郭旨龍　李文慧

摘 要：在直播行業(yè)的商業(yè)模式中主播是核心競爭資源，主播跳槽規(guī)制方向的不同事關各大平臺未來的流量競爭方向，跳槽主播、競爭平臺與原平臺之間是否構成不正當競爭一直爭論不斷。2018年的斗魚案是構成不正當競爭的經(jīng)典案例，而2020年底的開訊公司案是確認競爭平臺和跳槽主播均不構成不正當競爭的第一案。兩案截然不同的認定結果歸因于前后兩個法院對于競爭平臺的行為是否違反“商業(yè)道德”在認定上存有細微差別。后一案件順應了當前直播行業(yè)的發(fā)展趨勢，體現(xiàn)了網(wǎng)絡主播違約跳槽行為中競爭平臺不構成不正當競爭的新風向。

關鍵詞： 直播平臺 網(wǎng)絡主播 不正當競爭 商業(yè)道德 典型案例

視頻直播自2005年進入中國市場，到2019年一直表現(xiàn)出野蠻生長的態(tài)勢。[1]2020年受疫情的影響，中國企業(yè)直播市場規(guī)模已經(jīng)達到近40億元，用戶規(guī)模已達5.26億人[2]，各行各業(yè)對網(wǎng)絡直播的經(jīng)濟需求日益增大。在直播行業(yè)的商業(yè)模式中主播是核心競爭資源，是直播平臺吸引粉絲獲取流量、促使流量變現(xiàn)的核心依賴，但主播跳槽與普通勞動者換工作在性質(zhì)上有很大不同，對于主播跳槽規(guī)制方向的不同事關各大平臺未來流量的競爭方向。在當今這個流量為王的時代，為了攫取流量，競爭平臺通常會通過承諾高額酬金、兜底解決違約事宜等吸引知名主播轉(zhuǎn)換平臺，而主播為了個人發(fā)展和個人利益選擇跳槽。跳槽主播、競爭平臺與原平臺之間是否構成不正當競爭一直爭論不斷，法院在個案中也對主播跳槽行為是否違反反不正當競爭法評價作了一些初步探索。2018年 “斗魚訴全民TV不正當競爭糾紛案”是北大法寶經(jīng)典案例，該案二審判決書被評為全國優(yōu)秀知識產(chǎn)權裁判文書一等獎，被廣泛引用。武漢市中級人民法院終審認定全民TV（競爭平臺）構成不正當競爭。2020年11月的“開迅公司訴李某、虎牙公司不正當競爭糾紛案” 是我國第一個確認競爭平臺和跳槽主播均不構成不正當競爭的第一案，引起了廣泛關注。[3]這兩個案例對于主播跳槽問題的司法實踐具有十分典型的意義。但是為何兩個基本事實相似的案件，卻有著完全不同的命運，傳達了兩種不同的司法態(tài)度？筆者通過對比分析兩個案例的相似與不同之處，發(fā)現(xiàn)兩案截然不同的認定結果歸因于前后兩個法院對于競爭平臺的行為是否違反“商業(yè)道德”認定上的細微差別。筆者以為后一案件順應了當前直播行業(yè)的發(fā)展趨勢，體現(xiàn)了網(wǎng)絡主播違約跳槽行為中競爭平臺不構成不正當競爭的新風向。

[基本案情]

（一）案例一：斗魚訴全民TV不正當競爭糾紛案[4]

被告朱某于2015年9月1日與原告魚趣公司[5]簽署《游戲解說合作協(xié)議》（2015.9.1 ——2020.8.31），并受魚趣公司的委派在斗魚TV游戲解說平臺對游戲 “爐石傳說”進行解說。依據(jù)該合作協(xié)議未經(jīng)魚趣公司事前同意朱某不得在其他平臺進行直播。2016年5月，魚趣公司發(fā)現(xiàn)朱某在全民TV（非魚趣公司指定平臺）進行游戲解說，并繼續(xù)使用原昵稱“秋日”，直播頁面底端顯示“脈森公司[6]版權所有”。魚趣公司認為被告脈森公司、炫魔公司在其經(jīng)營的全民TV上直播、播放朱某“爐石傳說”的游戲解說作品，共同構成對原告的不正當競爭，請求朱某、脈森公司、炫魔公司賠償魚趣公司經(jīng)濟損失90萬元。

（二）案例二：開迅公司訴李某、虎牙公司不正當競爭糾紛案[7]

被告李某系開迅公司及其關聯(lián)公司共同培育的簽約認證主播，先后與開迅公司指定的經(jīng)紀公司簽署4份獨家合作協(xié)議。依據(jù)最后一份獨家游戲解說協(xié)議，其與觸手直播平臺的合作于2021年9月2日到期。依據(jù)雙方約定合約期內(nèi)李某不得在其他平臺進行直播或者解說。2018年9月1日，開迅公司發(fā)現(xiàn)李某在虎牙公司運營的虎牙直播平臺以“觸手圣光轉(zhuǎn)虎牙”為昵稱進行了首秀直播。后經(jīng)開迅公司勸說，李某在 2018年9月到2019年3月期間暫時回歸觸手直播平臺。但是2019年3月1日，開迅公司發(fā)現(xiàn)虎牙公司再次在其直播平臺上發(fā)布海報，宣布李某將于當日在虎牙進行直播首秀。李某亦在觸手平臺上發(fā)布動態(tài)進行粉絲導流，并仍然使用其原先在觸手平臺的卡通形象及 “圣光”昵稱進行了直播，之后虎牙公司允許李某通過微信、QQ、微博、論壇繼續(xù)使用“圣光”等方式進行粉絲導流。開迅公司認為虎牙允許、放任、有意使用開迅公司培育的主播，并利用主播與用戶的粘性，采取昵稱、頭像等影響力因素與李某共同實施的竊取開迅公司流量的行為構成不正當競爭行為，向李某、虎牙公司主張13195000元的賠償。

【文書觀點摘錄】

案例一中一審法院經(jīng)審理認定炫魔公司、脈森公司構成不正當競爭。二審法院經(jīng)審理認為炫魔公司、脈森公司的行為違反了公認的商業(yè)道德，構成不正當競爭，維持一審判決。[8]案例二中一審法院、二審法院均認定跳槽主播與競爭平臺不構成不正當競爭。

通過對比分析兩個案件發(fā)現(xiàn)法院觀點存在諸多相似之處。首先，對于主播跳槽法律問題中主播、原平臺、競爭平臺三個主體之間法律關系，兩個案件法院均采用了區(qū)分主播與原平臺的合同關系、原平臺與競爭平臺的競爭關系分開討論的方式。其次，對于主播與原平臺之間的關系兩個合議庭均傾向于適用違約之訴給予原平臺民事救濟。再次，兩個案件中法院均認可原平臺和競爭平臺屬于具有市場競爭關系的主體，在沒有合同關系的情況下原平臺可以依據(jù)反不正當競爭法尋求救濟。最后，兩個法院在判定競爭平臺是否構成不正當競爭時都援引了《反不正當競爭法》第2條的一般性規(guī)定，作為判斷競爭平臺吸引、接納主播跳槽的行為是否違反商業(yè)道德的標準。

兩個案件法院觀點的不同之處在于具體考量競爭平臺的行為是否違反“商業(yè)道德”，構成不正當競爭時的考慮因素不同，具體對比如下：

（一）網(wǎng)絡直播行業(yè)商業(yè)道德的內(nèi)容

案件一中法院認為，網(wǎng)絡直播行業(yè)的商業(yè)道德還處于探索之中，但是商業(yè)倫理可以以實際的行業(yè)背景下的商業(yè)慣常做法為依據(jù)，它必須以市場效率為基礎和目標，并符合行業(yè)的競爭環(huán)境及特點。即若競爭行為既損害了其他競爭者利益，又無法促進市場效率，反而擾亂了公平競爭市場秩序，有損行業(yè)發(fā)展，則應歸于可責性的不正當競爭行為。

案件二中法院認為，直播行業(yè)屬于新興市場領域，各種商業(yè)規(guī)則仍在探索之中，商業(yè)道德在相關市場共同體之間尚未形成共識，應當結合市場經(jīng)營者的行為方式、行為目的、行為后果等案件具體情形來進行判定。

（二）原平臺的損害

案例一和案例二中法院均認定競爭平臺的挖角以及后續(xù)的直播行為對于原平臺造成了實質(zhì)性損害。不同的是案例一中法院認為，炫魔公司、脈森公司擅自使用魚趣公司培育主播的行為直接取代了魚趣公司本應當擁有的競爭優(yōu)勢，結合炫魔公司、脈森公司的行為沒有提升行業(yè)效率，故該行為具備不正當競爭行為法上的可責性;而案例二中法院則認為從行為后果來看，觸手平臺確實由于主播與粉絲的黏性較強失去了部分用戶及流量損失，但該損失系依據(jù)合同可期待獲得的利益應當依據(jù)其與主播的違約補償進行彌補。

（三）對于市場秩序以及消費者權益的影響

案例一中法院認為，網(wǎng)絡直播行業(yè)中主播的商業(yè)價值主要來源于前期對于主播投入的大量資金培育，脈森公司、炫魔公司直接使用他人培養(yǎng)并獨家簽約的知名主播資源的行為若得到認可，將會改變產(chǎn)業(yè)生態(tài)和競爭秩序，如果不加節(jié)制地允許市場主體任意使用他人通過巨大投入所培養(yǎng)的主播以及放任主播任意更換平臺，競爭主體將著力于直接攫取主播資源及其所附帶的觀眾和流量，最終導致無序及無效競爭。從消費者角度來說主播平臺的更換不會增加消費者的選擇，反而使主播培養(yǎng)者和資源投入的利益不能得到保護，無序競爭的放任將最終導致消費者的利益受到損害。

與此相反，案例二中法院認為：第一，憑資金優(yōu)勢以較高的薪酬吸引優(yōu)秀的主播加入，形成人才的流動，充分調(diào)動人才創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的積極性，有利于市場充分競爭;第二，游戲直播行業(yè)并非事關國計民生，可被給予充分的自由和完全市場化的運營環(huán)境，司法應當充分尊重相關行業(yè)的發(fā)展規(guī)律;第三，主播跳槽雖然對用戶選擇平臺影響較大，可能導致行業(yè)競爭的加劇，但是不同平臺能夠通過及時調(diào)整自身的經(jīng)營策略，拓展精品游戲資源，創(chuàng)新服務形式等方式提供更多和更高質(zhì)量的服務項目吸引用戶。故虎牙公司的被訴行為未扭曲市場競爭秩序，也未損害消費者合法權益。

由上述對比可知，案例一與案例二中法院認定結果不同的最大區(qū)別在于認定競爭平臺接納跳槽主播的行為對于市場秩序的影響。案例一中法院認為脈森公司、炫魔公司直接使用他人培養(yǎng)并獨家簽約的知名主播資源的行為若得到認可，將會改變產(chǎn)業(yè)生態(tài)和競爭秩序，如果不加節(jié)制最終將導致市場無序、競爭無效。而案例二中法院認為虎牙公司憑資金優(yōu)勢以較高的薪酬吸引優(yōu)秀的主播加入，形成人才的流動，充分調(diào)動人才創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的積極性，反而有利于市場充分競爭。案例二終審法官更是明確提出市場應當以自由競爭為原則，以《反不正當競爭法》的規(guī)制為例外，在市場競爭機制并未受到明顯扭曲的情況下，法院不應泛化《反不正當競爭法》的適用。

【裁判理由之法理評析】

兩份不同判決結果將會引導主播跳槽行為走向完全不同的道路。案例一中競爭平臺的挖角行為被認定為不正當競爭，則競爭平臺需要在判決生效后立即停止該主播在其平臺的直播行為，最直接的結果是競爭平臺無法將其所挖主播的流量變現(xiàn)，挖角行為將會無利可圖。對于主播自身來說，除了需要支付其對原平臺的違約賠償，還可能面臨無平臺可供其直播的境況。兩者結合在很大程度上將對降低主播跳槽率起到很好的效果。該判決從作出之日就一直爭議不斷，首先該判決將實際起到禁止主播跳槽的作用，這也意味著平臺作為合約強勢方的地位將被進一步加強，主播的擇業(yè)自由以及主播本身的積極能動性將會降低;其次，直播行業(yè)在自由競爭中也將受到影響，甚至有學者直接指出 “如果更為尊重自由競爭、契約自由和擇業(yè)自由之類的精神，似乎應該作出另外的價值判斷和得出不同的結論”[9]。筆者認為后一案件順應了當前直播行業(yè)的發(fā)展趨勢，體現(xiàn)了網(wǎng)絡主播違約跳槽行為中競爭平臺不構成不正當競爭的新風向。

（一）內(nèi)嵌謙抑屬性的《反不正當競爭法》

《反不正當競爭法》在設立之初旨在填補知識產(chǎn)權立法的空白[10]，在本質(zhì)上，《反不正當競爭法》是一種對競爭自由的限制，而競爭自由是市場經(jīng)濟的核心，這就從根本上決定了其必須保持謙抑。[11]而且，主播跳槽行為本身不屬于《反不正當競爭法》規(guī)定的典型形式的不正當競爭行為，如果使用《反不正當競爭法》對主播跳槽行為進行規(guī)制則需要援引第2條的一般條款，通常認為在有相關法律法規(guī)時不應當適用一般條款。

實踐中就主播跳槽行為而言，對于原平臺的救濟多以合同違約糾紛、著作權糾紛、無因管理合同、不當?shù)美?勞動爭議為案由。筆者以“主播跳槽”為關鍵詞在北大法寶司法案例庫進行全文檢索的結果也顯示實踐中對于主播跳槽行為提起合同之訴尋求救濟的占到90.3%[12]。此外，實踐中不乏基于合同判決主播賠償原平臺巨額違約金的案例，如被稱為國內(nèi)直播違約第一案的（2020）鄂01民終11067號中判賠跳槽主播向原平臺斗魚支付違約金8522萬[13];跳槽主播傅某某被判向斗魚公司支付違約金1260萬元。[14]這類判決中天價違約金在一定程度上可以起到對于原告平臺的可期待商業(yè)利益的彌補。故《反不正當競爭法》不應當在合同法之外再去以違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德的名義進行干預，否則就不恰當?shù)厍秩肓似跫s自由的領域，也即上述案件二中法院認為平臺合同自由與主播的擇業(yè)自由實際上是優(yōu)于《反不正當競爭法》的介入的。

此外，跳槽主播本身具有雙重身份，一方面主播屬于其所在直播平臺的核心資源，另一方面他還是一個勞動者。作為勞動者享有擇業(yè)自由，當然主播的擇業(yè)自由相比于典型勞動者的違約自由應當加以一定的限制，但其出于個人利益和個人發(fā)展而選擇的權利應當?shù)玫阶鹬睾捅Ｗo。學界也有相關研究針對主播這類的特殊主體主張增設一個特殊主體。[15]

（二）《反不正當競爭法》中的商業(yè)道德與誠實信用原則的界定

通過上文的分析可知主播跳槽案中爭議的焦點就是競爭平臺接納跳槽主播行為是否違反“商業(yè)道德”，構成不正當競爭行為。直播行業(yè)屬于新興市場領域，各種商業(yè)規(guī)則仍在探索之中，商業(yè)道德在相關市場共同體之間尚未形成共識。但是游戲直播商業(yè)道德不同于個人品德，也不同于個人倫理，應該按照經(jīng)濟人的倫理標準來加以評判，其所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理。[16]依據(jù)《反不正當競爭法》第2條的規(guī)定以及海帶配額案[17]，對于不正當競爭行為中是否違反“商業(yè)道德”普遍從“市場秩序、經(jīng)營者利益、消費者利益”三個層面考量，對于競爭平臺接納跳槽主播這種非類型化的競爭行為是否違反商業(yè)道德，也應綜合上述三個層面的利益進行評判。

1.市場秩序。案件一判決認為如果允許主播在游戲直播領域隨意跳槽，會導致行業(yè)的混亂，導致競爭失序，在缺乏行業(yè)自律規(guī)范和準則的情況下，司法應予規(guī)制。對此觀點可以引用案例二中法官的觀點進行回應，即游戲直播并不關系國計民生，應當并且可以被給予完全的市場競爭，行業(yè)自律是在長時間的博弈和沉淀中形成的，因此，司法對于正常的競爭行為無需過多介入。

目前直播領域各市場主體對于商業(yè)道德雖未達成一致，但是大家對市場競爭行為的規(guī)制實際上已形成共識，即以自由競爭為原則，以《反不正當競爭法》的規(guī)制為例外。[18]競爭平臺基于自身商業(yè)利益，選擇與可以為其帶來商業(yè)機會和競爭優(yōu)勢的主播合作從而提升平臺競爭力，符合自由競爭的商業(yè)倫理。同時，在網(wǎng)紅經(jīng)濟時代通過高薪爭奪人才，屬于常見的市場競爭方式，主播跨平臺流動是網(wǎng)絡直播行業(yè)的常態(tài)，有利于行業(yè)的競爭與發(fā)展。因此不宜僅以競爭平臺接納主播的挖角行為認定競爭平臺擾亂市場競爭秩序，從而認定其違反商業(yè)道德和誠實信用原則。

2.經(jīng)營者利益。直播行業(yè)相較于傳統(tǒng)的用人市場具有其自身的競爭特點，網(wǎng)絡直播模式中用戶與主播之間的黏性極強，而且互聯(lián)網(wǎng)的免費模式使得用戶轉(zhuǎn)換平臺的成本非常低，因此主播是直播平臺吸引用戶獲得流量、促使流量變現(xiàn)的核心資源，知名主播的流失對于原平臺來說意味著該主播的忠實用戶的流失、流量的流失。典型的例如企鵝電競的游戲主播張大仙跳槽到斗魚平臺時，據(jù)統(tǒng)計其首播人氣值達到260萬，開播僅兩天直播間的訂閱將近60萬，首播日斗魚TV在手機商店里的下載量排名上升近100位。[19]此外，原平臺對該主播前期培育中投入的大量資金也將付諸東流，客觀上損害了經(jīng)營者的權益。但正如案例二中法院的觀點，對于原平臺的可期待利益的損失可以通過違約之訴進行救濟，故不應當以損害經(jīng)營者權益認定該行為具備不正當競爭行為的可責性。

3.消費者利益。有觀點認為，可能會有消費者因為某個主播而在特定平臺充值，但該主播跳槽后，會使該消費者的期待落空，也導致了相應的經(jīng)濟損失，故主張涉案跳槽行為構成對消費者利益的侵害。[20]對此觀點，筆者以為應當從法律層面考慮消費者權益，《消費者權益保護法》所保護的消費者權益包括人身、財產(chǎn)安全不受損害的權利、知情權、選擇權等，消費者為了某主播在某平臺充值的行為中僅存在消費者與平臺之間的買賣關系，消費者向平臺交付貨幣，平臺向消費者交付能夠打賞主播的虛擬財產(chǎn)，在這一法律關系中消費者的可期待利益為平臺履行其交付義務，打賞主播是消費者訂立合同的目的，但主播有可能跳槽應當屬于消費者在訂立合同時可以預見的，故不能從這一角度認為主播跳槽侵害了消費者的財產(chǎn)權益。

綜合分析，用戶選擇平臺有基于主播選擇、基于平臺選擇兩種理由，主播跳槽對于消費者而言可以選擇更換平臺，且直播平臺的注冊和使用是免費模式，在更換平臺中消費者沒有更換成本，因此主播跳槽對于消費者權益沒有直接損害。同時，《反不正當競爭法》保護的消費者利益并不是消費者直接的微觀的經(jīng)濟利益，而是正常市場競爭秩序所能給消費者提供的。因此，競爭平臺的挖角行為不存在侵犯消費者權益的事實。網(wǎng)絡主播違約跳槽行為，從現(xiàn)有的爭議來看，因為直播行業(yè)的商業(yè)規(guī)則尚未完全形成，主播跳槽是否違反商業(yè)道德不能一概而論，主播跳槽法律問題中反不正當競爭法應當保持謙抑性。

*中國政法大學網(wǎng)絡法學研究院研究員[100088]

**中國政法大學網(wǎng)絡法學研究院研究助理[100088]

[1] 參見王霽陽、王欣：《網(wǎng)紅經(jīng)濟下的直播行業(yè)發(fā)展研究》，《北方經(jīng)貿(mào)》2020年第4期。

[2] 參見艾瑞咨詢：《中國企業(yè)直播服務行業(yè)發(fā)展研究報告》，艾瑞咨詢網(wǎng)https：//www.iresearch.com.cn/Detail/report？id=3742&isfree=0，最后訪問日期：2021年3月2日。

[3] 法治周末、中國經(jīng)濟網(wǎng)、新浪財經(jīng)、東方資訊、澎湃新聞、新浪博客、百度文庫、百度學術等廣泛報道。

[4] 湖北省武漢市中級人民法院民事判決書，（2017）鄂01民終第4950號。

[5] 通過天眼查得知該公司由武漢斗魚網(wǎng)絡科技有限公司實際控制，天眼查 https：//www.tianyancha.com/company/2310177594，最后訪問日期：2021年3月6日。

[6] 根據(jù)工信部備案信息，全民TV直播平臺2016年11月11日前主辦單位是炫魔公司，2016年11月11日之后變更為脈森公司。

[7] 浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初1152號民事判決書;浙江省高級人民法院（2020）浙民終515號民事判決書。

[8] 《反不正當競爭法》已經(jīng)于2019年修正，刪除了“公認的商業(yè)道德”中的“公認的”三字。

[9] 孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略怼た傉摗罚沙霭嫔?019年版，第145-147頁。

[10] 參見《全國人大常委會關于〈中華人民共和國反不正當競爭法（草案）〉的說明》，1993年6月22日全國第八屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議通過。

[11] 參見張占江：《論反不正當競爭法的謙抑性》，《法學》2019年第3期。

[12] 筆者以“主播跳槽”為關鍵詞在北大法寶司法案例庫進行全文檢索共得到檢索結果42件案件，案由分別為“不正當競爭糾紛” 2件、“其他合同、無因管理、不當?shù)美m紛” 30件、“名譽權糾紛”2件、“服務合同糾紛”5件、“勞務合同糾紛”2件、“合伙協(xié)議糾紛”1件。

[13] 湖北省武漢市中級人民法院民事判決書，（2020）鄂01民終第11067號。

[14] 湖北省武漢市中級人民法院民事判決書，（2020）鄂01民終第5967號。

[15] 參見舒航：《網(wǎng)絡直播平臺運營者與網(wǎng)絡主播的法律關系探究》，上海外國語大學2020年碩士學位論文，第33-34頁。

[16] 參見林威：《反不正當競爭法中的商業(yè)道德研究》，《北京化工大學學報》2020年第2期。

[17] 參見謝曉堯、林旭華等：《海帶配額案評析》，載《法治論壇》2011第3期，第289-385頁。

[18] 《專家評議 | 張明君副主任、陳宇法官：游戲主播“圣光”跳槽虎牙不正當競爭糾紛案》，《中傳法學》微信公眾號，2020年1月4日上傳。

[19] 《看完這些大概就會知道為什么說張大仙是王者榮耀一哥》，18183新聞中心網(wǎng)http：//news.18183.com/yxxw/201708/912734.html， 最后訪問日期：2021年3月8日。

[20] 參見《專家評議 | 張明君副主任、陳宇法官：游戲主播“圣光”跳槽虎牙不正當競爭糾紛案》，《中傳法學》微信公眾號，2020年1月4日上傳。