文◎張　萍

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盜掘古墓葬罪法定加重處罰情節(jié)的適用

文◎張萍*

內(nèi)容摘要：盜掘古墓葬罪加重處罰情節(jié)的適用在司法實(shí)踐中存在同案不同判。盜掘確定為全國(guó)和省級(jí)文物保護(hù)單位的古墓葬應(yīng)理解為盜掘時(shí)該古墓葬即已被確定為重點(diǎn)文物保護(hù)單位。盜掘次數(shù)應(yīng)根據(jù)犯罪故意、盜掘時(shí)間的連續(xù)性、盜掘?qū)ο蟮姆忾]性、獨(dú)立性綜合判斷。珍貴文物的界定應(yīng)參照《文物法》的規(guī)定，一、二、三級(jí)文物為珍貴文物。

關(guān)鍵詞：盜掘古墓葬罪加重處罰情節(jié)多次盜掘珍貴文物

*湖北省隨州市隨縣人民檢察院主任檢察官［441309］

1997年《刑法》設(shè)立了盜掘古文化遺址、古墓葬罪。因《刑法》對(duì)該罪的罪狀描述較為籠統(tǒng)，又缺乏相應(yīng)的司法解釋作為支撐，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐中各地對(duì)《刑法》第328條第1款的適用標(biāo)準(zhǔn)各不相同?；诖?，本文將詳細(xì)論述盜掘古墓葬罪法定加重處罰情節(jié)適用中的疑點(diǎn)和難點(diǎn)問(wèn)題。

一、盜掘確定為全國(guó)和省級(jí)文物保護(hù)單位的古墓葬的理解

一般情況下，人民政府對(duì)全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位和省級(jí)文物保護(hù)單位的公布在該古文化遺址、古墓葬之前，在該種情形下，可以直接適用《刑法》第328條第1款第1項(xiàng)之規(guī)定。但對(duì)犯罪嫌疑人盜掘之后，該文化遺址、古墓葬才被政府列入省級(jí)文物保護(hù)單位的情形，是否適用加重處罰？如犯罪嫌疑人甲、乙等人于2010年對(duì)某個(gè)剛被發(fā)現(xiàn)的春秋時(shí)期古墓葬實(shí)施盜掘，盜得5件文物（未追回），該古墓葬于2014年才被確定為省級(jí)文物保護(hù)單位，甲、乙二人是否適用加重處罰情節(jié)有兩種不同的分歧意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用加重情形。該古墓葬具有較高的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值在甲、乙等人盜掘時(shí)即已存在，省人民政府關(guān)于公布第六批湖北省文物保護(hù)單位的通知可作為鑒定意見(jiàn)使用，甲、乙兩人侵犯和破壞的古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值不因盜掘時(shí)間前后有所差別，更不因文物保護(hù)單位的確定時(shí)間是在盜掘之前還是之后而受影響，同時(shí)，不以犯罪嫌疑人主觀上認(rèn)識(shí)到該古墓葬系國(guó)家或省級(jí)文物保護(hù)單位為適用該加重情形的要件。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為不能適用加重情形。1987年11月 27日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊、盜掘、非法經(jīng)營(yíng)和走私文物的案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《87解釋》”）的第二部分規(guī)定：“私自挖掘古墓葬、古文化遺址的，以盜竊罪論處。處理這類(lèi)案件，不以被盜掘的古墓葬、古遺址是否已確定為重點(diǎn)文物保護(hù)單位為限，但對(duì)于盜掘已被確定為重點(diǎn)文物保護(hù)單位的古墓葬、古遺址（包括國(guó)家級(jí)、省級(jí)和縣級(jí)）的，應(yīng)從重處罰”。從該解釋的精神及“已被確定”的文義看，從重處罰的適用要求盜掘時(shí)該古墓葬即已被確定為重點(diǎn)文物保護(hù)單位。

筆者同意第二種意見(jiàn)，甲、乙二人不能適用加重處罰情節(jié)。首先，分析盜掘古墓葬罪的立法沿革，在1997年《刑法》未確定該罪名之前，《87解釋》將“盜掘已被確定為重點(diǎn)文物保護(hù)單位的古墓葬、古遺址（包括國(guó)家級(jí)、省級(jí)和縣級(jí)）”的行為規(guī)定為從重處罰，此處的“已”字應(yīng)理解為盜掘時(shí)古墓葬已被確定為重點(diǎn)文物保護(hù)單位。1991年全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于懲治盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》加大對(duì)盜墓的打擊，將“盜掘確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位和省級(jí)文物保護(hù)單位的古文化遺址、古墓葬的”行為加重處罰，“處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”，后該規(guī)定被1997年《刑法》吸收采納，“確定為”的表述更加簡(jiǎn)潔，但立法原意應(yīng)是盜掘時(shí)古墓葬已被確定為重點(diǎn)文物保護(hù)單位，不宜擴(kuò)大解釋。其次，盜掘古墓葬罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)古墓葬的管理秩序和所有權(quán)，在盜掘重點(diǎn)文物保護(hù)單位的時(shí)候侵犯了國(guó)家對(duì)重點(diǎn)古墓葬的保護(hù)秩序，所以必須從重處罰，本案中，在盜掘時(shí)并未侵犯國(guó)家對(duì)重點(diǎn)古墓葬的保護(hù)秩序，甲、乙不應(yīng)被從重處罰。再次，鑒定意見(jiàn)是由專(zhuān)家對(duì)案件專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題所作出的專(zhuān)門(mén)性意見(jiàn)，可以進(jìn)行質(zhì)證、重新鑒定；但重點(diǎn)文物保護(hù)單位是由人民政府公布的，是一種行政行為，從公布之日起生效，不能在刑事案件中對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行質(zhì)證。換言之，古墓葬被確定為重點(diǎn)保護(hù)單位從人民政府公布之日起才得到相應(yīng)國(guó)家級(jí)、省級(jí)的保護(hù)，在公布之前，應(yīng)作為普通古墓葬對(duì)待。

二、多次盜掘古墓葬的理解

如何認(rèn)定盜掘古墓的次數(shù)，《刑法》對(duì)該問(wèn)題尚無(wú)明確規(guī)定。參照盜竊、搶劫等相關(guān)司法解釋?zhuān)啻伪I掘的次數(shù)也應(yīng)為三次以上。但如何認(rèn)定“次”分歧較大，如陜西橫山縣法院判決的侯某等盜掘古墓葬案，侯某等人連續(xù)三天在同一個(gè)地方針對(duì)相鄰古墓連續(xù)實(shí)施三次盜掘，應(yīng)該認(rèn)定為一次還是多次？筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)犯罪故意、盜掘時(shí)間的連續(xù)性、盜掘?qū)ο蟮姆忾]性、獨(dú)立性綜合判斷。

首先，針對(duì)同一座古墓葬連續(xù)多次實(shí)施盜掘的行為認(rèn)定。盜掘古墓葬是連續(xù)犯，不同于盜竊、搶劫等犯罪的作案方式，一般要經(jīng)過(guò)看地形、探墓、挖洞口、挖掘、回填等多道“工序”循序漸進(jìn)，持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，對(duì)于“多次”的認(rèn)定，應(yīng)綜合考慮犯罪故意的產(chǎn)生、行為實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)等因素，客觀認(rèn)定。實(shí)踐中針對(duì)同一座古墓葬連續(xù)多次實(shí)施盜掘的現(xiàn)象比較普遍，行為人的多次盜掘行為都基于相同的目的，實(shí)施的是性質(zhì)相同的數(shù)個(gè)犯罪行為，又是相同的行為對(duì)象，時(shí)間上具有連續(xù)性，所反映的是盜掘的不可分離的過(guò)程，按照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，認(rèn)定為一次盜掘更為適當(dāng)。否則必然會(huì)導(dǎo)致量刑過(guò)重。

其次，在同一時(shí)間段內(nèi)對(duì)相鄰的多個(gè)古墓葬實(shí)施盜掘的行為認(rèn)定。古墓葬具有隱蔽性，每個(gè)古墓葬均在空間上相對(duì)封閉、獨(dú)立，具有的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值也是各自獨(dú)立的，且一般深埋在地下，普通人難以發(fā)現(xiàn)。侯某等人在同一時(shí)間段內(nèi)對(duì)相鄰的三個(gè)古墓葬實(shí)施的盜掘行為，是對(duì)不同封閉場(chǎng)所、不同對(duì)象的三次侵犯，也是對(duì)三個(gè)不同歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古墓葬的破壞。因此，行為人在短短幾天時(shí)間內(nèi)連續(xù)盜掘多座相鄰古墓葬，若認(rèn)定為一次盜掘，則會(huì)導(dǎo)致量刑畸輕。司法實(shí)踐中，團(tuán)伙盜墓比較普遍，多人分工盜掘的速度很快，探墓完成后，一個(gè)晚上就可以連續(xù)盜掘多座古墓葬，若認(rèn)定為一次盜掘，顯然會(huì)導(dǎo)致打擊不力，在此種情況下，就應(yīng)該按照古墓葬的座數(shù)認(rèn)定盜掘次數(shù)。

三、盜掘古墓葬并盜竊珍貴文物的理解

筆者統(tǒng)計(jì)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)120份盜掘古墓葬罪判決結(jié)果后發(fā)現(xiàn)部分案件未對(duì)查獲的文物進(jìn)行鑒定，可見(jiàn)實(shí)踐中對(duì)《刑法》第328條第1款第4項(xiàng)規(guī)定的忽略。在有鑒定意見(jiàn)的案件中，共有10件案件中的被盜文物鑒定意見(jiàn)分別為二級(jí)、三級(jí)文物，但僅其中4件認(rèn)定為“盜掘古墓葬并盜竊珍貴文物”，判決在十年以上有期徒刑量刑；1件案件查獲三級(jí)文物1件、一般文物14件，河南省鞏義市檢察院以盜竊罪起訴，該市法院以盜掘古墓葬罪，且“應(yīng)在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金的范圍內(nèi)量刑”；其余5件均未認(rèn)定本罪第4項(xiàng)?？梢?jiàn)實(shí)踐中，各地對(duì)該項(xiàng)加重情節(jié)的認(rèn)識(shí)有很大分歧。

引起分歧的第一個(gè)問(wèn)題是，什么是“珍貴文物”？我國(guó)《文物法》第3條第2款規(guī)定：“歷史上各時(shí)代重要實(shí)物、藝術(shù)品、文獻(xiàn)、手稿、圖書(shū)資料、代表性實(shí)物等可移動(dòng)文物，分為珍貴文物和一般文物；珍貴文物分為一級(jí)文物、二級(jí)文物、三級(jí)文物?！钡?4條“違反本法規(guī)定，有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）盜掘古文化遺址、古墓葬的；……”?！缎谭ā纷鳛槠渌块T(mén)法的保護(hù)法，其條文的許多用語(yǔ)都需要參照相關(guān)部門(mén)的規(guī)定。因此“珍貴文物”應(yīng)參照《文物法》的上述規(guī)定，為一、二、三級(jí)文物。

第二個(gè)分歧問(wèn)題是該罪與盜竊罪的關(guān)系處理。筆者認(rèn)為，本罪第4項(xiàng)規(guī)定與盜竊罪屬于法條競(jìng)合，按特別法優(yōu)于一般法的原則，應(yīng)適用盜掘古墓葬罪。在盜掘古文化遺址、古墓葬的案件中，所盜掘的文物在案發(fā)時(shí)大多已經(jīng)出售，無(wú)法追回，甚至被毀，難以評(píng)定文物的等級(jí)、查清文物的數(shù)量，以盜竊罪定罪使司法操作存在一定的困難。同時(shí)盜掘古墓葬并盜竊珍貴文物的行為，不僅侵犯了國(guó)家對(duì)古文化遺址、古墓葬的管理秩序，還侵犯了國(guó)家對(duì)古文化遺址、古墓葬的所有權(quán)，文物不能再生產(chǎn)，它的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值是不能以一般財(cái)物的數(shù)額來(lái)計(jì)算的，根據(jù)2013年最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條“盜竊國(guó)有館藏一般文物、三級(jí)文物、二級(jí)以上文物的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為《刑法》第264條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大。”但一方面盜掘古墓葬并從中盜竊珍貴文物是否能參照該解釋認(rèn)定“數(shù)額較大、巨大或者特別巨大”尚待商榷，另一方面，盜竊三級(jí)文物時(shí)按盜竊罪處理的法定刑低于盜掘古墓葬罪第1款第4項(xiàng)的法定刑，勢(shì)必造成打擊不力的結(jié)果。