梁 旋

（廣西民族大學(xué)相思湖學(xué)院，廣西 南寧 530008）

一、引言

惡意通知與錯誤通知這些概念性的東西，歸納要到位，主觀狀態(tài)是最難把握的，主觀狀態(tài)只有通過客觀的表現(xiàn)才能推定，所羅列的條件都是從客觀的表現(xiàn)來推定。在《電子商務(wù)法》第四十二條第三款規(guī)定的是惡意通知、錯誤通知的法律法規(guī)后果，兩者的后果作了不同的規(guī)定，對應(yīng)其中是對主觀進行了三分法，一個是故意，一個是重大過失，一個是一般過失。［1］《電子商務(wù)法》本身要規(guī)制的是過失造成錯誤通知的損害，而對惡意行為的主觀界定在立法時沒有采用故意的標準。根據(jù)對惡意的理解，惡意應(yīng)是比故意在主觀狀態(tài)上更寬泛的一種情形，在司法實踐中把故意和重大過失都列入惡意，似乎不太符合立法的原意。［2］

從定性來說，如果從不正當(dāng)競爭角度訴訟，惡意通知也符合商業(yè)詆毀的構(gòu)成要件，因此可以直接定為商業(yè)詆毀。然而從司法判決的角度來看，可以確定的實際損失少之又少，主要因為當(dāng)事人起訴時對它的損失是負有舉證責(zé)任，而舉證存在相對較為大難度。這些問題都是《電子商務(wù)法》在司法實踐中的真空地帶，需要出臺更多的司法解釋才能更好地解決。

二、《電子商務(wù)法》下“惡意錯誤通知”的認定概念

首先就惡意通知，明確了構(gòu)成要件包括主觀上具有故意或重大過失，客觀上實施了投訴行為，結(jié)果上給被投訴人造成損害。其中“惡意”是指明知或應(yīng)知自己沒有權(quán)利或投訴依據(jù)不充分仍然發(fā)起投訴的情形，“惡意”本身是主觀心理狀態(tài)的反應(yīng)，相對較為難判斷，［3］為此，結(jié)合審判實踐情況總結(jié)了幾類明顯的惡意情形。包括：

（一）偽造、變造權(quán)屬的情形。由于著作權(quán)權(quán)屬登記的自愿性及非公開性，導(dǎo)致偽造權(quán)屬情形在著作權(quán)侵權(quán)投訴中相對較為普遍，但是這類權(quán)屬情況的判斷相對較為明顯，且判斷的點比較明了，故而針對其偽造、變造的權(quán)屬情形的認知相對較為明確；

（二）權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定或有瑕疵。此類情形在外觀設(shè)計專利侵權(quán)投訴中相對較為普遍，由于外觀設(shè)計專利采用形式審查的標準，效力狀態(tài)極不穩(wěn)定，為此，電商平臺要求權(quán)利人投訴時候必須附專利評價報告，導(dǎo)致偽造評價報告投訴的情形時有發(fā)生；

（三）知道投訴錯誤后不及時撤回投訴情形。該種情形主要發(fā)生在投訴時候權(quán)利正當(dāng)，但投訴過程中權(quán)利失效或效力不穩(wěn)定情形，基于謹慎注意義務(wù)，投訴人應(yīng)當(dāng)先行撤回投訴而怠于撤回投訴導(dǎo)致被投訴人損失擴大的情形；

（四）提供虛假鑒定報告。此類情形在打擊銷售渠道的案件中相對較為普遍，即明知被投訴人銷售的是正品仍故意出具虛假鑒定報告以售假進行投訴；

（五）前后投訴理由沖突情形。譬如針對被投訴鏈接先后以不同的理由投訴，先是從未生成過該款商品投訴，投訴不成立后又改以“銷售假冒商品并提供鑒定報告”進行投訴，顯然該兩種理由不能并存，對此投訴人如不能給出合理解釋，亦應(yīng)推定存在惡意。

對于惡意通知的定性，雖然《電子商務(wù)法》規(guī)定惡意發(fā)出錯誤通知的，加倍承擔(dān)按標準要求賠償責(zé)任，但就其行為定性并未給出答案。為此，建議將其納入《反不正當(dāng)競爭法》予以考量，因為惡意投訴人有些抱著打擊競爭對手目的，有些抱著獲取非法利益的目的。譬如現(xiàn)階段泛濫的“知產(chǎn)流氓”，專門以投訴為業(yè)，企圖要挾商家付費撤訴以達到非法牟利目的。

總之，惡意投訴人大都均懷有不可告人的目的，其行為本身毫無疑問擾亂了正常的投申訴秩序，從而破壞了市場競爭秩序，可以以《反不正當(dāng)競爭法》第二條的原則條款予以否定性評價。

對于錯誤通知，應(yīng)當(dāng)是指具有“一般過失”的情形，我們認為不能倒果為因，以最后投訴結(jié)果的正確與否來判定投訴人是否存在過失，否則對于投訴人責(zé)之過苛，畢竟侵權(quán)的判斷是一個復(fù)雜并專業(yè)的過程，不同的審判機關(guān)都可能得出完全相反的結(jié)論，因此，不應(yīng)苛求投訴人具有如此專業(yè)的判斷能力；對于“錯誤通知”的行為定性，應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)責(zé)任法的一般民事侵權(quán)行為予以認定。

關(guān)于按標準要求賠償損失的確定，我們認為應(yīng)當(dāng)將鏈接被錯誤刪除導(dǎo)致的店鋪營收的變化作為直接損失，同時商家為了打造爆款鏈接往往需要支出大量的推廣成本，以及鏈接被刪同時還會帶來扣分、降權(quán)、屏蔽等一系列的處罰，從而給商家商譽造成損失，以及在流量經(jīng)濟背景下，要充分考慮鏈接被刪導(dǎo)致的用戶黏性下降從而造成的無形損失。［4］對于被惡意投訴人來說，雖然可以通過司法要求投訴人承擔(dān)加倍按標準要求賠償責(zé)任，但由于損失的不可逆性，再加上訴訟時間相對較長，往往導(dǎo)致被投訴人不能及時得到救濟，因此，行為保全措施就可以發(fā)揮相對較為好的及時制止侵權(quán)及止損的效果，也即被惡意投訴人可以在訴前或訴中申請行為禁令，禁止投訴人繼續(xù)投訴或先予恢復(fù)鏈接。

三、《電子商務(wù)法》下“惡意錯誤通知”的認定標準建議

（一）《電子商務(wù)法》規(guī)定惡意通知的發(fā)送人的承擔(dān)責(zé)任

《電子商務(wù)法》規(guī)定錯誤通知以及惡意通知的發(fā)送人要承擔(dān)責(zé)任，但沒有對惡意通知做出定性。我們認為可以將其定性為不正當(dāng)競爭，這是增加了一個定性的標準。通過這種方式，擴展了《電子商務(wù)法》本身規(guī)定的內(nèi)容，將侵權(quán)責(zé)任法及《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的損害按標準要求賠償計算方法適用到此類案件，這是一個有益的嘗試。

（二）適用于平臺商家因惡意通知所應(yīng)獲得的損害按標準要求賠償?shù)挠嬎?/h3>

首先，惡意通知要承擔(dān)的責(zé)任的形式，《電子商務(wù)法》本身沒有給出指引，建議結(jié)合相關(guān)領(lǐng)域的實踐以及民事責(zé)任的一般承擔(dān)方式作出規(guī)定。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害按標準要求賠償確定中適用的計算方法，可以適用于平臺商家因惡意通知所應(yīng)獲得的損害按標準要求賠償來計算。同樣，對于訴中以及訴前的行為保全，也可以反過來適用于投訴人。從法律法規(guī)性質(zhì)來看，通知—刪除程序不同于訴訟或行政查處程序，是網(wǎng)絡(luò)平臺協(xié)助權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利保護的一種程序，這相當(dāng)于是便利的私法性質(zhì)的維權(quán)方式，可以通過禁令制度禁止權(quán)利人發(fā)送投訴通知。

其次，是否可以類推適用法定按標準要求賠償值得考慮。在《反不正當(dāng)競爭法》中，有關(guān)懲罰性按標準要求賠償?shù)闹贿m用于一種情況，那就是侵犯商業(yè)秘密，侵犯商業(yè)秘密情節(jié)嚴重的1至5倍按標準要求賠償，在《反不正當(dāng)競爭法》的其他情形都不能適用1至5倍的按標準要求賠償。另外，基于《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定當(dāng)中，還有一個法定按標準要求賠償是500萬元以下的，針對一是假冒名牌，二是侵犯商業(yè)秘密，其他都不能用法定按標準要求賠償，就是說在類推適用法定按標準要求賠償上都存在巨大的困難，何況法定按標準要求賠償原則是不能類推的。［5］

另外，是否可以按標準要求賠償所得利益?！峨娮由虅?wù)法》沒有規(guī)定可以按標準要求賠償所獲利益，這里面臨一個問題——怎樣確定侵權(quán)行為與所得之間的因果關(guān)聯(lián)性。這個因果關(guān)聯(lián)性可能是非常難以認定的。還有，就損失的計算問題，需要把侵犯的客體以及計算按標準要求賠償?shù)墓椒珠_，要先確定按標準要求賠償損害的對象，再分別根據(jù)損害的對象計算按標準要求賠償，否則經(jīng)濟損失計算了一遍，計算流量損失時又計算了一遍經(jīng)濟損失，發(fā)生重復(fù)計算的問題。

（三）對于網(wǎng)絡(luò)商家的商譽損失作出了明確規(guī)定

在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域尤其是商標法領(lǐng)域經(jīng)常會侵害商標所有權(quán)人的商譽，在這種情況下，給權(quán)利人造成損失或因侵權(quán)而獲得收益是需要按標準要求賠償?shù)?。然而，如果因被告?jīng)營偽劣商品而給原告的商譽造成了損害，此種損害通常在損害按標準要求賠償?shù)挠嬎阒惺菦]有被考慮的。但在電商平臺的環(huán)境下，經(jīng)營者要推廣自己，切實增強自己的知名度，要實現(xiàn)盈利是要有各方面的投入的，與目標客戶群體的粘連性也有聯(lián)系，這些都是商譽保護的重要基礎(chǔ)。所以，在惡意投訴、錯誤投訴給平臺商家造成侵害的情況下，需要把這些商譽方面的損害充分考慮進去。

首先，關(guān)于歸責(zé)原則以及過錯要件。關(guān)于《電子商務(wù)法》第四十二條中的惡意可以理解為，投訴人知道自己沒有權(quán)利或知道被投訴方有權(quán)利，這是對惡意相對較為經(jīng)典的解釋，可以接受。如果需要《電子商務(wù)法》也能懲罰不負責(zé)任地進行通知的行為，可以把惡意擴充解釋為包括重大過失，就是說投訴人很容易就能知道自己沒有權(quán)利，或者很容易就能知道對方有權(quán)利。

在侵權(quán)法上，惡意可以作為故意的加重形式而成為懲罰性按標準要求賠償，或確定制裁方式、按標準要求賠償數(shù)額的要件，此時的惡意通常是指具有惡的動機。不過，《電子商務(wù)法》第四十二條的最后一句規(guī)定，只要惡意通知的就加倍按標準要求賠償。這樣一來，惡意就與故意是一回事了，即使投訴人的動機非常的不純，但是裁判者已經(jīng)沒有權(quán)利在懲罰數(shù)額上進行裁量了。所以說，將《電子商務(wù)法》第四十二條最后一句的“惡意”，解釋為明知道自己沒有權(quán)利而發(fā)出侵權(quán)通知或者明知道對方有權(quán)利而發(fā)出侵權(quán)通知，或者因為重大過失而通知，是相對較為妥當(dāng)?shù)?，這樣也能夠更加明確規(guī)范其責(zé)任權(quán)屬。

其次，關(guān)于錯誤通知的法律法規(guī)后果，到底是過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任。如果是過錯責(zé)任，就必須追究一般過失。對《電子商務(wù)法》第四十二條倒數(shù)第二句“錯誤通知造成被投訴一方損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，我認為應(yīng)適用無過錯責(zé)任，有幾個理由：一是條文中未提及過錯要件；二是從舉證責(zé)任上說，由受侵害者承擔(dān)證明對方有主觀過錯非常不公平；三是侵權(quán)通知導(dǎo)致的結(jié)果是刪除，刪除的效果相當(dāng)于訴訟保全。

民訴法第一百零五條規(guī)定，保全申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)按標準要求賠償被申請人因保全所造成的損失，這是一條無過錯責(zé)任，即當(dāng)保全造成錯誤時，申請人不能再向法官辯解有無過失，無論有無過失都要承擔(dān)按標準要求賠償責(zé)任，這叫風(fēng)險責(zé)任。既然通知導(dǎo)致的刪除效果相當(dāng)于訴訟保全、行為保全，那么按照民事訴訟法第一百零五條的精神，應(yīng)當(dāng)把這一句解釋為無過錯責(zé)任。而一旦認為錯誤通知導(dǎo)致的責(zé)任是無過錯按標準要求賠償，就不需要花太多的精力去認定有沒有過失，過失在哪里。

最后，按標準要求賠償范圍的問題。按照傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域規(guī)定的順序，應(yīng)該是實際損失、所得利益以及法定按標準要求賠償。

四、結(jié)語

平臺內(nèi)申訴和向法院提起確認之訴，均無法使被惡意投訴的經(jīng)營者獲得損害按標準要求賠償。目前，司法實踐中追究惡意投訴人法律法規(guī)責(zé)任的案件很少，主要原因在于《電子商務(wù)法》頒布之前對此并無明確的法律相關(guān)規(guī)定。被投訴人主張救濟的法律依據(jù)通常是《電子商務(wù)法》或《反不正當(dāng)競爭法》，而且能夠獲得的損害按標準要求賠償數(shù)額相對較為低。如在謝某案中，被惡意投訴的平臺內(nèi)經(jīng)營者主張按標準要求賠償所依據(jù)的法律法規(guī)是《電子商務(wù)法》，最終法院判決其獲得按標準要求賠償2萬元。而在某公司案中，被惡意投訴的某公司主張按標準要求賠償所依據(jù)的法律法規(guī)則是《電子商務(wù)法》第二條的誠實信用原則條款，法院考慮到惡意投訴人曾以70萬元的價格向拜耳公司兜售其惡意注冊的兩個商標，因而最終認定按標準要求賠償數(shù)額為70萬元。

如今《電子商務(wù)法》第四十二條明確了錯誤投訴人和惡意投訴人的法律法規(guī)責(zé)任，即“因通知錯誤給平臺內(nèi)經(jīng)營者造成損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。惡意發(fā)出錯誤通知，造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損失的，加倍承擔(dān)按標準要求賠償責(zé)任”。因此，電子商務(wù)運營平臺內(nèi)經(jīng)營者遭遇惡意投訴的，應(yīng)當(dāng)通過該條規(guī)定積極維權(quán)，搜集其店鋪或同類經(jīng)營者同期或月均銷售數(shù)量、銷售金額等數(shù)據(jù)，若惡意投訴人有高價兜售或許可商標、敲詐等行為，也可注意固定及保存相關(guān)證據(jù)，從而要求雙倍按標準要求賠償，以此有效反擊惡意投訴人。