蔡 佳

（玉屏侗族自治縣人民檢察院，貴州 銅仁 554000）

一、基本案情

洪某系某公司保安，甲系廢品收購站老板。洪某在值班時發(fā)現(xiàn)某公司有原材料鎳。一天洪某從某公司盜竊了鎳作為樣本去找甲，向甲咨詢是否收購鎳及鎳的收購價格。甲表示沒有見過，需要詢問其他人再回答。事后甲回復洪某表示需要，并且以每斤25元的價格收購。洪某與甲商定，甲向其他人表示鎳的收購價每斤為12元，甲另外單獨支付洪某每斤13元，甲表示同意。之后，洪某邀約A、B、C三人共同在某公司的倉庫盜竊鎳，A、B、C表示同意。由洪某事先在某公司進行踩點，在洪某當班時，洪某通知A、B、C去某公司倉庫盜竊噸袋里的鎳。洪某告訴A、B、C從每一個噸袋盜竊少量，以便不容易被發(fā)現(xiàn)。洪某負責在某公司倉庫外望風、將鎳的噸袋打開、事后將噸袋進行封口。A、B、C將盜竊的鎳運至某公司圍墻外。由洪某事先聯(lián)系的甲在圍墻外等候并進行收購。按照洪某甲之前的約定，在現(xiàn)場甲以每斤12元的價格進行收購，獲得贓款后洪某與A、B、C四人平均分。事后，甲另外支付洪某每斤13元的贓款。

二、爭議焦點

區(qū)分洪某與A、B、C在共同犯罪中的認定，是主犯還是從犯、如何承擔責任？

第一種觀點認為：A、B、C在洪某邀約后，積極響應，并且完成盜竊的實行行為，不能體現(xiàn)從犯的從屬作用。從犯的從屬性應當是望風或者提供作案工具的行為，而不應為實行犯。故該案洪某與A、B、C為共同犯罪，不區(qū)分主從，共同承擔責任。

第二種觀點認為：本案中，犯罪嫌疑人洪某未直接實施盜竊行為，僅負責踩點、望風及與他人內(nèi)應外合，其在案件中起次要作用，應認定為盜竊罪的從犯，可以從輕處罰。犯罪嫌疑人A、B、C系實質(zhì)意義的實行犯，在案件中起主要作用，應認定為該案的主犯。

第三種觀點認為：該案為一般共同犯罪，行為人洪某在本案中系犯意的發(fā)起者以及犯罪的糾集者，起主要作用，且主動協(xié)調(diào)整個案件各犯罪行為人實施行為，并積極參與實施盜竊。A、B、C在本案中僅應洪某的邀約參與盜竊，但整個過程均由洪某進行支配，如洪某事先聯(lián)系甲盜竊后進行銷贓，洪某事先踩點，在洪某當班的時候才能實施盜竊，即盜竊的時間、地點均由洪某確定，其他人只能在洪某的安排下進行。且在分贓上，洪某獲得占絕大部分的贓款。因此，結(jié)合整個案件分析，洪某在本案中起主要作用，系本案的主犯，A、B、C在本案中起次要作用，系從犯。

第四種觀點認為：在共同犯罪中，洪某的行為應在本案中起主要作用，系本案的主犯；犯罪嫌疑人A、B、C是直接實施盜竊行為，在本案中作用較洪某次要，應認定為次要主犯，對其量刑可以較洪某酌情從輕。

法院的判決結(jié)果：犯罪嫌疑人洪某與A、B、C在盜竊中系共同的實行犯，起主要作用，均系主犯。

筆者支持第三種觀點，認為洪某成立本案的主犯，A、B、C在本案中起次要作用，應認定為從犯。其理由如下：

根據(jù)刑法明文規(guī)定，兩人以上共同故意犯罪的為共同犯罪。共同犯罪的目的是解決二人以上行為的客觀歸責問題。在一個共同犯罪案件中，其實施的行為不同，起的作用也應有所不同。在犯罪中應對其有所區(qū)分，這樣才符合刑法總則罪責刑相適應的要求。[1-2]

張明楷教授認為：與國外的正犯、教唆犯和幫助犯的區(qū)分標準相比，我國刑法與司法實踐之中的劃分更具有實質(zhì)性的意義。和國外相比，屬于共同正犯的在我國依然有可能僅被判為從犯。①張明楷．刑法學[M]．4 版．北京：法律出版社，2011：405．在共同犯罪之中，對于主犯和從犯的分類主要有兩種方法。一種是作用分類法，一種是分工分類法。對于主犯的認定：在共同犯罪之中起主要作用的犯罪分子，指的是除犯罪集團的首要分子之外的共同犯罪之中對于共同犯罪的形成、實施以及完整起著決定性作用或者是重要作用的犯罪分子。這里的“共同犯罪”包括了各種形式的共同犯罪。在我國刑法之中，主犯分了兩種：一種是共同犯罪之中起著主要作用的人；二是犯罪集團的首要分子。對犯罪分子是否其主要作用進行判斷，主要需要考慮一下兩方面的因素，一方面是犯罪分子具體實施了哪些行為，其對最后結(jié)果的發(fā)生發(fā)揮著什么作用；另一方面是該犯罪分子是否對其他的犯人發(fā)揮了支配作用。高銘暄、馬克昌教授認為：在一般的共同犯罪之中直接實行犯罪并發(fā)揮主要作用，也就是在共同犯罪之中起著主要作用，是犯罪的重要實行者。從犯則是指在共同犯罪之中發(fā)揮次要或者是輔助作用的犯罪分子。從犯主要包括了兩種：一種是在共同犯罪之中起著次要作用，也就是對于共同犯罪的形成以及共同犯罪的實施和完成所發(fā)揮作用次于主犯；另一種則是指在共同犯罪之中起輔助作用的犯罪分子，也就是為共同犯罪提供了方便、幫助創(chuàng)造了條件的犯罪分子。[3]

三、本案分析

在本案中，洪某的具體行為表現(xiàn)如下：一是洪某是被害單位的保安，能夠通過工作上的便利在心理上強化其他人的犯意，使其他人認識到有內(nèi)部人員幫忙踩點、望風以及接應，實施盜竊行為非常安全且不容易被人發(fā)現(xiàn)；二是洪某具有明顯的協(xié)調(diào)和指揮整個案件中行為人的行為。洪某在產(chǎn)生盜竊的犯意以后，就積極為盜竊做準備：第一步盜竊少量鎳粉拿去廢品收購點確認財物的收購價格以及是否能進行銷贓。期間，洪某還與甲協(xié)商盜竊后財物的銷贓和分贓行為，如每斤25元的鎳，洪某在與實施盜竊的人進行平分的基礎上另外單獨分走鎳每斤13元。第二步是洪某邀約A、B、C一起實施盜竊，有糾集他人實施共同犯罪的行為。第三步是洪某利用公司保安的身份事先進行踩點，確保實施盜竊時不被發(fā)現(xiàn)。第四步是在盜竊的過程中，四處走動，排查是否被其他人發(fā)現(xiàn)，指揮其他行為人在指定的地點盜竊，并且親自封口噸袋，以及安排他人每袋只能盜竊少量，確保不易被發(fā)現(xiàn)。第五步是洪某事先聯(lián)系收贓人員，在盜竊的財物轉(zhuǎn)移到安全地點后，由洪某事先聯(lián)系的人員甲進行收贓，并當場分贓。犯罪嫌疑人A、B、C直接在倉庫實施盜竊行為，并參與分贓。

共同犯罪案件中，一般以作用和分工進行認定。在我國的共同犯罪案件中，一般以作用為主，分工為輔。首先從作用進行分析，在本案中，洪某系犯意的發(fā)起人、犯罪的糾集者，系犯罪的指揮者，即在本案中協(xié)調(diào)各犯罪人實施行為的人。在本案中作用最大的犯罪嫌疑人，應認定為主犯。犯罪嫌疑人A、B、C在本案中系實質(zhì)意義的實行犯，系聽從洪某的安排直接實施盜竊行為的人，其在洪某事先踩點、確保安全的情況下實施盜竊行為，與洪某進行里應外合，共同實施盜竊行為。但由于洪某保安的身份，增加了他人的內(nèi)心確認，盜竊行為非常安全。從某種意義上說，洪某利用“職務”上的便利實施犯罪行為其保安的身份作用非常大。故犯罪嫌疑人A、B、C應認定為從犯。其次，從分工上進行分析：洪某事先聯(lián)系廢品收購點進行銷贓，且以保安的身份進行踩點確保安全，盜竊過程中利用保安的身份四處巡邏、望風，事后聯(lián)系廢品收舊店老板進行收贓，洪某為盜竊的成功做了一系列準備工作，在案件中系積極參加者，應該認定為主犯。犯罪嫌疑人A、B、C在盜竊中聽從洪某的安排直接實施盜竊行為，但較洪濤社會危害性較小，應認定為從犯。

綜上，洪某在本案中均起主要作用，系本案的主犯。筆者認為洪某在整個案件中起主要作用，并且積極主動聯(lián)系、協(xié)調(diào)、指揮各涉案人員，且在贓款分配的比例上，洪某占有過半贓款的分成。故筆者認為在共同犯罪中的無論是作用大小還是分工，洪某在整個案件中均起主要作用，是案件的主犯，A、B、C起次要作用，系共同犯罪中的從犯。

四、法律依據(jù)

《中華人民共和國刑法》第二十五條【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。

第二十六條【主犯】組織、領(lǐng)導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。

三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。

對組織、領(lǐng)導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。

對于第三款規(guī)定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

第二十七條【從犯】在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。

對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。

幫助行為：物理幫助和心理幫助。物理幫助，指通過行為來提供物理上或者技術(shù)上幫助的行為；心理幫助，指通過言語、勸告等方式予以正犯精神上的支持或者強化正犯之犯罪決議。