□ 文 王銘清

0 引言

當下，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)飛速發(fā)展，盡管網(wǎng)絡(luò)直播曾因缺少監(jiān)管、亂象叢生而被推到社會輿論的風口浪尖，一度面臨被取締的困境，經(jīng)過相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)整治后得到很大改善。職業(yè)網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺的用工爭議問題成為當下人們熱切關(guān)注的焦點。

1 研究背景

根據(jù)最新的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，截止2021年6月，我國網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模已經(jīng)達到6.38億，同比增長7539萬。網(wǎng)絡(luò)直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播組成了直播行業(yè)的生命線，但網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)尚未融入傳統(tǒng)勞動關(guān)系范疇中，導致主播無法享受勞動法律保護，因此及時厘清網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺之間的法律關(guān)系，探究網(wǎng)絡(luò)主播權(quán)益保護的路徑對于網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要。對于僅把直播作為業(yè)余活動的主播，因其已與本職工作單位建立勞動關(guān)系，故本文研究對象僅針對與直播平臺簽訂了直播協(xié)議的職業(yè)主播。

2 網(wǎng)絡(luò)主播勞動認定的現(xiàn)狀

2.1 傳統(tǒng)勞動關(guān)系認定標準

目前中國《勞動法》并未對勞動關(guān)系作出明確定義，法理上一般認為需要從主體資格、從屬性、關(guān)聯(lián)性三個方面來認定勞動關(guān)系，勞動和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中也要求以這三個方面來認定勞動關(guān)系。主體資格是指僅用人單位才能與勞動者建立勞動關(guān)系。從屬性分為組織從屬與經(jīng)濟從屬。組織從屬也稱人身從屬，是指職工需要接受用人單位的勞動管理。經(jīng)濟從屬要求職工在用人單位領(lǐng)取工資報酬。關(guān)聯(lián)性要求勞動者從事的勞動是用人單位主體業(yè)務(wù)的組成部分。勞動關(guān)系的關(guān)鍵是勞動者對資本、雇主或用人單位的從屬性。

2.2 網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認定的司法態(tài)度

在中國裁判文書網(wǎng)上輸入關(guān)鍵詞“直播平臺”“網(wǎng)絡(luò)主播”“勞動關(guān)系”檢索發(fā)現(xiàn)，法院的觀點基本分為三類。一是認為主播與直播平臺之間存在勞動關(guān)系，對主播適用勞動法律保護，此類判決很少。二是認為主播與直播平臺之間不存在勞動關(guān)系，僅適用民法、《合同法》調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，此種觀點占據(jù)多數(shù)。三是認為主播與直播平臺之間存在勞務(wù)關(guān)系，此類觀點也較少見。

在判定構(gòu)成勞動關(guān)系的案件中，某法院認為勞動者需要接受直播平臺公司包括考勤在內(nèi)的日常管理和工作任務(wù)指派、需遵守公司的規(guī)章制度，直播平臺公司定期向勞動者支付工資，勞動者在公司的場所內(nèi)以公司名義從事直播活動，且網(wǎng)絡(luò)直播是公司的主要業(yè)務(wù)，即使沒有紙質(zhì)勞動合同，也構(gòu)成勞動關(guān)系。所以如果主播需要接受直播平臺的管理與監(jiān)督，從事直播平臺安排的有報酬的工作，法院會認定構(gòu)成勞動關(guān)系。

如果主播工作時間和地點較為彈性，法院則認為主播沒有接受直播平臺的管理，和直播平臺間沒有組織從屬性。如果主播獲得的收益來源于粉絲的打賞，并非領(lǐng)取工資，則認為主播沒有在直播平臺從事獲得薪酬的職務(wù)，和平臺間不存在經(jīng)濟從屬性，也就不存在勞動關(guān)系。

3 網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認定的困境

新型勞動媒介的特征導致網(wǎng)絡(luò)主播享受不到勞動法律的保護正是當前網(wǎng)絡(luò)主播勞動權(quán)益保護的困境?！爸鞑ヅc平臺的關(guān)系在實質(zhì)上符合勞動關(guān)系認定標準，但表現(xiàn)形式具有新型用工特點，以傳統(tǒng)的認定標準難以被認定為勞動關(guān)系”。網(wǎng)絡(luò)主播與傳統(tǒng)勞動者無異，在熒幕前的直播背后也是體力和腦力的付出?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”靈活就業(yè)的用工方式，工作時間、場所比較靈活、支付報酬多樣化，已不具備傳統(tǒng)勞動關(guān)系的某些要件，但至少到目前為止仍然沒有改變勞動者受雇傭的實質(zhì)。

3.1 網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺權(quán)利義務(wù)不對等

直播平臺會與網(wǎng)絡(luò)主播簽訂競業(yè)限制協(xié)議，禁止或者限制主播在職期間或者離職后在其他直播平臺直播。如此約定有保護直播平臺權(quán)益的合理性及合法性，但應(yīng)同時為勞動者提供一定的經(jīng)濟補償作為對價。但實際中的競業(yè)限制協(xié)議只約定網(wǎng)絡(luò)主播違約時需承擔巨額的經(jīng)濟賠償金，對于直播平臺而言違約沒有任何成本，也不用承擔勞動法律規(guī)定的用人單位對勞動者的賠償或補償義務(wù)。

網(wǎng)絡(luò)主播簽訂競業(yè)限制協(xié)議后會處于一種不平等的地位，本應(yīng)享有勞動法律給予的傾斜保護，卻不乏法院在認定不存在勞動關(guān)系的情況下，判定競業(yè)限制協(xié)議以及違約金條款有效的情況，并根據(jù)民法的“填補規(guī)則”判定主播賠償平臺違約金。競業(yè)限制協(xié)議本屬于勞動法律范疇，法院卻適用民法規(guī)則，顯然違反了法律自洽要求。絕對排他性的獨家合作以及競業(yè)禁止不是一個簡單的利益分配問題，而是很大程度上涉及主播一方基本的行為自由和人格發(fā)展的價值衡量問題。

3.2 網(wǎng)絡(luò)主播的勞動關(guān)系得不到承認

目前法院的裁判思路仍參考“傳統(tǒng)勞動關(guān)系確立需符合的從屬性標準，即當事人雙方主體適格，用人單位各項規(guī)章制度適用于勞動者，用人單位組織工資分配，勞動者按一定方式領(lǐng)取勞動報酬，勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”。網(wǎng)絡(luò)直播打破了傳統(tǒng)工作時間、地點的限制，極大節(jié)約了勞動成本和社會經(jīng)濟成本，卻因為法律觀念的滯后性導致大量網(wǎng)絡(luò)主播無法被納入到勞動法律保護體系中。

直播平臺實際上在對網(wǎng)絡(luò)主播進行監(jiān)督管理。相關(guān)文件的出臺讓直播平臺承擔了監(jiān)督管理直播內(nèi)容的義務(wù)與責任，直播平臺只有享有用人單位的監(jiān)督管理權(quán)時才可以對直播內(nèi)容監(jiān)督管理，“直播平臺通過控制直播質(zhì)量來提高打賞收入事實上就是對網(wǎng)絡(luò)主播的管理”?！叭魏涡录夹g(shù)包括網(wǎng)絡(luò)技術(shù)都是資本控制勞動的工具”，因此在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的外衣下，網(wǎng)絡(luò)主播仍在遵守直播平臺的監(jiān)督與管理。網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺具有從屬性，而非平等性，應(yīng)適用保護處于不平等地位的勞動者的勞動法，而非適用調(diào)整平等主體之間關(guān)系的民法。

法院單以網(wǎng)絡(luò)主播的工作時間彈性大、非公司場所辦公、非傳統(tǒng)工資發(fā)放為由否定勞動關(guān)系的存在是沒有正確認識直播行業(yè)的特殊性，沒有看到直播行為的勞動本質(zhì)。真正使勞動關(guān)系和其他法律區(qū)分開的是勞動者給付的勞動，而非用人單位給予的報酬。傳統(tǒng)勞動關(guān)系認定的從屬性標準已經(jīng)不足以界定和詮釋這種新型勞動關(guān)系呈現(xiàn)出來的新特點，也不能有效防范和規(guī)避其發(fā)展過程中產(chǎn)生的諸多風險。

4 網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認定的出路

4.1 發(fā)展新的勞動關(guān)系認定標準

真正使勞動關(guān)系和其他法律區(qū)分開的是勞動者給付的勞動，而非用人單位給予的報酬。

法律應(yīng)該“向現(xiàn)實生活保持開放性，對社會經(jīng)濟的發(fā)展、技術(shù)的迭代保持足夠的敏感性，而不是簡單地給某種新型的法律關(guān)系貼上傳統(tǒng)概念的標簽”。對于這種新興的主播職業(yè)，法律應(yīng)該發(fā)展新的勞動關(guān)系認定理念，合理界定勞動關(guān)系的存在，對勞動者實施傾斜保護，給予主播將直播作為長期職業(yè)對待的信心與后盾，長久來看也有利于直播行業(yè)的發(fā)展。

4.2 完善靈活就業(yè)保障政策

網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)是搭乘“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟新業(yè)態(tài)順風車發(fā)展起來的靈活就業(yè)行業(yè)，是未來就業(yè)發(fā)展的大趨勢。網(wǎng)絡(luò)直播可以不局限工作地點、不限制具體工作時間，這正是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來的優(yōu)勢，是新形態(tài)就業(yè)的本質(zhì)特點。我國已經(jīng)把靈活用工時間的勞動行為納入了勞動法律保護中，比如非全日制用工。面對疫情導致的經(jīng)濟下行壓力，靈活就業(yè)已經(jīng)成為了穩(wěn)定就業(yè)布局中的一個亮點。因此可以通過完善靈活就業(yè)人群的勞動權(quán)益保障政策，逐步將靈活就業(yè)的勞動保障與正規(guī)就業(yè)保障政策相掛鉤，加大對網(wǎng)絡(luò)主播的勞動權(quán)益保護。國家應(yīng)當秉持寬許理念引導網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)健康發(fā)展，加大政策優(yōu)惠力度促進其發(fā)展，也有必要規(guī)范直播平臺用工形式，防止平臺逃避本應(yīng)承擔的社會責任。

4.3 對主播權(quán)益進行分層保護

直播平臺與主播建立勞動關(guān)系后，必然會增加企業(yè)風險承擔成本、管理人員監(jiān)控成本等，企業(yè)負擔加大可能導致這個新型行業(yè)消失于市場中。因此要考慮雙方的利益衡量，給予企業(yè)一定的利益空間，關(guān)注直播行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

客觀上主播與傳統(tǒng)勞動者確實在用工形式上存在不同，可以根據(jù)經(jīng)濟依賴性、人身依附性為標準對主播進行分類保護，適當調(diào)減企業(yè)應(yīng)承擔的用工壓力。經(jīng)濟依賴程度最強、依附性最高的網(wǎng)絡(luò)主播給予最全面的保護，而對于基本沒有經(jīng)濟依賴性和人身依附性的主播，可以不適用勞動法保護。在勞動基準法的適用上，也可以給予直播平臺依據(jù)企業(yè)特點進行調(diào)整的權(quán)利，報直播行業(yè)協(xié)會批準備案。比如在勞動安全保護方面，大部分主播的工作環(huán)境都由主播本人決定，直播平臺也不會要求主播從事危險活動，反倒是一些主播為了吸引流量自愿冒險，所以可以不由直播平臺承擔勞動安全保護義務(wù)。

5 結(jié)語

在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及平臺經(jīng)濟發(fā)展的時代背景下，如果仍用傳統(tǒng)勞動關(guān)系標準認定網(wǎng)絡(luò)主播這種靈活就業(yè)方式，已經(jīng)有些捉襟見肘了。主播勞動權(quán)益的問題得不到解決，勞資雙方之間的利益得不到平衡，對于直播行業(yè)的健康發(fā)展十分不利?！袄碚撋献鳛閯趧诱?，每個靈活就業(yè)的從業(yè)者都應(yīng)享有勞動權(quán)利，獲得相應(yīng)的社會保障，因此很有必要對現(xiàn)行勞動法規(guī)的解釋空間作出相應(yīng)調(diào)整”，及時將職業(yè)主播納入到勞動法律保護關(guān)系中。在調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，應(yīng)當尋求一個平衡點，既能保障主播的勞動權(quán)益，也能促進直播行業(yè)的健康發(fā)展。甚至可以通過對網(wǎng)絡(luò)主播勞動權(quán)益的保護為靈活就業(yè)的發(fā)展提供一個范本，減輕我國當下的就業(yè)壓力，促進經(jīng)濟更好地轉(zhuǎn)型與發(fā)展。