周敬敏

(清華大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，北京 100084)

傳統(tǒng)的法律保留理論要求保留范圍內(nèi)的事務(wù)應(yīng)以法律規(guī)定，但并不禁止立法者在不違反授權(quán)明確性要求的前提下，授權(quán)行政機(jī)關(guān)以命令方式規(guī)定。換言之，對(duì)于法律保留范圍內(nèi)事務(wù)，一般認(rèn)為法律保留原則允許立法者選擇“自立親為”，或者采取授權(quán)行政機(jī)關(guān)以命令規(guī)定的途徑。按照該理論，立法者對(duì)于專屬立法權(quán)內(nèi)的事務(wù)，享有不受限制的授權(quán)自由。而立法保留(又稱“國(guó)會(huì)保留”)是指憲法課以立法者對(duì)于法律保留范圍內(nèi)的特定事務(wù)，“親自”以法律規(guī)定的義務(wù)，不得委由行政機(jī)關(guān)決定。(1)參見(jiàn)許宗力：《法與國(guó)家權(quán)力》，臺(tái)北：月旦出版社，1993 年，第195-196頁(yè)?？梢?jiàn)，立法保留意味著立法作為義務(wù)。在我國(guó)，立法保留又稱“絕對(duì)意義的法律保留”，(2)絕對(duì)意義的法律保留，乃是基于絕對(duì)的人民主權(quán)原則，要求行政權(quán)完全絕對(duì)地臣服于立法權(quán)之下。關(guān)于絕對(duì)法律保留與相對(duì)法律保留的區(qū)分，參見(jiàn)應(yīng)松年：《一部推進(jìn)依法治國(guó)的重要法律——關(guān)于 〈立法法〉中的幾個(gè)重要問(wèn)題》，《中國(guó)法學(xué)》2000年第4期。該概念提出的主要目的，在于限制立法者的選擇權(quán)和授權(quán)立法的自由，故而立法保留的問(wèn)題核心，是它的范圍問(wèn)題。

立法保留的范圍問(wèn)題主要是一個(gè)憲法解釋的問(wèn)題。因?yàn)?，立法保留是法律保留的核心，而“法律保留原則涉及立法、行政兩權(quán)的權(quán)限分配，其適用范圍因而主要是憲法解釋的問(wèn)題，應(yīng)依憲法本身規(guī)定及憲法法理尋求解答，并非爭(zhēng)議之一方的立法權(quán)所能片面決定”。(3)許宗力：《法與國(guó)家權(quán)力》，第144頁(yè)。所以，雖然《立法法》對(duì)法律保留和立法保留的范圍作了明文規(guī)定，但這不過(guò)是立法機(jī)關(guān)的單方?jīng)Q定，并不能與憲法上的規(guī)定“等價(jià)齊觀”，因而尚需進(jìn)一步明確：首先，《立法法》中有關(guān)立法保留及其適用范圍的規(guī)定，是否忠實(shí)地傳達(dá)了憲法的本意？其次，《立法法》雖然對(duì)立法保留作了較為明確的規(guī)定，但其范圍的規(guī)定仍然過(guò)于籠統(tǒng)和抽象，存在相當(dāng)?shù)哪：?。?duì)于哪些事項(xiàng)屬于立法保留的范圍，還缺乏令人信服的解釋和統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。最后，由于立法保留涉及立法機(jī)關(guān)在憲法上的立法作為義務(wù)，其在憲法上的定位也是一個(gè)重要問(wèn)題。

顯然，為了回答上述問(wèn)題，需要就《立法法》關(guān)于立法保留的規(guī)定作符合憲法意旨的規(guī)范解釋。為此，本文擬針對(duì)立法保留的范圍問(wèn)題，分析立法保留在《立法法》上的規(guī)范依據(jù)，進(jìn)行規(guī)范解釋并查找存在的問(wèn)題。進(jìn)而，通過(guò)對(duì)立法保留的憲法定位及其規(guī)范依據(jù)的探討，明晰憲法對(duì)待立法保留和立法作為義務(wù)的態(tài)度。最后，就立法作為義務(wù)問(wèn)題，在可能的限度內(nèi)就《立法法》的修改提出學(xué)理建議。

一、《立法法》上的“立法保留”及其解釋

通說(shuō)認(rèn)為，《立法法》第八條和第九條是絕對(duì)法律保留與相對(duì)法律保留的法律規(guī)范依據(jù)，如孫展望認(rèn)為，《立法法》第八條、第九條區(qū)分的絕對(duì)保留與相對(duì)保留和德國(guó)法學(xué)上的立法保留(加強(qiáng)型的法律保留)與一般意義的法律保留的區(qū)分非常相似，兩者都強(qiáng)調(diào)“某些事項(xiàng)只能制定法律”，其中部分必須由立法機(jī)關(guān)親自立法，部分可以授權(quán)行政立法。(4)孫展望：《法律保留與立法保留關(guān)系辨析——兼論〈立法法〉第八條可納入法律保留范疇》，《政法論壇》2011年第2期。但在立法保留的法律規(guī)范依據(jù)問(wèn)題上，并非無(wú)懈可擊。因?yàn)?，按照文義解釋的方法，《立法法》第八條和第九條的規(guī)定存在語(yǔ)義邏輯上的沖突。在不考慮其他條款之規(guī)定的情況下，《立法法》第八條規(guī)定的是“下列事項(xiàng)只能制定法律”，既然是只能制定法律，那么就不應(yīng)當(dāng)允許授權(quán)。所以，有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，《立法法》關(guān)于“下列事項(xiàng)只能制定法律”的規(guī)定被認(rèn)為是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的“立法保留”的例子。(5)陳新民：《中國(guó)行政法原理》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第35頁(yè)。

但是，如果把第八條和第九條作為一個(gè)整體來(lái)考慮的話，那么第八條所列舉的、只能制定法律的事項(xiàng)，似乎又不是立法保留的事項(xiàng)，僅可歸類為一般意義的法律保留或相對(duì)法律保留。因?yàn)?，《立法法》在第八條之后緊接著通過(guò)第九條授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，并通過(guò)“但書(shū)”將立法保留(禁止授權(quán)立法的法律保留)的范圍限縮為“有關(guān)犯罪與刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)”。也就是說(shuō)，在不考慮“等事項(xiàng)”到底為何的情況下，除了“但書(shū)”列舉的立法保留事項(xiàng)，第八條列舉的事項(xiàng)似乎都可以授權(quán)國(guó)務(wù)院“根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)”，因而屬于相對(duì)法律保留或一般意義的法律保留。

除此之外，《立法法》第八條和第九條還存在文義上的模糊性和解釋上的困難?！读⒎ǚā返诎藯l和第九條都屬于“例示規(guī)定”而非“列舉規(guī)定”。根據(jù)例示規(guī)定的法律解釋原理，法律規(guī)范中的例示規(guī)定屬于補(bǔ)缺立法規(guī)范的手段，在某種意義上屬于不確定性法律概念的范疇，在某種意義上又屬于法律規(guī)則的范疇。典型的例示規(guī)定包括典型事例和概括事項(xiàng)。在法條中，“……等”屬于例示規(guī)定，“兜底條款”也屬于一種特殊形式的例示規(guī)定。例示規(guī)定的解釋準(zhǔn)則有三：第一，例示規(guī)定中如果有列舉的性質(zhì)，就應(yīng)當(dāng)作限縮解釋；第二，例示規(guī)定中的概括條款的解釋，應(yīng)當(dāng)與例示事項(xiàng)具有類似性或共通性，即性質(zhì)相同的解釋，才算正確；第三，例示規(guī)定中前面列舉的各款解釋，應(yīng)獨(dú)立解釋，不受末款概括條款的影響。(6)參見(jiàn)楊仁壽：《法學(xué)方法論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，第135-136頁(yè)。據(jù)此，第八條第(十一)項(xiàng)中的“其他事項(xiàng)”以及第九條“但書(shū)”中的“等事項(xiàng)”在性質(zhì)上應(yīng)與前面列舉的事項(xiàng)相同或相似。問(wèn)題是，《立法法》第八條中的“其他事項(xiàng)”和第九條“但書(shū)”中的“等事項(xiàng)”并沒(méi)有性質(zhì)上的限定，且從前面列舉事項(xiàng)中很難歸納出一個(gè)性質(zhì)來(lái)。

除了語(yǔ)義邏輯上的沖突和文義的模糊性，《立法法》第八條和第九條還存在著以下致命的缺陷：如果承認(rèn)第九條“但書(shū)”之“有關(guān)犯罪與刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)”屬于立法保留，就會(huì)引發(fā)以下規(guī)范沖突問(wèn)題：

第一，從《立法法》第八條的例示規(guī)定來(lái)看，第(一)項(xiàng)之國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)與第(二)項(xiàng)之各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)以及第(三)項(xiàng)之民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度，在重要性上明顯高于第(四)至第(十一)項(xiàng)。那么，第九條的“但書(shū)”為什么僅僅將第(二)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)和第(十)項(xiàng)進(jìn)行列舉并將其排除在授權(quán)立法之外呢？

第二，第九條“但書(shū)”中的“等事項(xiàng)”由于沒(méi)有性質(zhì)上的限定，該當(dāng)如何解釋呢？從憲法法理的角度來(lái)看，“等事項(xiàng)”顯然應(yīng)當(dāng)包括比第(二)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)和第(十)項(xiàng)更為重要的其他事項(xiàng)，如果這樣的話，第九條“但書(shū)”中的事項(xiàng)范圍是否還需要根據(jù)第八條予以確定？

顯然，僅將《立法法》第九條“但書(shū)”作為立法保留的規(guī)范依據(jù)，似乎并不完全正確。為了更好地理解《立法法》第八條和第九條的立法意圖，需要根據(jù)立法部門(mén)給出的權(quán)威解釋進(jìn)行進(jìn)一步的分析。在喬曉陽(yáng)主編的《〈中華人民共和國(guó)立法法〉導(dǎo)讀與釋義》一書(shū)中，對(duì)于《立法法》第八條、第九條有如下說(shuō)明：

劃出專屬立法事項(xiàng)只是說(shuō)明，這些專屬事項(xiàng)(即《立法法》第八條規(guī)定的十一項(xiàng)——筆者注)只能由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律，其他國(guó)家機(jī)關(guān)非經(jīng)授權(quán)不得對(duì)上述事項(xiàng)予以規(guī)范。(7)喬曉陽(yáng)主編：《〈中華人民共和國(guó)立法法〉導(dǎo)讀與釋義》，北京：中國(guó)民主法制出版社，2015年，第94頁(yè)。

在本法第八條所列舉的專屬立法權(quán)中，絕大多數(shù)已有法律的規(guī)定。比如，在國(guó)家主權(quán)方面，已有締結(jié)條約程序法、國(guó)防法、兵役法等；在國(guó)家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生、組織和職權(quán)方面，已有國(guó)務(wù)院組織法和地方組織法等；在特別行政區(qū)制度、民族區(qū)域自治制度和基層群眾自治制度方面，已有香港特別行政區(qū)和澳門(mén)特別行政區(qū)基本法、民族區(qū)域自治法和村委會(huì)組織法、居委會(huì)組織法；等等。除去已有法律規(guī)定的事項(xiàng)外，下列事項(xiàng)也不能授權(quán)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)：一是有關(guān)犯罪和刑罰的事項(xiàng)；二是公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰的事項(xiàng)；三是有關(guān)司法制度的事項(xiàng)等。(8)喬曉陽(yáng)主編：《〈中華人民共和國(guó)立法法〉導(dǎo)讀與釋義》，第96-97頁(yè)。

根據(jù)上述官方權(quán)威解釋之“除去已有法律規(guī)定的事項(xiàng)外，下列事項(xiàng)也不能授權(quán)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)”，立法保留的依據(jù)顯然是《立法法》第八條和第九條，而非僅僅第九條。但問(wèn)題隨之而來(lái)。既然《立法法》第八條所列舉的事項(xiàng)大都已有法律規(guī)定，為什么卻僅僅例示有關(guān)犯罪和刑罰、公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)呢？這在解釋上可能出現(xiàn)多種結(jié)論。官方的解釋雖然看起來(lái)比較合理，但明顯隱藏著一個(gè)邏輯，即對(duì)于第八條規(guī)定的立法機(jī)關(guān)“專屬立法權(quán)”事項(xiàng)，除了第九條“但書(shū)”中明文列舉的“有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)”，以及第八條規(guī)定的事項(xiàng)中已經(jīng)制定法律的事項(xiàng)，《立法法》第八條列舉的其余事項(xiàng)包括兜底款項(xiàng)中的“其他事項(xiàng)”都屬于一般意義的法律保留或相對(duì)法律保留事項(xiàng)，而非絕對(duì)法律保留或立法保留事項(xiàng)。可見(jiàn)，在區(qū)分立法保留與一般意義的法律保留的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題上，(9)在產(chǎn)生立法保留理論和制度的德國(guó)，法律保留制度實(shí)際上區(qū)分了三類事項(xiàng)：不重要、重要與特別重要，并形成了法律不予保留、法律保留和立法保留(國(guó)會(huì)保留)這三種應(yīng)對(duì)方案。參見(jiàn)孫展望：《法律保留與立法保留關(guān)系辨析——兼論〈立法法〉第八條可納入法律保留范疇》，《政法論壇》2011年第2期。立法機(jī)關(guān)拋棄了目前通行的判斷立法保留和法律保留的“重要性標(biāo)準(zhǔn)”。(10)存在一個(gè)階梯結(jié)構(gòu)：完全重要的事務(wù)需要議會(huì)法律獨(dú)占調(diào)整；重要性小一些的事務(wù)也可以由法律規(guī)定的法令制定機(jī)關(guān)的調(diào)整；不重要的事務(wù)，不屬于法律保留的范圍。參見(jiàn)哈特穆勒·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第110頁(yè)。

《立法法》拋棄了重要性標(biāo)準(zhǔn)，目的并非排斥立法保留(絕對(duì)法律保留)，而是試圖明確全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)的專屬立法權(quán)，從立法機(jī)關(guān)關(guān)于法律保留和授權(quán)立法的解釋說(shuō)明中可以清楚地了解到這一點(diǎn)：《〈中華人民共和國(guó)立法法〉導(dǎo)讀與釋義》一書(shū)明確將憲法文本中需要制定“形式法律”的事項(xiàng)，以及憲法第62條和67條有關(guān)全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法權(quán)限范圍，一同看作是法律保留的事項(xiàng)范圍——全國(guó)人大及其常委會(huì)專屬立法權(quán)限的范圍。(11)喬曉陽(yáng)主編：《〈中華人民共和國(guó)立法法〉導(dǎo)讀與釋義》，第77頁(yè)。然而，這在形式上容易產(chǎn)生排除了全國(guó)人大及其常委會(huì)“立法作為義務(wù)”的表象。但實(shí)際上并非如此，從制定法律的情況來(lái)看，除了少數(shù)情形，全國(guó)人大及其常委會(huì)基本上忠實(shí)履行了憲法上的立法作為義務(wù)。這里的少數(shù)情形，官方解釋給出的理由是“法律做統(tǒng)一規(guī)定的條件還不成熟”(以下簡(jiǎn)稱“立法標(biāo)準(zhǔn)”)：“在《立法法》制定過(guò)程中，……法律規(guī)定要求有關(guān)機(jī)關(guān)作出規(guī)定的，性質(zhì)不盡一樣。有些本來(lái)應(yīng)由法律規(guī)定，但因制定該法律時(shí)，由法律做統(tǒng)一規(guī)定的條件還不成熟，所以授權(quán)有關(guān)機(jī)關(guān)作出規(guī)定?！?12)喬曉陽(yáng)主編：《〈中華人民共和國(guó)立法法〉導(dǎo)讀與釋義》，第94-95頁(yè)。

從綜上分析可見(jiàn)，《立法法》雖然形式上規(guī)定了立法保留的事項(xiàng)范圍，但將立法作為義務(wù)作為立法保留和法律保留的意義核心的話，毫無(wú)疑問(wèn)，《立法法》對(duì)待全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法作為義務(wù)，還是比較謹(jǐn)慎的。那么，立法保留是否屬于憲法確立的一項(xiàng)原則，立法作為義務(wù)是否具有憲法上的規(guī)范依據(jù)？

二、立法保留的憲法定位及其規(guī)范依據(jù)

毋庸置疑，立法保留意味著立法作為義務(wù)或不得授權(quán)立法，否則就與一般意義的法律保留沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別。由于《立法法》不過(guò)是立法機(jī)關(guān)的單方?jīng)Q定，并不能與憲法上的規(guī)定“等價(jià)齊觀”，故而立法機(jī)關(guān)是否具有立法作為義務(wù)以及憲法是否確立了立法保留，應(yīng)依憲法有關(guān)規(guī)定及憲法法理確定。

(一)立法保留與憲法上“形式法律”

韓大元教授和王貴松教授曾在《中國(guó)憲法文本中“法律”的涵義》一文中，試圖從憲法文本中“形式法律與實(shí)質(zhì)法律的區(qū)分”(13)從憲法文本來(lái)看，形式法律大致可以分為明確受憲法委托的法律和隱含受憲法委托的法律。實(shí)質(zhì)法律，從憲法文本來(lái)看大致有以下幾種含義：其一，是從法的性質(zhì)或一般特征即一般性、抽象性、規(guī)范性和強(qiáng)制性的角度來(lái)使用的。其二，是從立法體系的角度來(lái)使用的。具體又存在兩種情況，即包括憲法在內(nèi)的所有實(shí)定法和不包括憲法在內(nèi)的所有實(shí)定法。參見(jiàn)韓大元、王貴松：《中國(guó)憲法文本中“法律”的涵義》，《法學(xué)》2005年第2期。及其憲法法理來(lái)解釋和確定立法保留的憲法依據(jù)：對(duì)憲法文本中的“法律”一詞進(jìn)行實(shí)證分析，很重要的一點(diǎn)就是要探討其中的形式法律。中國(guó)1982年憲法文本中出現(xiàn)的“法律”，并非全部屬于形式意義的法律。形式意義上的法律(以下簡(jiǎn)稱為形式法律)是由立法主體這一形式標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定的，指由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，如憲法第62條第(三)項(xiàng)、第64條第2款、第67條第(二)至(四)項(xiàng)的規(guī)定。從憲法文本中“憲法和法律”的同時(shí)規(guī)定，可以更加明確這一點(diǎn)。通過(guò)文本的分析，可以發(fā)現(xiàn)，憲法在某些事項(xiàng)上已經(jīng)作出明確的憲法委托。這時(shí)候立法機(jī)關(guān)就應(yīng)該積極作為，按照憲法的要求及時(shí)制定出相應(yīng)的法律來(lái)，否則即構(gòu)成立法不作為。形式法律的制定應(yīng)該依據(jù)憲法，而不得與憲法相抵觸，這是憲法最高法律效力的要求。(14)參見(jiàn)韓大元、王貴松：《中國(guó)憲法文本中“法律”的涵義》，《法學(xué)》2005年第2期。

“形式法律”與立法保留發(fā)生概念上的勾連，源自以下觀念認(rèn)識(shí)：憲法中需要制定形式法律的事項(xiàng)屬于憲法委托立法機(jī)關(guān)的立法作為義務(wù)，并不得放棄或者轉(zhuǎn)授權(quán)。只要明確憲法文本中的“法律”中哪些屬于“形式法律”，就可以確定立法保留的事項(xiàng)范圍。顯然，形式法律與實(shí)質(zhì)法律的區(qū)分對(duì)于立法保留來(lái)說(shuō)具有非常重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義，可以據(jù)此確定哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)制定“形式法律”——只能由立法機(jī)關(guān)制定。按照這一觀念，憲法上需要制定“形式法律”的事項(xiàng)，都屬于立法機(jī)關(guān)立法的范圍。(15)根據(jù)韓大元教授和王貴松教授的研究，現(xiàn)行憲法文本中的“形式法律”包括以下三類：一、基本權(quán)利和義務(wù)。主要是第33條第3款、第34條、第40條、第41條第3款、第44條、第53條、第55條第2款以及第56條。其中，憲法第44條的具體化并沒(méi)有全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法，而只有全國(guó)人大常委會(huì)的授權(quán)立法，相當(dāng)于準(zhǔn)法律。二、國(guó)家機(jī)構(gòu)的組織和職權(quán)。主要是憲法第78條、第86條第3款、第95條第2款、第124條和第130條。三、某一領(lǐng)域的制度，具體包括：1.自治制度。2.選舉制度。憲法第89條第(17)項(xiàng)、第34條、第59條第3款、第97條第2款。3.公務(wù)員制度。4.財(cái)產(chǎn)權(quán)屬的確認(rèn)。憲法第9條、第10條。5.民事制度。第62條第(3)項(xiàng)、第67條第(2)項(xiàng)。6.刑事制度。第62條第(2)(3)項(xiàng)。7.訴訟制度。憲法第125條。8.其他制度。憲法第62條第(3)項(xiàng)、第67條第(2)(3)項(xiàng)。參見(jiàn)韓大元、王貴松：《中國(guó)憲法文本中“法律”的涵義》，《法學(xué)》2005年第2期。需要特別說(shuō)明的是，引文中引用的憲法條款項(xiàng)采用的是第五次憲法修正案之前的憲法文本。

但是，從憲法文本中的“形式法律”并不能直接推導(dǎo)出立法保留的憲法定位，而只能推導(dǎo)出法律保留或?qū)倭⒎?quán)。在憲法沒(méi)有明確規(guī)定立法機(jī)關(guān)的“立法作為義務(wù)”的情況下，憲法文本中的“形式法律”并不一定意味著全國(guó)人大及其常委會(huì)的“立法作為義務(wù)”，也可能指向“立法機(jī)關(guān)的專屬立法權(quán)限”——一般意義的法律保留。就前者而言，凡是憲法文本中明文規(guī)定需要制定“形式法律”的事項(xiàng)，不允許立法機(jī)關(guān)進(jìn)行授權(quán)。對(duì)于后者而言，意味著憲法文本中的“形式法律”制定權(quán)，屬于全國(guó)人大及其常委會(huì)的專屬立法權(quán)限，并不否定全國(guó)人大及其常委會(huì)授權(quán)其他機(jī)關(guān)制定“實(shí)質(zhì)法律”。也就是說(shuō)，由憲法文本中“形式法律”和“實(shí)質(zhì)法律”的區(qū)分，無(wú)法直接得出“現(xiàn)行憲法已經(jīng)確立了立法保留”的結(jié)論。因此，還需要對(duì)憲法文本中涉及“形式法律”的規(guī)定作進(jìn)一步的解釋，以便確定其是否具有“立法作為義務(wù)”和“禁止授權(quán)”的含義在里面。

(二)憲法上“形式法律”與“立法作為義務(wù)”

如前所述，確定現(xiàn)行憲法是否確立了立法保留，需要對(duì)現(xiàn)行憲法涉及“形式法律”的規(guī)范進(jìn)行解釋，以便確定其是否有“立法作為義務(wù)”含義在里面。如果能夠解釋確立，某些憲法規(guī)范含有“立法作為義務(wù)”，那么就意味著憲法在某些事項(xiàng)上已經(jīng)作出明確的憲法委托。這時(shí)候，立法機(jī)關(guān)就應(yīng)該積極作為，按照憲法的要求及時(shí)制定出相應(yīng)的法律來(lái)，否則即構(gòu)成立法不作為。(16)韓大元、王貴松：《中國(guó)憲法文本中“法律”的涵義》，《法學(xué)》2005年第2期。從憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)來(lái)分析，憲法文本提供了以下幾種特定事項(xiàng)(17)憲法文本中出現(xiàn)的“形式法律”，凡無(wú)特定事項(xiàng)指涉的，與本研究的關(guān)聯(lián)性不大。如“遵守……法律”“受法律的保護(hù)”“違反……法律”等。且涉及“立法作為義務(wù)”的“形式法律”，需分別解釋如下。

1．憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)具有“事項(xiàng)”+“由法律規(guī)定”或“以法律規(guī)定”，屬于立法保留的范圍。因?yàn)樵擃悜椃ㄒ?guī)范明確了該類事項(xiàng)屬于憲法委托事項(xiàng)，明確某類事項(xiàng)“由”法律規(guī)定，而不能由非立法機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)法律來(lái)規(guī)定，因而含有立法作為義務(wù)的含義在里面。比如憲法第31條規(guī)定：“國(guó)家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國(guó)人民代表大會(huì)以法律規(guī)定?！钡?9條第3款規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)代表名額和代表產(chǎn)生辦法由法律規(guī)定。其余類似的事項(xiàng)有：憲法第78條“全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)組織和工作程序”、第86條“國(guó)務(wù)院的組織”、第95條第2款“地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府的組織”、第95條第3款“自治機(jī)關(guān)的組織和工作的基本原則”、第97條第2款“地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表名額和代表產(chǎn)生辦法”、第111條“居民委員會(huì)和村民委員會(huì)同基層政權(quán)的相互關(guān)系”、第129條第3款“人民法院的組織”、第135條第3款“人民檢察院的組織”。顯然，這類事項(xiàng)只能由形式法律來(lái)設(shè)定，確立的是絕對(duì)意義的法律保留。

2．憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)具有“由法律規(guī)定”+“事項(xiàng)”+“除外”或“除由法律規(guī)定”+“事項(xiàng)”+“以外”的，不屬于立法保留的范圍。因?yàn)閺恼Z(yǔ)義邏輯來(lái)看，這里的“由法律規(guī)定”并不意味著只能由法律規(guī)定或先由法律進(jìn)行規(guī)定，也即“由法律規(guī)定”與規(guī)范的事項(xiàng)之間并不能劃等號(hào)，因而并不含有“立法作為義務(wù)”的含義，而是確立了立法機(jī)關(guān)制定形式法律的選擇自由。如憲法第9條第1款規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國(guó)家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！钡?0條第2款規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！?/p>

3．憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)具有“依照法律規(guī)定”+“事項(xiàng)”的，確立的是專屬立法權(quán)和立法作為義務(wù)。1982年憲法文本中出現(xiàn)的“依照法律規(guī)定”的條款最多，高達(dá)28處，具體包括：第2條第3款、第10條第3款、第10條第4款、第13條第2款、第13條第3款、第16條第2款、第17條第2款、第19條第4款、第34條、第40條、第41條第3款、第44條、第55條第2款、第56條、第72條、第73條、第77條、第89條第(16)項(xiàng)、第89條第(17)項(xiàng)、第91條第2款、第99條第1款、第99條第3款、第102條第2款、第104條、第107條、第109條、第131條、第136條。這些條款是否含有“立法作為義務(wù)”的含義，并不能單純從字面含義中獲得答案，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)原意解釋方能確定。但是，由于1982年憲法制定過(guò)程的相關(guān)資料未能獲得，導(dǎo)致無(wú)法獲知1982年全面修憲時(shí)修憲者的“原意”。不過(guò)，如果不考慮1982年憲法和1954年憲法在社會(huì)背景、時(shí)間跨度等方面存在的差異，而是僅從文字表述以及“1982年憲法屬于全面修改，且其指導(dǎo)思想和精神主要源自1954年憲法”的考慮，似乎也可以覓得“依照法律”的原初含義。相較于1982年憲法，1954年憲法規(guī)定的“依照法律規(guī)定”的事項(xiàng)范圍較少,僅有第38條、第49條第(16)項(xiàng)、第60條第2款、第61條、第70條第1款、第78條、第81條、第102條、第103條第2款，其中關(guān)于 “依照法律”的討論，在《1954年憲法起草座談會(huì)各組召集人聯(lián)席會(huì)議的討論(紀(jì)要)》中有以下記載：

羅隆基：前幾天有“依照法律”字樣，討論中有人提出過(guò)“依照法律”如何解釋。

錢(qián)端升：前三條中有“依照法律”字樣，是因?yàn)閲?guó)家在實(shí)行社會(huì)主義改造時(shí)期，對(duì)勞動(dòng)者個(gè)體所有制和資本家所有制，是“依照法律”的規(guī)定來(lái)保護(hù)的。前幾年保護(hù)的范圍可能大一些，后幾年保護(hù)的范圍可能小一些。對(duì)公民生活資料，是完全保護(hù)的，可能不要“依照法律”字樣，對(duì)公民財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)，是有限制地保護(hù)的，要有“依照法律”字樣。我的意見(jiàn)，原第12條和原第13條還是不對(duì)調(diào)，這4條的次序就是：完全保護(hù)的，有限制保護(hù)的，對(duì)所有權(quán)的限制，禁止用私有財(cái)產(chǎn)破壞公共利益，這樣比較好。

史良：我主張維持原文。

李維漢：……繼承權(quán)問(wèn)題，單列一條，寫(xiě)為“國(guó)家依照法律保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)”，作為第12條。

……

討論結(jié)果：本條改為“國(guó)家保護(hù)公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、住宅和其他生活資料的所有權(quán)”。繼承權(quán)問(wèn)題單列一條，作為第12條，條文寫(xiě)為“國(guó)家依照法律保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)”。(18)參見(jiàn)韓大元：《1954年憲法制定過(guò)程》，北京：法律出版社，2014年，第227-228頁(yè)。

根據(jù)上述會(huì)議記錄，1954年憲法中出現(xiàn)的“依照法律”中的法律不僅屬于“形式法律”，而且很明顯，由于“依照法律”屬于“有限制的保護(hù)”，也即必須要有形式法律的依據(jù)。所以，對(duì)于立法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，“依照法律”具有“立法作為義務(wù)”的含義在里面。由此可以推知，1982年憲法中的“依照法律”含有“立法作為義務(wù)”的含義在里面，也即沒(méi)有形式法律的規(guī)定，其他機(jī)關(guān)就不能制定其他的“實(shí)質(zhì)法律”。顯然，雖然上述憲法規(guī)范對(duì)“立法作為義務(wù)”作出了規(guī)定，但并未否定由行政法規(guī)等將形式意義上的法律進(jìn)行具體化規(guī)定。這里所確立的顯然是專屬立法權(quán)，是相對(duì)意義的法律保留。如此我們就可以理解，為什么說(shuō)憲法第126條中規(guī)定的“人民法院依照法律獨(dú)立行使審判權(quán)”中的“法律”，既包括形式法律，也包括具體化形式法律的實(shí)質(zhì)法律。(19)憲法第126條中規(guī)定的法院依照法律獨(dú)立行使審判權(quán)，這里的“法律”應(yīng)該是實(shí)質(zhì)法律。當(dāng)然，審判權(quán)的來(lái)源僅僅是憲法和形式法律；審判權(quán)具體行使的依據(jù)則是整個(gè)的實(shí)質(zhì)法律。參見(jiàn)韓大元、王貴松：《中國(guó)憲法文本中“法律”的涵義》，《法學(xué)》2005年第2期。

4．指明立法主體為全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)的“法律”。關(guān)于這類“形式法律”，韓大元和王貴松教授在《中國(guó)憲法文本中“法律”的涵義》一文中指出：“憲法第62條第(三)項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大有權(quán)制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。第64條第2款規(guī)定，法律和其他議案由全國(guó)人大以全體代表的過(guò)半數(shù)通過(guò)。第67條第(二)(三)(四)項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大制定的法律以外的其他法律；在全國(guó)人大閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；解釋法律。上述條文中均有‘憲法’一詞的出現(xiàn)，并且指明了立法主體。這里的‘法律’也毫無(wú)疑問(wèn)，只能是形式意義上的法律?！?20)韓大元、王貴松：《中國(guó)憲法文本中“法律”的涵義》，《法學(xué)》2005年第2期。這里的“法律”雖然為“形式法律”，且表達(dá)了全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)的“立法作為義務(wù)”，但由于沒(méi)有明確相關(guān)事項(xiàng)，故而并不意味著相關(guān)事項(xiàng)不能制定“實(shí)質(zhì)法律”。

綜上可見(jiàn)，1982年憲法不僅區(qū)分了“形式法律”和“實(shí)質(zhì)法律”，而且對(duì)某些需要制定“形式法律”的事項(xiàng)明確了全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法作為義務(wù)，并區(qū)分了兩種類型的立法作為義務(wù)：禁止授權(quán)的立法作為義務(wù)和專屬立法權(quán)的立法作為義務(wù)。

三、立法作為義務(wù)：一個(gè)亟待

明確的立法問(wèn)題

如前所述，憲法中“形式法律”指涉的事項(xiàng)，有的屬于立法保留事項(xiàng)，有的屬于專屬立法權(quán)的法律保留事項(xiàng)。這種情況的出現(xiàn)，與1982年憲法制定時(shí)尚未有法律保留和立法保留的觀念和學(xué)理認(rèn)識(shí)有關(guān)，也與“專屬立法權(quán)”的概念不清有關(guān)。但毫無(wú)疑問(wèn)，憲法上有關(guān)“形式法律”的列舉規(guī)定確立了全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)的立法作為義務(wù)，并藉此確定了立法保留的事項(xiàng)范圍和專屬立法權(quán)的事項(xiàng)范圍。據(jù)此，《立法法》雖然傳達(dá)了憲法的基本意圖，但在立法作為義務(wù)問(wèn)題上，卻“猶抱琵琶半遮面”，其結(jié)果是，《立法法》既通過(guò)第九條“但書(shū)”對(duì)立法保留的事項(xiàng)范圍作了規(guī)定，又將授權(quán)立法的判斷標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為“立法標(biāo)準(zhǔn)”。但無(wú)論如何，既然憲法已經(jīng)通過(guò)有關(guān)“形式法律”的規(guī)定對(duì)必須制定法律的事項(xiàng)和優(yōu)先制定法律的事項(xiàng)進(jìn)行了明確規(guī)定，也即明確了兩種情形的立法作為義務(wù)，那么《立法法》就應(yīng)當(dāng)對(duì)此進(jìn)行更加明確的規(guī)定。

第一，建議在修改《立法法》時(shí)，對(duì)“專屬立法權(quán)”的概念進(jìn)行明確界定，區(qū)分兩種類型的專屬立法權(quán)：一類是只能制定法律的專屬立法權(quán)，另一類是優(yōu)先制定法律并可以進(jìn)行授權(quán)立法的專屬立法權(quán)。

第二，為了解決《立法法》第八條和第九條語(yǔ)義邏輯上的沖突和文義的模糊性，建議未來(lái)修改《立法法》時(shí)，將第八條中的“下列事項(xiàng)只能制定法律”修改為“下列事項(xiàng)屬于全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)的專屬立法權(quán)”。

第三，建議明確區(qū)分兩類立法作為義務(wù)：一是針對(duì)特定事項(xiàng)的立法保留的立法作為義務(wù)，二是針對(duì)專屬立法權(quán)的立法作為義務(wù)。并對(duì)《立法法》第九條進(jìn)行修改：一是明確專屬立法權(quán)的事項(xiàng)必須制定法律，二是對(duì)“但書(shū)”進(jìn)行修改，并根據(jù)憲法文本中的立法保留事項(xiàng)增加相關(guān)事項(xiàng)。