江 媛

（上海大學(xué)，上海 200444）

在2008年《勞動合同法》施行之前，我國大多以行政法規(guī)部門規(guī)章對競業(yè)限制做出規(guī)定，在法律中是沒有明確規(guī)定的。而《勞動合同法》的出臺也僅僅在第二十三條和第二十四條有所規(guī)定，且規(guī)定不夠完善。競業(yè)限制作為企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密的一種方式，隨著經(jīng)濟(jì)技術(shù)的不斷發(fā)展，被廣泛應(yīng)用到各個行業(yè)中。雖然學(xué)說與實務(wù)上承認(rèn)此兩論題的效力，但是在具體司法實踐中，仍然會遇到用人單位與勞動者之間因為利益沖突導(dǎo)致矛盾糾紛不斷。司法實務(wù)中對于競業(yè)限制的不同處理會反作用于競業(yè)禁止制度的設(shè)計，所以筆者欲通過探究競業(yè)限制條款理論基礎(chǔ)，結(jié)合司法實踐，得出競業(yè)限制條款之應(yīng)然狀態(tài)，彌補現(xiàn)行法律規(guī)定過于抽象與原則的不足，以期法院審理結(jié)果盡可能公平正義。

一、競業(yè)限制條款之理論基礎(chǔ)

競業(yè)限制的含義，是指掌握和知悉用人單位商業(yè)秘密的此類勞動者，在離開工作崗位后一段時間內(nèi)，不得自行從事或者就職于與原用人單位生產(chǎn)經(jīng)營同類業(yè)務(wù)、同類產(chǎn)品或者存在其他競爭關(guān)系的單位，用人單位以一定經(jīng)濟(jì)補償金的支付為對價。

競業(yè)限制制度的存在并非無源之水、空中樓閣，它以深厚的法學(xué)理論為基礎(chǔ)。首先是誠實信用原則，誠實信用原則是社會主義市場經(jīng)濟(jì)活動中進(jìn)行商業(yè)活動的指導(dǎo)原則，同時也是競業(yè)限制之理論內(nèi)涵［1］。誠實信用原則從其價值導(dǎo)向到理論基礎(chǔ)都為競業(yè)限制制度提供可供依賴的理論基礎(chǔ)。其次為勞動者的忠實義務(wù)，其本質(zhì)在于勞動者要按照用人單位的最佳利益善意行事，不能將自己置于與用人單位利益或者所負(fù)義務(wù)相沖突的境地。［2］

我國《勞動合同法》中關(guān)于競業(yè)禁止的規(guī)定較為簡單，就兩個條文，即第二十三條和第二十四條規(guī)定［3］，但是現(xiàn)實生活中的情況多種多樣，兩個法條依據(jù)難以覆蓋。據(jù)此，最高人民法院規(guī)定《勞動爭議案件使用法律解釋（四）》，從第六條到第十條對于競業(yè)限制作出進(jìn)一步的細(xì)化。競業(yè)限制雖然有7個條文，但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科技的進(jìn)步，用人單位為了保持自己的競爭優(yōu)勢，會與勞動者之間簽訂競業(yè)限制條款，隨著勞動者在人力資源市場中流動愈發(fā)頻繁，由此引發(fā)的糾紛也越來越多。而作為先決條件的競業(yè)限制條款的效力問題，在司法實踐中由于法律規(guī)定多為概括性原則性規(guī)定，不足以應(yīng)對復(fù)雜案情，再加上法官主觀理解差異，往往出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象。而此現(xiàn)象的存在，難以體現(xiàn)法律的權(quán)威性，維護(hù)國家司法裁判的統(tǒng)一。

二、競業(yè)限制條款效力認(rèn)定之實然狀態(tài)

近年來，隨著競業(yè)限制條款糾紛案件的逐步增加，法院首當(dāng)其沖需要審查的就是競業(yè)限制條款的效力，準(zhǔn)確認(rèn)定競業(yè)限制條款的效力為法院準(zhǔn)確審理競業(yè)限制糾紛之先決條件。我國司法實踐中基于《勞動合同法》規(guī)定，對于競業(yè)限制條款效力認(rèn)定主要從“五原則”要素進(jìn)行審查。①上海市黃浦區(qū)人民法院（2014）黃浦民一（民）初字第5597號。

第一，用人單位應(yīng)當(dāng)以有值得保護(hù)的正當(dāng)權(quán)益為前提。競業(yè)限制條款的簽訂是為了保護(hù)自己競爭優(yōu)勢，但是在一定程度上限制了勞動者自由選擇工作的權(quán)利，使其在特定期限內(nèi)失去了自由擇業(yè)的權(quán)利。［4］用人單位沒有值得保護(hù)的正當(dāng)權(quán)益而濫用競業(yè)限制權(quán)利，為此案件糾紛大量出現(xiàn)的原因之一。

第二，競業(yè)禁止的對象具有特定性。即負(fù)有保密義務(wù)的雇員，非根據(jù)勞動者在用人單位的職位高低，這種劃分更看重的是他們對用人單位的保密義務(wù)［5］，約束對象僅僅局限于用人單位以及掌握商業(yè)秘密的勞動者。界定為可能泄露商業(yè)秘密的勞動者，主要考慮勞動者的崗位職責(zé)以及所從事工作的專業(yè)程度。

第三，競業(yè)禁止時間、區(qū)域及行業(yè)范圍，不得超出合理限制。例如：競業(yè)限制期限不能超過兩年、限制的業(yè)務(wù)范圍限于雇主注冊的經(jīng)營范圍等。①上海市浦東新區(qū)人民法院（2014）浦民一（民）初字第872號。在我國確定競業(yè)限制的范圍是必不可少的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)用人單位所保護(hù)的商業(yè)秘密以及利益范圍確定一個合理的競業(yè)限制區(qū)域，用人單位在實踐中常常把沒有實質(zhì)競爭關(guān)系的區(qū)域納入競業(yè)限制范圍，具有極大的不合理性。

第四，經(jīng)濟(jì)補償措施。競業(yè)限制條款為了平衡雙方的利益，彌補勞動者的損失，法律規(guī)定用人單位向勞動者支付補償金，即勞動者自由擇業(yè)權(quán)受限的對價，以保證勞動者的生活質(zhì)量不受影響。

第五，競業(yè)禁止協(xié)議必須是書面約定。用人單位與勞動者雙方應(yīng)當(dāng)在平等、自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂勞動合同，由用人單位與勞動者進(jìn)行協(xié)商后，采用書面的形式進(jìn)行約定。②江蘇省無錫市中級人民法院（2012）錫民終字第0723號。

值得注意的是，司法實踐對于經(jīng)濟(jì)補償金是否作為有效性要件存在較大差異。浙江省、廣東省等地高院認(rèn)為如果競業(yè)限制協(xié)議中沒有明確約定經(jīng)濟(jì)補償金的話，該協(xié)議為無效協(xié)議。有的地方法院認(rèn)為該行為對勞動者不發(fā)生法律效力，還有的認(rèn)為不影響競業(yè)限制條款的效力。一直到最高人民法院出臺《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干司法解釋（四）》，學(xué)界以及實務(wù)界才明確補償金條款的規(guī)定并非競業(yè)限制條款生效要件。

三、競業(yè)限制協(xié)議有效性認(rèn)定之應(yīng)然狀態(tài)

競業(yè)禁止條款有效性的認(rèn)定，筆者認(rèn)為，隨著時代之演進(jìn)及變化，影響競業(yè)限制有效性的因素應(yīng)保留適當(dāng)?shù)膹椥?，以盡可能地應(yīng)對可能發(fā)生的各種情形，在審查競業(yè)限制協(xié)議是否有效時，可以參考以下因素。

首先，應(yīng)當(dāng)判斷雇主有無可保護(hù)的利益。競業(yè)限制協(xié)議必須以用人單位存在應(yīng)受保護(hù)的利益為前提。筆者認(rèn)為，結(jié)合實踐中用人單位肆意擴(kuò)大競業(yè)限制條款保護(hù)范圍的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)將“應(yīng)受保護(hù)的利益”適當(dāng)限縮，企業(yè)值得保護(hù)的商業(yè)秘密之外的利益不能成為競業(yè)禁止協(xié)議所保護(hù)的對象。

其次，判斷競業(yè)禁止條款的目的。如果勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)，可能同時侵害了用人單位的商業(yè)秘密和其他可保護(hù)的利益而產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，用人單位維護(hù)自身合法權(quán)益的途徑可以通過訴訟追究違約行為，也可以追究勞動者的不正當(dāng)競爭侵權(quán)行為。與此同時，如果用人單位利用其優(yōu)勢地位，限制人才正常流動，法官應(yīng)當(dāng)對協(xié)議效力作出質(zhì)疑。

再次，勞動者接觸商業(yè)秘密的可能性。部分勞動者因為其工作性質(zhì)根本無法接觸受到用人單位的商業(yè)秘密，即使離職后重新就業(yè)也不會對用人單位構(gòu)成威脅，對于這部分勞動者，應(yīng)該允許其擇業(yè)自由［6］。也就是說競業(yè)限制條款僅僅針對可能會涉及侵害用人單位商業(yè)秘密的勞動者。

復(fù)次，限制的合理性問題，即競業(yè)限制之范圍、區(qū)域及時間的合理性判斷。對于此項因素的考察應(yīng)當(dāng)遵守利益平衡。對于司法實踐中競業(yè)禁止協(xié)議與約定之范圍、區(qū)域過寬，或者時間過長的條款，筆者認(rèn)為，具體可以參照法國的立法理念，如果協(xié)議約定了較寬范圍的限制地域和比較長的限制期限，補償金的數(shù)額就應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地提高。

最后，競業(yè)禁止協(xié)議的處理規(guī)則適用。從上述分析中我們可以看出，影響競業(yè)限制條款的因素頗多。筆者認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格審查態(tài)度，對于競業(yè)限制條款中可能影響因素逐一審查，具體做法可以借鑒美國“全有或全無”原則，此種做法可以避免用人單位濫用競業(yè)限制權(quán)利，使其在盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)的前提出下，盡可能維護(hù)協(xié)議的有效性。

總之，我國《勞動合同法》對競業(yè)限制的相關(guān)規(guī)定缺乏統(tǒng)一完善的適用制度和制度體系，實務(wù)中容易產(chǎn)生法律適用不一致的情形。在相關(guān)法律規(guī)定尚未完善之前，司法實踐中應(yīng)當(dāng)利用現(xiàn)有規(guī)定以及已有做法，盡可能地合理全面進(jìn)行審查，建立一套合理審查標(biāo)準(zhǔn)和審查范圍。與此同時，由于競業(yè)限制案件糾紛影響競業(yè)限制協(xié)議有效性的主觀因素較多，法官也應(yīng)當(dāng)在審理案件時嚴(yán)格適用審查標(biāo)準(zhǔn)加以論述，避免案件缺乏論證推斷，論證結(jié)果缺乏嚴(yán)密性以及說服力不強(qiáng)等現(xiàn)象發(fā)生。