(河北大學(xué)，河北 保定 071000)

伴隨著我國(guó)古代厚葬文化而生的盜墓犯罪有著悠久的歷史。近年來(lái)，隨著文物市場(chǎng)的繁榮，盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪頻發(fā)，而且此類(lèi)犯罪活動(dòng)還表現(xiàn)出了高度的職業(yè)化和集團(tuán)化特征，致使我國(guó)古文化遺址、古墓葬等歷史遺存遭受到嚴(yán)重破壞。對(duì)盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪的犯罪集團(tuán)(本文簡(jiǎn)稱(chēng)“盜墓犯罪集團(tuán)”)固然要嚴(yán)厲打擊，但在司法適用中也要嚴(yán)格遵循罪刑法定的原則。這里，對(duì)盜墓犯罪集團(tuán)及其首要分子進(jìn)行認(rèn)定便顯得尤為重要?；诖?，本文對(duì)這一問(wèn)題展開(kāi)深入的分析與探討。

一、犯罪集團(tuán)與首要分子的概念解析

(一)犯罪集團(tuán)的概念解析

犯罪集團(tuán)是共同犯罪的一種特殊形態(tài)。我國(guó)《刑法》第26條第2款規(guī)定：“三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)?！惫蕵?gòu)成犯罪集團(tuán)需符合如下標(biāo)準(zhǔn)：第一，組成人員數(shù)量上要達(dá)到三人以上；第二，成立組織的目的是為了共同實(shí)施犯罪活動(dòng)；第三，組織結(jié)構(gòu)方面具有固定性或穩(wěn)定性。概言之，犯罪集團(tuán)就是一種組成人數(shù)達(dá)三人以上、相對(duì)固定且準(zhǔn)備長(zhǎng)期存在的犯罪組織。

在司法實(shí)踐中，不能將犯罪集團(tuán)與犯罪團(tuán)伙相混淆。犯罪團(tuán)伙并不是刑事法律規(guī)定的專(zhuān)業(yè)概念，而是實(shí)踐中對(duì)共同犯罪的通俗稱(chēng)謂。一般來(lái)講，犯罪團(tuán)伙的外延要廣于犯罪集團(tuán)。例如，二人結(jié)合在一起多次共同實(shí)施犯罪，也可稱(chēng)之為犯罪團(tuán)伙，但并不是犯罪集團(tuán)。三人以上臨時(shí)聚集共同實(shí)施犯罪，犯罪后即行解散的，也屬于犯罪團(tuán)伙，同樣不是犯罪集團(tuán)。犯罪團(tuán)伙并非規(guī)范性的法律概念，在辦理共同犯罪案件時(shí)應(yīng)當(dāng)按照如下原則處理：“按照條件能定為犯罪集團(tuán)的，依犯罪集團(tuán)處理；否則，依一般共同犯罪處理?！盵1]

此外，犯罪集團(tuán)也不同于黑社會(huì)性質(zhì)組織。黑社會(huì)性質(zhì)組織屬于犯罪化程度更高的犯罪集團(tuán)，因?yàn)榉掀涑闪⑻卣鞯姆缸锝M織也會(huì)同時(shí)符合犯罪集團(tuán)的成立條件；但是，符合犯罪集團(tuán)成立條件的犯罪組織卻未必會(huì)具備黑社會(huì)性質(zhì)組織的成立特征。鑒于《刑法》對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的刑事責(zé)任做了特別規(guī)定，在實(shí)踐中對(duì)二者也要進(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)分。

(二)首要分子的概念解析

在犯罪集團(tuán)實(shí)施犯罪的過(guò)程中，具體犯罪行為一般都是由處于犯罪集團(tuán)底層的人員實(shí)施，而真正對(duì)犯罪行為有控制力的“大角色”，更多的是躲在集團(tuán)背后進(jìn)行指揮和領(lǐng)導(dǎo)。這些指揮和領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的“大角色”，就是犯罪集團(tuán)的“首要分子”。首要分子居于犯罪集團(tuán)的核心位置，因此是刑法關(guān)注的重點(diǎn)對(duì)象。我國(guó)《刑法》第26條第3款規(guī)定：“對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。”而對(duì)于何謂“首要分子”，我國(guó)《刑法》第97條也作出了明確規(guī)定，即“本法所稱(chēng)首要分子，是指在犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子?！笨梢?jiàn)，我國(guó)《刑法》中規(guī)定的“首要分子”可分為兩類(lèi)：一類(lèi)是在犯罪集團(tuán)中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子；另一類(lèi)則存在于聚眾犯罪之中。這兩類(lèi)首要分子的刑事責(zé)任范圍并不相同：對(duì)前者應(yīng)當(dāng)按照犯罪集團(tuán)所犯的全部罪行處罰；而對(duì)于后者，則只能以其組織、策劃、指揮的具體聚眾犯罪進(jìn)行處罰。本文所討論的首要分子限于前者，即犯罪集團(tuán)中的首要分子。

二、盜墓犯罪集團(tuán)的認(rèn)定

盜墓犯罪集團(tuán)相較于其他一般的犯罪集團(tuán)，具有自身的一定特點(diǎn)。在實(shí)踐中，對(duì)盜墓犯罪集團(tuán)的認(rèn)定，重點(diǎn)就是將其與一般的盜墓團(tuán)伙加以區(qū)分。同時(shí)，對(duì)于一些處于高級(jí)形態(tài)的盜墓犯罪集團(tuán)，特別是披著“合法經(jīng)營(yíng)”外衣的盜墓犯罪集團(tuán)，還可能出現(xiàn)與黑社會(huì)性質(zhì)組織的競(jìng)合問(wèn)題，對(duì)此也需要做出恰當(dāng)?shù)奶幚怼?/p>

(一)盜墓犯罪集團(tuán)的主要特點(diǎn)

盜墓犯罪集團(tuán)是指以實(shí)施盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪為核心而成立的犯罪集團(tuán)。盜墓犯罪集團(tuán)既具有一般犯罪集團(tuán)的基本特征，同時(shí)也具有自身的一定特點(diǎn)。從實(shí)踐中的情況來(lái)看，盜墓犯罪集團(tuán)一般表現(xiàn)為如下特點(diǎn)：

第一，犯罪集團(tuán)的成員聯(lián)系緊密，大多為親戚、朋友或者其所謂的“師徒關(guān)系”。盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪是一種“黑暗中的勾當(dāng)”，為了保證順利完成犯罪且不被查獲，各犯罪人之間一般都會(huì)進(jìn)行相應(yīng)的分工。例如，在盜掘古墓葬的過(guò)程中，既有進(jìn)入古墓中實(shí)施盜竊者，也有在地面上進(jìn)行“望風(fēng)”和收取贓物者。在實(shí)踐中，地面上的犯罪人為了獨(dú)占贓物(出土文物)而“活埋”同伙的情況屢見(jiàn)不鮮。為了盡可能避免這種現(xiàn)象的發(fā)生，一般就會(huì)要求各犯罪人之間應(yīng)具有“親密”的關(guān)系，如親屬、朋友等。同時(shí)，盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪也是一種“技術(shù)性”很強(qiáng)的犯罪，在傳授犯罪方法的過(guò)程中，也會(huì)相應(yīng)形成所謂的“師徒關(guān)系”。

第二，犯罪集團(tuán)階層嚴(yán)格，內(nèi)部結(jié)構(gòu)較為復(fù)雜。盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪在我國(guó)有久遠(yuǎn)的歷史，在犯罪發(fā)展過(guò)程中融入了許多幫派文化，致使該類(lèi)犯罪集團(tuán)中有嚴(yán)格的階層要求和規(guī)矩，甚至?xí)撡Y排輩，進(jìn)而形成相應(yīng)的輩分次序。另外，在盜墓犯罪集團(tuán)中，一般還會(huì)出現(xiàn)“徒弟學(xué)成，自立門(mén)戶”的現(xiàn)象，所以在大犯罪集團(tuán)中往往會(huì)派生出一些小的犯罪集團(tuán)或犯罪團(tuán)伙，從而呈現(xiàn)出樹(shù)狀發(fā)展的態(tài)勢(shì)。

第三，犯罪集團(tuán)涉及人員較多，但核心成員相對(duì)較少。盜墓犯罪集團(tuán)在實(shí)施犯罪的過(guò)程中往往會(huì)涉及多個(gè)犯罪環(huán)節(jié)，如尋找古墓、實(shí)施盜掘、藏匿贓物、倒賣(mài)贓物，等等。因而，其犯罪規(guī)模一般都比較大，參與的人員也較為廣泛。但是，大多數(shù)的犯罪成員都處于犯罪集團(tuán)的底層，或者具體負(fù)責(zé)某一環(huán)節(jié)的犯罪活動(dòng)，真正對(duì)整個(gè)犯罪集團(tuán)的活動(dòng)進(jìn)行組織和領(lǐng)導(dǎo)的核心成員則相對(duì)較少。而且，這類(lèi)核心成員一般都隱藏在幕后進(jìn)行指揮，所以也更難被抓獲。

(二)盜墓犯罪集團(tuán)與一般盜墓團(tuán)伙的界分問(wèn)題

對(duì)于盜掘古文化遺址、古墓葬的共同犯罪，許多司法判決都將其概括地稱(chēng)為“犯罪團(tuán)伙”，即不去明確區(qū)分盜墓犯罪集團(tuán)與一般的盜墓團(tuán)伙。但是，這兩種共同犯罪形式在刑事責(zé)任的承擔(dān)上是有著顯著差別的，因此，對(duì)二者的界分必須要引起高度重視。

首先，盜墓犯罪集團(tuán)的成立不僅需要具有共同的犯罪意圖，更需要具備犯意的長(zhǎng)期性和穩(wěn)定性。一般來(lái)講，成立犯罪集團(tuán)的目的是為了反復(fù)多次實(shí)施一種或數(shù)種犯罪行為。由于盜墓犯罪集團(tuán)和一般的盜墓團(tuán)伙都是共同犯罪的表現(xiàn)形式，所以在共同犯意這個(gè)層次上并沒(méi)有明顯區(qū)別，二者的主要區(qū)分點(diǎn)在于共同犯意是否具有長(zhǎng)期性和穩(wěn)定性。例如，某些村民出于“一夜暴富”的目的，糾結(jié)起來(lái)對(duì)位于其村落周?chē)^為暴露的古墓葬進(jìn)行連續(xù)盜掘，取得贓物后便告解散。雖然此類(lèi)案件中犯罪人數(shù)較多，但由于犯罪人多為臨時(shí)起意，并沒(méi)有長(zhǎng)期實(shí)施盜墓犯罪的意圖，因此更符合普通共犯的情形，不宜將其認(rèn)定為犯罪集團(tuán)。

其次，盜掘古墓葬犯罪涉及“尋墓”“入墓”“取贓”“銷(xiāo)贓”等多個(gè)環(huán)節(jié)，因此，盜墓犯罪集團(tuán)一般都具有穩(wěn)固的組織和明確的分工，以保證穩(wěn)定且高效地實(shí)施犯罪。同時(shí)，組織的穩(wěn)固程度與成員之間的關(guān)聯(lián)性成正比，沒(méi)有關(guān)聯(lián)性的單純?nèi)藬?shù)組合不可能形成組織。犯罪集團(tuán)的組織固定性表現(xiàn)在有明顯的首要分子，重要成員固定或基本固定，集團(tuán)成員以首要分子為核心結(jié)合的比較緊密，集團(tuán)成員實(shí)施一次或數(shù)次犯罪行為后，其組織形式一般會(huì)繼續(xù)存在。[2]通常來(lái)講，只有組織內(nèi)部的成員之間聯(lián)系較為緊密且具有相對(duì)明顯的分工時(shí)，才存在認(rèn)定為犯罪集團(tuán)的可能性。就盜墓犯罪集團(tuán)而言，不僅起組織、策劃、指揮作用的首要分子是固定的，而且由哪些成員實(shí)施“踩點(diǎn)”尋墓，哪些成員入墓“取貨”，哪些成員運(yùn)輸或窩藏贓物等，一般也都是相對(duì)固定的，且往往有專(zhuān)人具體負(fù)責(zé)。同時(shí)，基于上文所述及的盜墓犯罪集團(tuán)的相關(guān)特點(diǎn)，其成員之間的熟識(shí)程度通常也較高，哪些成員處于何種角色，在其內(nèi)部也往往是心知肚明的。由此，如果某個(gè)盜墓犯罪組織并無(wú)明顯的首要分子，也無(wú)明確和固定的分工，每次實(shí)施犯罪都是由幾個(gè)主要人員“商量”著來(lái)進(jìn)行，甚至各成員之間都互不相識(shí)，則不應(yīng)認(rèn)定為盜墓犯罪集團(tuán)，只能作為一般的盜墓團(tuán)伙，按普通的共同犯罪處理。

最后，在司法實(shí)踐中，對(duì)于符合犯罪集團(tuán)特征的盜墓團(tuán)伙，應(yīng)將其明確地認(rèn)定為盜墓犯罪集團(tuán)，而不能模糊地稱(chēng)為“犯罪團(tuán)伙”。例如，2013年至2014年間，曹廣孝、牟建明、盧建強(qiáng)、劉小虎等伙同多人，在陜西省境內(nèi)多次實(shí)施探尋和盜掘古墓葬的行為，其中以曹廣孝為核心，其主要負(fù)責(zé)探尋古墓、組織人員、實(shí)施犯罪等活動(dòng)，劉小虎是犯罪行為的資助者，其余人員均協(xié)助曹廣孝具體實(shí)施盜掘行為。在該犯罪組織中，曹廣孝處于組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮地位，也有具體的犯罪分工和明確的銷(xiāo)贓、分贓方式，且具備長(zhǎng)期實(shí)施盜墓犯罪的穩(wěn)定意圖，因此該犯罪組織已經(jīng)符合了犯罪集團(tuán)的成立要件，但判決書(shū)中僅將其籠統(tǒng)地定性為“犯罪團(tuán)伙”。[注]參見(jiàn)陜西省寶雞市中級(jí)人民法院(2014)寶中刑一終字第00036號(hào)判決書(shū)。這種做法是不適當(dāng)?shù)?。因?yàn)椤胺缸飯F(tuán)伙”與犯罪集團(tuán)或者黑社會(huì)性質(zhì)組織不同，其并不是一個(gè)固定的法律概念，將其作為追究刑事責(zé)任的裁判依托，至少在形式上是于法無(wú)據(jù)的。

(三)盜墓犯罪集團(tuán)與黑社會(huì)性質(zhì)組織的競(jìng)合問(wèn)題

根據(jù)《刑法》第294條第5款的規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備組織、經(jīng)濟(jì)、行為和危害性四個(gè)方面的特征。[注]《刑法》第294條第5款規(guī)定：“黑社會(huì)性質(zhì)的組織應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下特征：(一)形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；(二)有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)；(三)以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾；(四)通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國(guó)家工作人員的包庇或者縱容，稱(chēng)霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。”從實(shí)踐中的情況來(lái)看，盜墓犯罪集團(tuán)所實(shí)施的犯罪活動(dòng)通常都具有隱蔽性，且一般不會(huì)采取有組織的暴力形式，也很難滿足危害性特征，所以往往不會(huì)同時(shí)滿足黑社會(huì)性質(zhì)組織的成立條件。但是，這也不能完全排除盜墓犯罪集團(tuán)與黑社會(huì)性質(zhì)的組織出現(xiàn)競(jìng)合的可能性。

在實(shí)踐中，規(guī)模較大的盜墓犯罪集團(tuán)也完全可能同時(shí)具備黑社會(huì)性質(zhì)組織在組織、經(jīng)濟(jì)和行為這三個(gè)方面特征，而其能否稱(chēng)為黑社會(huì)性質(zhì)的組織，關(guān)鍵就看其是否可能具備該組織在危害性方面的特征，即“在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序”。

在實(shí)踐中，一個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織完全可能對(duì)合法行業(yè)和非法行業(yè)同時(shí)進(jìn)行控制。但是，如果一個(gè)犯罪組織僅僅對(duì)非法行業(yè)形成了控制，而未涉足合法的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)行業(yè)，則不能認(rèn)為其具備了非法控制特征。因?yàn)楹谏鐣?huì)性質(zhì)組織成立的目的就是為了對(duì)抗國(guó)家在一定地域或行業(yè)內(nèi)形成的合法管理秩序，所以，“認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織要求在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)嚴(yán)重削弱政府公共管理職能，甚至替代政府形成超越法律的秩序”。[3]而對(duì)于“黃、賭、毒”或者“盜墓”等非法行業(yè)，則只能進(jìn)行取締，根本就不存在合法控制(正常的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)管理)的可能，由此又哪里會(huì)存在“非法控制”。因而，如果某個(gè)犯罪組織只是對(duì)一定地域的盜掘古文化遺址、古墓葬活動(dòng)進(jìn)行了有效控制，可以成為犯罪集團(tuán)，但不可能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)的組織。

三、盜墓犯罪集團(tuán)首要分子的認(rèn)定

在犯罪集團(tuán)中，首要分子屬于主犯，但主犯并不都是首要分子。根據(jù)我國(guó)《刑法》第26條的規(guī)定，主犯包括兩類(lèi)：一類(lèi)是組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的犯罪分子，即首要分子；另一類(lèi)是其他在共同犯罪中起到主要作用的犯罪分子。由此，對(duì)盜墓犯罪集團(tuán)中首要分子的認(rèn)定，首先要明確主犯的范圍，而后再?gòu)闹鞣钢薪绶殖鍪滓肿印?/p>

(一)盜墓犯罪集團(tuán)中主犯的范圍

我國(guó)《刑法》對(duì)共同犯罪人的分類(lèi)，是采用作用分類(lèi)法為主、分工分類(lèi)法為輔的方式。作用分類(lèi)法用來(lái)區(qū)分主犯、從犯和脅從犯；分工分類(lèi)法主要是將教唆犯作為一個(gè)單獨(dú)的種類(lèi)區(qū)分出來(lái)。一般來(lái)講，所謂主犯，就是在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。由于“起主要作用”這一規(guī)定較為模糊，實(shí)踐中多是結(jié)合各共同犯罪人的具體分工來(lái)劃定主犯的范圍。

通常來(lái)講，在一般共同犯罪中起主要作用的實(shí)行犯應(yīng)屬于主犯。因?yàn)閷?shí)行犯是直接實(shí)施侵害法益行為的人，沒(méi)有實(shí)行犯的實(shí)行行為就不會(huì)產(chǎn)生法益侵害，所以實(shí)行犯是刑事處罰的重點(diǎn)所在。但是，共同犯罪中的實(shí)行行為也不是界分主從犯的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，而只是一種對(duì)行為性質(zhì)的確定，實(shí)踐中某一犯罪的實(shí)行行為表現(xiàn)各異，其對(duì)共同犯罪完成的作用難免有大小之分，所以只有“起主要作用”的實(shí)行犯才是主犯。比如，甲和乙共同殺害丙，甲持匕首捅刺丙的心臟，乙持木棒擊打丙的后背，乙就完全可以歸入從犯之列。盜掘古文化遺址、古墓葬罪在客觀上表現(xiàn)為盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古文化遺址、古墓葬的行為，從該罪的基本構(gòu)成和加重情節(jié)進(jìn)行分析，盜掘行為應(yīng)當(dāng)是單一的危害行為，即未經(jīng)批準(zhǔn)、私自挖掘的行為，而不包含竊取文物的行為。[4]許多被雇傭來(lái)挖掘盜洞、遞運(yùn)土石的“民工”在性質(zhì)上也是實(shí)行犯，但其并不參與分贓，甚至不能“下墓”，因此很難說(shuō)對(duì)共同犯罪的完成起到了主要的推動(dòng)作用，對(duì)這類(lèi)實(shí)行犯就不能認(rèn)定為主犯。原則上講，只有參與了整個(gè)盜墓流程或者對(duì)盜墓行為的完成起到了支配性作用的實(shí)行犯，才屬于主犯之列。在盜墓犯罪集團(tuán)中，如果行為人多次參與實(shí)施了這樣的實(shí)行行為，盡管未必屬于犯罪集團(tuán)的組織者和領(lǐng)導(dǎo)者，但往往是其骨干成員。

同時(shí)，盜墓犯罪集團(tuán)中的組織犯和教唆犯一般都是主犯。在盜墓犯罪集團(tuán)中，組織犯往往是犯罪集團(tuán)的“元老”，是犯罪集團(tuán)的主要?jiǎng)?chuàng)始人，其作用在于拉攏犯罪成員、制定犯罪計(jì)劃、安排犯罪實(shí)施、確定銷(xiāo)贓方式等，屬于犯罪集團(tuán)的“中樞神經(jīng)”，因此是當(dāng)然的主犯。而教唆犯是犯意的發(fā)動(dòng)者，且在盜墓犯罪集團(tuán)中通常會(huì)和組織犯形成競(jìng)合，或者說(shuō)組織犯本身也是教唆犯，所以其在多數(shù)情況下也是主犯。當(dāng)然，如果教唆犯并不是組織犯，且只對(duì)幫助犯實(shí)施了教唆行為，則不能將其認(rèn)定為主犯。

綜上，在盜墓犯罪集團(tuán)中，屬于主犯范圍的犯罪人一般包括三類(lèi)，即主要的實(shí)行犯、組織犯和對(duì)實(shí)行犯的教唆犯。

(二)盜墓犯罪集團(tuán)主犯中首要分子的認(rèn)定

在確定了盜墓犯罪集團(tuán)中主犯的范圍之后，下一步就需要從中界分出首要分子，即哪些處于“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)”的地位。結(jié)合《刑法》第97條的規(guī)定來(lái)看，這類(lèi)主犯應(yīng)當(dāng)就是在犯罪集團(tuán)中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。從理論上講，所謂“組織”，就是指為首糾集他人組成犯罪集團(tuán)，使集團(tuán)成員固定或基本固定；所謂“策劃”，即是指為犯罪集團(tuán)的犯罪活動(dòng)出謀劃策，主持制定犯罪活動(dòng)計(jì)劃；所謂“指揮”，則是指根據(jù)犯罪集團(tuán)的計(jì)劃，直接指使、安排集團(tuán)成員的犯罪活動(dòng)。[5]組織、策劃、指揮所詮釋的核心精神就是“領(lǐng)導(dǎo)”，即統(tǒng)領(lǐng)集團(tuán)的全部犯罪活動(dòng)或犯罪導(dǎo)向。

根據(jù)上述特征，要成為盜墓犯罪集團(tuán)中的首要分子，一般應(yīng)具有如下表現(xiàn)：

(1)行為人對(duì)盜墓犯罪集團(tuán)具有整體性的支配力。首要分子的基本特征就是對(duì)整個(gè)犯罪集團(tuán)具有支配力，在司法實(shí)踐中，認(rèn)定首要分子，必須考察誰(shuí)對(duì)整個(gè)犯罪集團(tuán)具有支配力。[6]共同犯罪中所有的主犯都表現(xiàn)為在犯罪中起主要作用和對(duì)其他犯罪分子的支配作用。而影響力滲透至犯罪集團(tuán)的方方面面則是犯罪集團(tuán)首要分子與其他主犯的區(qū)別。換句話說(shuō)，首要分子的作用體現(xiàn)在犯罪集團(tuán)的各個(gè)層面，體現(xiàn)在犯罪集團(tuán)的每一次具體犯罪活動(dòng)之中，這樣也才能將犯罪集團(tuán)實(shí)施的所有具體犯罪歸責(zé)于首要分子。而其他主犯則并沒(méi)有這一特點(diǎn)。例如，單純的實(shí)行犯和組織、領(lǐng)導(dǎo)部分犯罪分支的犯罪人(類(lèi)似于“分堂主”)，按照其在共同犯罪中的作用可能認(rèn)定為具體犯罪的主犯，但其作用僅限定在具體犯罪或者部分犯罪單元的機(jī)能中，而并不是整體作用于盜墓犯罪集團(tuán)，因此不宜認(rèn)定為首要分子。

(2)行為人對(duì)盜墓犯罪集團(tuán)起到了組織作用。這里的“組織作用”不僅僅表現(xiàn)在對(duì)具體犯罪行為的組織和安排上，更重要的是體現(xiàn)在犯罪集團(tuán)的產(chǎn)生和固化過(guò)程之中，如確立犯罪集團(tuán)的犯罪意圖、拉攏網(wǎng)羅犯罪集團(tuán)的成員、尋找犯罪對(duì)象、準(zhǔn)備犯罪工具等，從而構(gòu)筑起目標(biāo)明確、結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的犯罪組織。由于盜墓犯罪具有技術(shù)上的特殊性，擁有探測(cè)、尋找古文化遺址、古墓葬之相關(guān)技能的犯罪人更容易獲得信任，所以這類(lèi)犯罪人往往就會(huì)成為盜墓犯罪集團(tuán)中起組織作用的首要分子。例如，在2014年偵破的“紅山大案”中，犯罪人姚玉忠便因掌握著看風(fēng)水、尋墓葬的“絕活”而被奉為盜墓界的“祖師爺”，由此也“理所當(dāng)然”地成為了該盜墓犯罪集團(tuán)的首要分子。

(3)行為人對(duì)盜墓犯罪集團(tuán)實(shí)施的具體犯罪行為具有策劃和指揮作用。首要分子對(duì)具體犯罪行為的策劃主要表現(xiàn)為一種宏觀的計(jì)劃、安排和分工，如確定盜掘?qū)ο蟆⑦x擇盜掘時(shí)間、設(shè)計(jì)盜掘方式、進(jìn)行人員分工以及安排之后的贓物轉(zhuǎn)移或銷(xiāo)贓途徑等。而指揮則一般是根據(jù)犯罪策劃進(jìn)行具體性的指使或安排。當(dāng)然，首要分子的指揮作用并不需要體現(xiàn)在每一次具體的犯罪行為之中，也不需要每次都親自“出馬”，只要實(shí)質(zhì)性地起到指揮效果即可。比如，首要分子既可以實(shí)地指揮和參與對(duì)古墓葬的盜掘活動(dòng)，也可以遠(yuǎn)程遙控犯罪集團(tuán)成員來(lái)完成盜掘，甚至只交代主要注意事項(xiàng)，對(duì)具體細(xì)節(jié)并不需要直接負(fù)責(zé)。

根據(jù)上述特征表現(xiàn)，盜墓犯罪集團(tuán)中的組織犯、主要的實(shí)行犯和對(duì)實(shí)行行為的教唆犯，都可能是首要分子。但要真正被認(rèn)定為首要分子，其實(shí)施的組織、策劃、指揮、教唆等行為，必須是面向集團(tuán)整體，僅對(duì)部分環(huán)節(jié)或部分成員具有影響力的人員很難被認(rèn)定為犯罪集團(tuán)的首要分子。此外，幫助組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的犯罪人(類(lèi)似于“軍師”)，如果不能對(duì)整個(gè)犯罪集團(tuán)發(fā)揮支配性的作用，也不能成為首要分子。既然首要分子的核心是起領(lǐng)導(dǎo)作用，那么就必須具有決定或決策權(quán)，如果只能提供意見(jiàn)或建議，而不能最終決定，也不屬于首要分子的范圍。

最后還需要注意的是，盜墓犯罪集團(tuán)的首要分子并不一定只是一個(gè)人，也存在多個(gè)首要分子共同領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的情況。也就是說(shuō)，只要符合首要分子成立條件的犯罪集團(tuán)成員，都可以認(rèn)定為首要分子。在理論上，根據(jù)犯罪集團(tuán)首要分子的人數(shù)，可以分為單獨(dú)首要分子和共同首要分子。單獨(dú)首要分子是指在犯罪集團(tuán)中只有一人組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的情形。共同首要分子是指在犯罪集團(tuán)中存在多人共同組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的情形。共同首要分子主要表現(xiàn)為多人構(gòu)成一個(gè)整體，統(tǒng)一進(jìn)行組織、領(lǐng)導(dǎo)活動(dòng)，對(duì)外體現(xiàn)出較強(qiáng)的支配力和影響力，但首要分子內(nèi)部之間的支配力則相對(duì)較弱。就共同首要分子而言，雖然其中單個(gè)人并不見(jiàn)得對(duì)犯罪集團(tuán)擁有完全的控制力和影響力，但從整體來(lái)看其仍處在犯罪集團(tuán)“權(quán)力金字塔”的頂端。這就是共同首要分子與其他主犯的區(qū)別。不過(guò)，對(duì)犯罪集團(tuán)首要分子的認(rèn)定仍然要嚴(yán)格把握，隨意擴(kuò)大首要分子的范圍，可能會(huì)同時(shí)違背罪刑法定與罪刑均衡原則的基本要求。