèn)定“侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐操作中存在模糊。因此，建議依照《規(guī)則（試行）》中第十條規(guī)定的適用情形，采取“違規(guī)違紀(jì)情節(jié)嚴(yán)重或者影響惡劣”結(jié)合學(xué)?！敖o予警告、嚴(yán)重警告、記過或者留校察看的紀(jì)律處分”和“轉(zhuǎn)入專門學(xué)校教育矯治”等標(biāo)準(zhǔn)，適用第二類救濟(jì)途徑。

（三）明確校規(guī)校紀(jì)同國家教育懲戒法律規(guī)范的關(guān)系

對(duì)于中小學(xué)校規(guī)校紀(jì)是“法源性規(guī)范”還是“自治性規(guī)范”，依照《規(guī)則（試行）》第五條第一款“學(xué)校應(yīng)當(dāng)結(jié)合本校學(xué)生特點(diǎn)，依法制定、完善校規(guī)校紀(jì)，明確學(xué)生行為規(guī)范，健全實(shí)施教育懲戒的具體情形和規(guī)則”，我們可以將中小學(xué)校規(guī)校紀(jì)定性為“法源性規(guī)范”，即結(jié)合本校特點(diǎn)對(duì)國家教育懲戒法律規(guī)范進(jìn)行細(xì)化，不能超越國家法定教育懲戒權(quán)進(jìn)行懲戒，這同中小學(xué)作為我國九年義務(wù)教育這一特殊教育階段密切相關(guān)，國家依法保障公民九年義務(wù)教育權(quán)利，教育懲戒權(quán)必須依法行使才足以保障該義務(wù)教育權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。

《規(guī)則（試行）》第五條第二款“學(xué)校制定校規(guī)校紀(jì)，應(yīng)當(dāng)廣泛征求教職工、學(xué)生和學(xué)生父母或者其他監(jiān)護(hù)人（以下稱家長）的意見；有條件的，可以組織有學(xué)生、家長及有關(guān)方面代表參加的聽證。校規(guī)校紀(jì)應(yīng)當(dāng)提交家長委員會(huì)、教職工代表大會(huì)討論，經(jīng)校長辦公會(huì)議審議通過后施行，并報(bào)主管教育部門備案?！币约暗诹鶙l第一款規(guī)定“學(xué)校應(yīng)當(dāng)利用入學(xué)教育、班會(huì)以及其他適當(dāng)方式，向?qū)W生和家長宣傳講解校規(guī)校紀(jì)。未經(jīng)公布的校規(guī)校紀(jì)不得施行。”可見，國家法律規(guī)范已經(jīng)對(duì)中小學(xué)校規(guī)校級(jí)的制定、公布和備案提出了程序性規(guī)定，這更加充分說明國家將中小學(xué)校規(guī)校紀(jì)定性為“法源性規(guī)范”，中小學(xué)校規(guī)校紀(jì)從制定到執(zhí)行均需在國家教育懲戒法律規(guī)范下嚴(yán)格運(yùn)行。

（四）構(gòu)建《規(guī)則（試行）》兼容發(fā)展空間

當(dāng)前《規(guī)則（試行）》第七條列明的違紀(jì)行為存在內(nèi)容重復(fù)、種類偏少、調(diào)整范圍過窄等弊端，雖然《規(guī)則（試行）》主旨在于教育懲戒，但并不能僅約束學(xué)生發(fā)生于校園內(nèi)的失范行為，失范行為諸多要素中只要有一項(xiàng)牽涉到校園，即可以適用該規(guī)則實(shí)施懲戒。

在理論上，《規(guī)則（試行）》第十條的三款條文分別規(guī)定了三種從輕到重的懲戒措施，看似構(gòu)成了較為完善的懲戒措施體系， 但實(shí)際上尚未發(fā)揮出層次性的懲戒效果。在教育實(shí) 踐中，第一款規(guī)定的停課或停學(xué)、訓(xùn)誡以及心理輔導(dǎo)等內(nèi)容懲罰力度較弱，對(duì)長期、多次違紀(jì)學(xué)生和年齡較大的中學(xué)生等群體震懾力有限；第二款規(guī)定的紀(jì)律處分，縱觀《規(guī)則（試 行）》全文，對(duì)如何進(jìn)行紀(jì)律處分等重要內(nèi)容再無任何規(guī)定；第三款的落實(shí)是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，各地普遍設(shè)置專門學(xué)校進(jìn)行教育矯治的成本較高，需要一個(gè)較長的周期，而且這種措施對(duì)學(xué)生影響較大，無論是從改造的成本還是收益的角度考量，短時(shí)間內(nèi)第三款的措施既不可能也沒有必要成為經(jīng)常性適用的懲戒措施。

有鑒于此，為了破解懲戒措施力度不足的局面，當(dāng)前最為可行的方案是引導(dǎo)各地各校細(xì)化紀(jì)律處分內(nèi)容，激活《規(guī)則（試行）》第十條第二款的生命力，促成第十條三款條文適用形成層次性。紀(jì)律處分會(huì)對(duì)學(xué)生產(chǎn)生較長時(shí)間負(fù)面評(píng)價(jià)，影響較大，懲戒教育作用顯然大于一周的停課、停學(xué)等懲戒措施。而且在通過專門學(xué)校教育懲戒的條件成熟時(shí)，可以將第十條第三款喚醒，此時(shí)第二款的紀(jì)律處分作為過渡地帶，緩沖從校園常規(guī)懲戒到轉(zhuǎn)入專門學(xué)校矯治之間過大落差，這也符合比例原則的基本需要。