屈四甫 梅正剛（通訊作者）

（1.武漢大學(xué)后勤服務(wù)集團(tuán)，湖北 武漢 430072；2.湖北崇道律師事務(wù)所，湖北 武漢 430023）

一、我國行為保全制度的立法歷程

在我國長久立法歷程當(dāng)中保全對象一直僅限于財(cái)產(chǎn)，針對為或不為一定的行為即行為保全制度，在各地的法院當(dāng)中一直是處于零應(yīng)用狀態(tài)。我國學(xué)者對行為保全制度最初步的認(rèn)識，要源于1993年江偉教授在《完善我國財(cái)產(chǎn)保全制度的設(shè)想》一書中進(jìn)行的闡述。2000年7月1日生效的《海事訴訟特別程序法》，才首次將行為保全制度在立法中得以確立，真正意義上彌補(bǔ)了我國在行為保全制度的立法空白。之后，《專利法》《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》也采取了相似的規(guī)定，最高法院也相繼頒布了《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，進(jìn)一步為行為保全的理解和適用提供了操作指引。

在一般的民事訴訟當(dāng)中對行為保全制度同樣有大量的司法實(shí)踐相關(guān)訴求，《海事訴訟特別程序法》《專利法》等特別法對行為保全的規(guī)定，僅使用于特定的領(lǐng)域無法適用于一般的民事糾紛，在1991年《民事訴訟法》及2007年修訂的《民事訴訟法》中也均未體現(xiàn)行為保全的內(nèi)容，直至2012年新修訂的《民事訴訟法》第九章中首次出現(xiàn)了行為保全制度［1］。2015年2月4日最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》開始實(shí)施，更進(jìn)一步地對保全法院管轄權(quán)、復(fù)議審查期限等規(guī)定作出了完善。在新《民事訴訟法》修訂之前，行為保全制度的部分功能由先予執(zhí)行予以代替，比如先予執(zhí)行的適用情形包括了立即停止侵害、排除妨礙等，與行為保全制度存在一定的相似之處。但是，先予執(zhí)行制度是否歸屬于執(zhí)行制度之中，在我國理論界當(dāng)中一直存在著較大的爭議，主要的原因就是先予執(zhí)行制度無法涵蓋其他的一般民事行為。

二、我國行為保全的類型和區(qū)分

從現(xiàn)行生效的法律和司法解釋規(guī)定來看，可以將行為保全的類型分為“依申請的行為保全”和“依職權(quán)的行為保全”，兩者的主要區(qū)別在于前者必須主動申請，而后者則既可以依據(jù)申請也可以由法院依職權(quán)直接做出［2］。結(jié)合司法實(shí)踐情況，此種劃分方式存在一定的局限性，意義較為有限，畢竟現(xiàn)實(shí)中絕大多數(shù)行為保全的啟動，都是由當(dāng)事人主動地進(jìn)行申請，很少有法院會直接作出行為保全的裁定。而且我國法律對行為保全的類型沒有做出專門規(guī)定，生活中又大量存在著需要行為保全維護(hù)權(quán)益的情形，如在侵犯名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等侵權(quán)案件中，需要加害人立即停止侵權(quán)行為；在環(huán)境污染侵權(quán)糾紛案件中，需要立即停止實(shí)施污染環(huán)境的行為等。看得出來，隨著司法實(shí)踐的不斷發(fā)展和保全制度功能不斷豐富背景下，保全制度由最初確保將來判決得以執(zhí)行的功能，發(fā)展為對損害結(jié)果的預(yù)防和控制，整個保全概念的內(nèi)涵和外延發(fā)生重大的變化。對此，我國《民事訴訟法》在劃分行為保全和財(cái)產(chǎn)保全的類型標(biāo)準(zhǔn)并沒有采取差別化對待，自然在具體案件的適用當(dāng)中會流于形式，因此區(qū)分行為保全的類型就顯得尤為重要。

（一）申請階段和受理階段的行為保全類型

根據(jù)訴訟程序的不同行為保全類型有著區(qū)別劃分，訴前行為保全和訴中行為保全劃分依據(jù)在申請階段，法院對于二者的處理方式也存在一定的差異，訴前行為保全法院在接受申請之后48小時內(nèi)必須做出裁定；但訴中行為保全不存在時間的限定，人民法院只有在情況緊急之下才必須在48小時內(nèi)作出裁定。訴前行為保全要求申請人必須提供擔(dān)保，訴中行為保全則沒有此項(xiàng)要求，既可以提供擔(dān)保也可以不提供。在受理階段對行為保全的類型進(jìn)行區(qū)分，將有助于法院明確行為保全的受理范圍，避免將行為保全的審查和審理兩個階段進(jìn)行混同。另外根據(jù)保護(hù)權(quán)利的性質(zhì)不同，可以將行為保全劃分為預(yù)防型行為保全和救濟(jì)型行為保全，前者主要是側(cè)重于預(yù)防階段，最大程度上來避免申請人可能會受到的損害，而后者側(cè)重的方向主要是彌補(bǔ)，損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生而采取措施進(jìn)行修復(fù)［3］。

在判斷預(yù)防型行為保全時應(yīng)當(dāng)考慮以下三個重要的因素：（1）被申請人的侵害行為一定是明確的，即被保全行為一定是特定化的；（2）侵權(quán)行為有發(fā)生的蓋然性，即申請人必須證明侵權(quán)行為發(fā)生的可能性非常大，法官同樣會對此進(jìn)行考量，如果發(fā)生的概率很小，則不宜盲目受理；（3）申請人必須是適格的主體，即申請人只能針對可能造成的損失請求行為保全，如果不能確定自己是否會受到影響，則法院亦不能盲目受理。

判斷救濟(jì)型行為保全時應(yīng)當(dāng)考慮以下兩個關(guān)鍵因素：（1）行為在將來再次發(fā)生的可能性。救濟(jì)型行為保全對象是已經(jīng)給申請人造成了侵權(quán)損害，申請行為保全的目的是避免將來損害行為的再次發(fā)生，因此法官在受理時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格判斷侵權(quán)行為再次發(fā)生的可能性大?。唬?）侵權(quán)損害結(jié)果持續(xù)存在。申請或依職權(quán)啟動行為保全的主要目的就是消除侵權(quán)行為，保證自己可以處在一個安全的環(huán)境之下，如果在申請行為保全之前侵權(quán)行為已經(jīng)不復(fù)存在，那么就沒有通過行為保全來消除危險(xiǎn)的必要性了［4］。

（二）審理階段和執(zhí)行階段的行為保全類型

審理階段的行為保全根據(jù)當(dāng)事人是否參與辯論，可以區(qū)分為有辯論的行為保全和無辯論的行為保全。對于有辯論的行為保全，法院會給予申請人足夠的準(zhǔn)備時間，在提交了申請之后必須當(dāng)庭參加口頭辯論［5］。對于無辯論的行為保全則是法院在申請人提出請求后，鑒于申請人的請求足夠的急迫，可以不經(jīng)過法庭辯論的環(huán)節(jié)直接作出保全的裁定，更多的裁量權(quán)體現(xiàn)在法官的身上。無辯論的行為保全還需要申請人做出擔(dān)?；蛘弑ＷC，即如果因?yàn)殄e誤的行為保全裁定，最終導(dǎo)致被申請人因此造成一定的損害結(jié)果，那么申請人應(yīng)當(dāng)就此做出相應(yīng)賠償。二者對比之下，更多應(yīng)以有辯論的行為保全作為準(zhǔn)則，無辯論的行為保全作為例外。

執(zhí)行階段的行為保全類型可以區(qū)分為給付型和確保型，給付型行為保全是法官確認(rèn)雙方存在一定的民事法律關(guān)系，申請人請求法院判令被申請人向其履行一定行為或者不履行一定行為，比較常見的就是停止侵權(quán)行為、退出房屋等等；確保型的行為保全即定暫時狀態(tài)的假處分，與給付型的行為保全不同的是，被申請人所為的行為是與本案訴求具有輔助作用，為了避免重大損害和防止急迫的損害行為，要求被申請人用一定的行為來確保申請人訴訟請求的實(shí)現(xiàn)［6］。

三、當(dāng)前行為保全制度的不足

《海事訴訟特別程序法》《專利法》等一些特別法中對行為保全制度作出了規(guī)定，但是在一般的民事領(lǐng)域當(dāng)中無法適用，在新《民事訴訟法》修訂之前，先予執(zhí)行制度承擔(dān)了一部分行為保全制度的功能，但是也無法很好地涵蓋行為保全制度。2012年新修訂的《民事訴訟法》一定程度上是完善了先有的訴訟保全體系，使得行為保全制度更加適用于一般民事訴訟行為，也尊重了當(dāng)事人選擇行為保全或者先予執(zhí)行的權(quán)利，更加創(chuàng)設(shè)了法院依職權(quán)采取行為保全的先河，與英美法系的禁令、大陸法系的假處分以及國際商事仲裁庭的臨時措施等均是不相同的立法創(chuàng)造。不過隨著司法實(shí)踐的不斷發(fā)展，當(dāng)時《民事訴訟法》中對行為保全制度的規(guī)定仍存在一定的不足之處，筆者通過總結(jié)認(rèn)為主要包括以下幾個部分：

（一）法定條件過于原則，容易被當(dāng)事人濫用

根據(jù)我國《民事訴訟法》規(guī)定，行為保全作出的條件是：“為避免合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害，緊急情況下需申請保全措施予以有力的保障”，“使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害”，財(cái)產(chǎn)保全同樣也適用此規(guī)定。從這一點(diǎn)就可以看出，財(cái)產(chǎn)保全和行為保全的法定條件是相同的，二者之間并沒有進(jìn)行具體的劃分，該條規(guī)定并沒有體現(xiàn)出行為保全制度的特殊性。財(cái)產(chǎn)保全與行為保全究其本質(zhì)來講，必將是存在著很大的不同之處，財(cái)產(chǎn)保全的主要目的就是對被申請人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行暫時性的保全，案發(fā)結(jié)束后仍是可以歸還財(cái)產(chǎn)，但是行為保全的特殊性體現(xiàn)在糾正被申請人違法或者違約行為，對雙方的權(quán)利和義務(wù)都會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的巨大影響，一旦法院作出行為保全的裁決會很難逆轉(zhuǎn)，對造成的實(shí)體法律關(guān)系也很難恢復(fù)原狀。所以對行為保全制度規(guī)定上如若不體現(xiàn)其特殊性，很容易會被當(dāng)事人進(jìn)行濫用從而影響法律糾紛得到正確的處理。

（二）法院的管轄權(quán)不夠明確

對于訴中保全，雖然我國《民事訴訟法》中沒有具體明確的規(guī)定，不過在實(shí)踐中為了減輕當(dāng)事人的訴累，基本上多是由審理訴訟案件的法院管轄，這一點(diǎn)在我國理論界中幾乎是沒有任何的爭議。不過對于訴前、仲裁前行為保全，《民事訴訟法》規(guī)定有三個管轄連接點(diǎn)：保全財(cái)產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院。首先針對保全財(cái)產(chǎn)所在地，顧名思義從字面意思上進(jìn)行理解，很明顯就無法適用于行為保全制度之中；其次被申請人住所地一般指住所登記地或經(jīng)常居住地，無論是其中哪一個和要保全的行為地往往都沒有直接的聯(lián)系，管轄上還是不夠明確；最后就是對案件有管轄權(quán)的法院，同樣面臨一樣的問題就是法院所在地往往和行為地是不一致的。因此這樣一來，造成的結(jié)果就是行為保全法院的管轄不夠明確，管轄連接點(diǎn)相對不夠合理。另外還有一種情況就是，如果被申請人認(rèn)為保全錯誤從而提出索賠訴訟，到底向哪一法院進(jìn)行主張同樣是一個問題。這樣一來就很容易造成一種局面，就是保全的法院是有權(quán)受理錯誤的保全訴訟，但是對于案件的實(shí)體法律關(guān)系卻無權(quán)進(jìn)行明細(xì)的審理，一來一往交錯之前非常容易給當(dāng)事人造成不必要的麻煩。

（三）救濟(jì)復(fù)議程序規(guī)定過于簡單

任何一項(xiàng)實(shí)體法律程序的建立同樣會設(shè)計(jì)出相應(yīng)的錯誤糾正程序，對于訴訟保全我國《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：“當(dāng)事人對保全裁定不服的，可以申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行”。從文字含義上理解的確是對救濟(jì)程序作出了規(guī)定，但是對于救濟(jì)的具體方式并沒有明確，比如說具體的審查流程、審判組織形式等，這些關(guān)鍵的具體程序沒有做出詳細(xì)的說明，整體來講復(fù)議程序還是流于形式，不能很好地保障當(dāng)事人采取有效救濟(jì)措施。司法實(shí)踐當(dāng)中，復(fù)議程序一般仍由原審判人員或者合議庭審查，原班人馬作出的決定想要他們自己自行糾錯，幾乎是很難的一件事情，所以現(xiàn)實(shí)中很少會有法院更改已經(jīng)做出的裁定。另外復(fù)議過程不需要進(jìn)行開庭，也就沒有組織雙方進(jìn)行庭審調(diào)查的環(huán)節(jié)，更多的決定權(quán)給予了審判人員。復(fù)議決定作出后也不可以進(jìn)行上訴，要知道行為保全的特殊性就體現(xiàn)在難以逆轉(zhuǎn)性，因此即使是存在上訴制度也很難恢復(fù)原狀，所以整個救濟(jì)復(fù)議程序就顯得過于簡單，程序上也過于形式化失去其應(yīng)有的本意。

（四）擔(dān)保審核程序缺乏依據(jù)

采取行為保全措施與財(cái)產(chǎn)保全一致，很多情況下申請人需要向法院提供必要的擔(dān)保，但財(cái)產(chǎn)保全的對象基本上是可以量化的，而行為保全行為的對象是具體的行為，不具有量化性并且是難以估計(jì)的，因此在現(xiàn)實(shí)中對于擔(dān)保數(shù)額的確定缺乏客觀的依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，如果過低會造成被申請人的合法權(quán)益得不到保障，過高又會增加申請人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，所以法院在此方面也面臨著極大的困境?，F(xiàn)有的擔(dān)保審核程序更多是依賴于法官的自由裁量權(quán)，法律上也沒有被申請人對擔(dān)保數(shù)額提出異議的法律依據(jù)。《海事訴訟特別程序法》規(guī)定有申請人擔(dān)保的減少、變更或者返還機(jī)制，在《民事訴訟法》中并沒有體現(xiàn)出來，這一領(lǐng)域的法律規(guī)定仍然是空白。

四、行為保全制度的完善建議

（一）增設(shè)全面披露證據(jù)義務(wù)和聽審制度

正如前文所提到的當(dāng)前我國對行為保全作出的條件過于原則，和財(cái)產(chǎn)保全的適用條件是存在混同的關(guān)系，這樣一來就會造成申請人濫用行為保全制度。在此筆者建議可以參考英美國家的相關(guān)做法，作出規(guī)定申請人需全面披露與所申請行為保全有關(guān)的證據(jù)，這些證據(jù)包括被申請人違法或違約行為證據(jù)等，以方便法院能夠及時做到審核并且被申請人也可以及時進(jìn)行抗辯。同樣為了能夠保障當(dāng)事人的訴訟參與權(quán)，提高法院的審理效率，應(yīng)當(dāng)對行為保全適用聽審制度，在審核申請時組織雙方當(dāng)事人對提交的證據(jù)進(jìn)行辯論說明，而不是僅僅依據(jù)申請人提供的證據(jù)單獨(dú)作出裁定。將法律的天平向被申請人一方有所下沉，這樣一來法院對案情可以及時地知悉，從而對申請更加客觀公正審理。

（二）行為保全管轄?wèi)?yīng)獨(dú)立訴訟管轄

針對海事強(qiáng)制令的管轄權(quán)在《海事訴訟特別程序法》中作出了明確的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向海事糾紛發(fā)生地的海事法院提出，相比這一點(diǎn)我國《民事訴訟法》對于行為保全管轄的規(guī)定，相對來講就不夠合理明確，前文也有所提及。筆者認(rèn)為鑒于《海事訴訟特別程序法》的立法和多年司法經(jīng)驗(yàn)，為了能夠突出行為保全的緊急性特征，可以參照“作為或不作為”所在地賦予法院管轄權(quán)。這樣一來當(dāng)事人的申請可以得到法院的及時處理，以便更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益免受侵害。所以鑒于行為保全的對象始終是行為，無必要區(qū)分訴前或訴訟行為保全，行為保全申請應(yīng)當(dāng)是向保全行為實(shí)施地的法院申請。

（三）完善行為保全復(fù)議程序

《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：“當(dāng)事人對保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次”，行為保全復(fù)議的主體可以是申請人或被申請人。不過在司法實(shí)踐當(dāng)中，復(fù)議程序中仍然是原班合議庭或者審判人員進(jìn)行審核，這樣一來就容易造成復(fù)議程序流于程序化，另外在作出裁定之前也不會組織雙方進(jìn)行聽證。所以筆者建議，在復(fù)議程序當(dāng)中應(yīng)當(dāng)更換合議庭或?qū)徟腥藛T重新審核，并且結(jié)合披露證據(jù)的義務(wù)組織雙方進(jìn)行到庭聽證，從而保證法院更加客觀有效地進(jìn)行審核。另外在我國《民事訴訟法》中對行為保全的規(guī)定能夠體現(xiàn)緊急性，所以為了能夠在復(fù)議程序中同樣體現(xiàn)這一點(diǎn)，亦可以規(guī)定在特定時間節(jié)點(diǎn)內(nèi)做出復(fù)議決定。時間上相比于行為保全制度要有一定的差異，不宜過長從而影響當(dāng)事人雙方之間的合法權(quán)益，筆者建議可以是24小時，也可以是32小時等。

（四）完善行為保全擔(dān)保制度

正如前文所提到法院在要求申請人提供擔(dān)保時，由于行為具有不可量化性和難以估量性，導(dǎo)致?lián)?shù)額在確定上存在很大的困難，過高或者過低都會對雙方當(dāng)事人的權(quán)益造成侵害。所以為了防止錯誤保全擔(dān)保給當(dāng)事人造成損失，筆者建議可以對擔(dān)保數(shù)額予以相應(yīng)的變更，即允許當(dāng)事人向法院提出申請減少、變更或者返還擔(dān)保的請求。法院要積極組織雙方發(fā)表相關(guān)意見和提供證據(jù)，從而保證法院可以在客觀公正合理的情境下作出決定。另外還需構(gòu)建擔(dān)保方式的多樣性，這一點(diǎn)在我國《民事訴訟法》中并沒有明確的規(guī)定，例如，在我國《擔(dān)保法》中規(guī)定的擔(dān)保多達(dá)5種，筆者認(rèn)為其中適合行為保全擔(dān)保的，可以是申請人提供保證人擔(dān)保；物權(quán)抵押、質(zhì)押、留置等物權(quán)擔(dān)保，這樣一來既可以保證申請人能夠及時申請行為保全，又能夠保障被申請人的權(quán)益遭受不合理的損害。

五、結(jié)語

行為保全制度在司法實(shí)踐中展現(xiàn)的功能愈發(fā)明顯，在眾多復(fù)雜案件中發(fā)揮出重要的作用，因此重視行為保全制度勢在必行。我國行為保全制度相比較國外來講相對較晚，最早也僅僅是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域和海事訴訟領(lǐng)域中適用，真正確立行為保全制度要追溯到2012年修改的《民事訴訟法》。在立法層面將行為保全制度予以確立，無疑來講是保全制度當(dāng)中一次重大的進(jìn)步。但伴隨著社會不斷發(fā)展所突出的各種問題，在具體的適用上仍然有很多的不足之處，亟須做出相應(yīng)的改變尚待完善。在司法實(shí)踐當(dāng)中出于各種各樣的非法利益關(guān)系，大量的當(dāng)事人會窮盡自己手段達(dá)到訴訟目的，法院如果此時按照當(dāng)事人的申請采取行為保全措施，不僅未能避免損害結(jié)果的發(fā)生，還在一定程度上進(jìn)一步地進(jìn)行擴(kuò)大。通過本文對行為保全制度的立法歷程、類型區(qū)分，以及結(jié)合司法實(shí)踐應(yīng)用中所暴露的問題，對我國現(xiàn)行行為保全制度存在的不足進(jìn)行思考，以期從我國司法實(shí)踐和法制環(huán)境出發(fā)，為我國行為保全制度的建設(shè)提出完善建議，盡早尋找出適合我國行為保全制度建設(shè)的道路。