宋蓓蓓

(華東政法大學，上海 237000)

隨著我國經濟改革的全面推進與深化,金融領域改革開始向縱深發(fā)展,金融創(chuàng)新帶來了大量金融類司法糾紛,也對金融司法審判提出了更高的要求,然而完善的立法是金融審判的前提和基礎。但從我國現(xiàn)實的發(fā)展狀況來看,一是囿于立法程序的嚴謹和繁瑣,金融法律、行政法規(guī)等上位法較少;二是由于金融商事領域的專業(yè)性和創(chuàng)新性、時效性,決定了該領域立法存在較大的難度。實踐中一般將金融監(jiān)管專業(yè)的立法授權給專門的行政機關,通過制定部門規(guī)章來解決實踐中的司法糾紛需求,這就出現(xiàn)了金融規(guī)章在規(guī)制金融商事領域中占有重要地位的局面。

合同作為“私人自治”的產物,為尊重合同自由,關于合同效力的判定一直嚴格遵守《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第五十二條第五項,“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”,違反規(guī)章并不能導致合同無效。但2018年，最高人民法院就福建偉杰投資有限公司與福州天策實業(yè)有限公司營業(yè)信托糾紛一案，將金融監(jiān)管規(guī)章通過“社會公共利益”這一通道,依據(jù)《合同法》第五十二條第四項規(guī)定認定合同無效，詳見最高人民法院(2017)最高法民終529號民事判決書。由此可以解讀為最高人民法院向我們傳遞出由于金融行業(yè)的特殊性,金融領域的監(jiān)管規(guī)章對于私法可以具有一定的影響力,將規(guī)章完全排除在合同效力的考量因素之外,不符合實踐需求。另外,處理金融監(jiān)管規(guī)章與合同效力的關系,關鍵在于如何利用“社會公共利益”這一通道。

在這一問題上,上市公司股權代持合同糾紛具有典型性。上市公司股權代持合同糾紛本身就兼具復雜性與多元性,證券領域的高風險使得其存在大量的金融監(jiān)管規(guī)章,而上市公司的股權代持不僅影響公司的股權架構是否清晰,更涉及到金融領域的系統(tǒng)性風險和投資者保護問題。因此基于行業(yè)的特殊性,金融監(jiān)管規(guī)章是否可以影響股權代持合同效力的判定?法院在司法審判中如何通過“社會公共利益”這一通道完成對合同效力的判定?

一、上市公司股權代持合同的司法訴訟現(xiàn)狀

本文通過對中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶法律數(shù)據(jù)庫、威科先行法律數(shù)據(jù)庫等進行檢索,對其中涉及上市公司股權代持合同的典型案例進行了梳理。相關典型案例匯總如表1所示。

表1 人民法院對上市公司股權代持合同糾紛效力認定匯總表

通過對上述案例的梳理與觀察可以發(fā)現(xiàn),自最高人民法院審理的楊金國與林金坤股權轉讓糾紛案后，各地法院在審理股權代持合同違反監(jiān)管規(guī)章的效力認定時,多借助“社會公共利益”這一通道從而認定上市公司股權代持合同無效,明顯承認了金融監(jiān)管規(guī)章對合同效力的影響,并且呈現(xiàn)出上市公司股權代持合同一律認定為無效的趨勢。另外,在2019年陳俊等與明匠公司合同糾紛案中,法院將公序良俗原則引入裁判說理中,并在法律依據(jù)中以《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)取代了《合同法》。因而,金融監(jiān)管規(guī)章影響合同的效力具有一定的司法基礎,至少這已經是人民法院在裁判中形成的共識。

除了金融、證券領域外,在傳統(tǒng)商事領域如果完全拋棄行政規(guī)章對商事合同效力的約束,將不利于實現(xiàn)法律維護社會秩序的目的,將使眾多經濟主體違反規(guī)章行為利用私法自治逃避司法的裁判,成為漏網(wǎng)之魚,危及社會秩序。因而將規(guī)章作為影響合同效力的裁判參考更具有現(xiàn)實意義。

二、行政規(guī)章影響商事合同的模式探析

本文擬通過對行政規(guī)章如何影響合同效力進行模式識別,以使行政規(guī)章影響合同效力的觀點更具說服力。

(一)模式一:合同有效但構成履行不能

在最大限度尊重當事人私法自治的背景下,行政規(guī)章被明確排除在合同效力的裁判規(guī)范依據(jù)之外,這是民商事審判實務一直恪守的基本規(guī)則,遵循現(xiàn)有法律、行政法規(guī)的明確規(guī)定,商事合同違反規(guī)章并不能導致合同無效。在該模式下,商事合同違反行政規(guī)章并不能導致合同無效,但可以根據(jù)《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第五百八十條的法律上或事實上不能履行,構成履行上的障礙。例如,在博智資本基金公司與鴻元控股公司合同糾紛案中,最高人民法院區(qū)分了案涉委托投資與股權歸屬法律關系,實際出資人不能以存在合法的委托投資關系為由主張股東地位,受托人也不能以存在持股比例限制為由否定委托投資合同的效力。在認定合同有效的基礎上,根據(jù)委托合同認定股權歸屬，參見最高人民法院(2013)最高法民四終字第20號判決書。

這一模式不僅維護了合同自由的理念,且承認行政規(guī)章影響合同的效力,肯定了其在合同履行層面上的行政規(guī)制效力,但合同履行障礙的防御式救濟并不能很好地適用于當合同違反社會公共利益、公序良俗時的情形,因而該種模式不具有典型性和可借鑒之處。

(二)模式二:違反法律、行政法規(guī)授權之強制性的合同無效

這一模式依據(jù)是在授權立法情形下,部分行政規(guī)章具有法律、行政法規(guī)的授權立法,因而具有與上位法同樣的立法精神。例如，在福建偉杰公司與福州天策公司營業(yè)信托案中,最高人民法院認為股權代持合同違反了《保險公司股權管理辦法》有關禁止代持保險公司股權規(guī)定的行為,在一定程度上具有與直接違反《中華人民共和國保險法》等法律、行政法規(guī)一樣的法律后果，參見最高人民法院(2017)最高法民終529號民事判決書。

通過法律、行政法規(guī)的授權立法,能夠使法官在個案判決中,判定合同無效的理論依據(jù)更具說服力,但是當前我國的授權立法主要存在兩種模式:一是上位法有原則性規(guī)定,而行政規(guī)章依據(jù)上位法做出具體規(guī)定;二是上位法授權地方或部門做出解釋。因而在實踐中若遵守前者,大部分行政規(guī)章都會有原則性規(guī)定,導致大量的行政規(guī)章與行政法規(guī)在司法適用上沒有區(qū)別,現(xiàn)有判決大多如此。若遵守后者,又會因為要求過高和標準模糊而導致行政規(guī)章難以發(fā)揮效用。而且，即使是授權立法制定的規(guī)章,該規(guī)章是強制性規(guī)定還是管理性規(guī)定，法律尚且不能將其明確劃分,更何況又具有一層授權關系。因而該模式在實踐中不具有可操作性,稍有不慎就會陷入兩難境地,雖然其不能作為判定合同效力的依據(jù),但是法院可以在裁判中予以說理。

(三)模式三:違反社會公共利益的合同無效

社會公共利益是對私法自由的限制與規(guī)范,損害社會公共利益的合同無效,個人利益與社會公共利益之間存在博弈與取舍。從《中華人民共和國民法通則》第五十八條到《合同法》第五十二條第四項,將違反社會公共利益的民事法律行為認定為無效一以貫之。在此模式下,違反規(guī)章的同時如果又違反社會公共利益,則可以依據(jù)《合同法》認定合同無效,實際上是將規(guī)章賦予了社會公共利益的評價因素,規(guī)章可以通過這一特質影響合同的效力。在對上述案例的梳理中不難發(fā)現(xiàn),此條模式是大多數(shù)法院裁判的依據(jù)。

隨著《民法總則》和《民法典》的頒布,我國立法關于民事法律行為效力的判斷標準統(tǒng)一表述為更加簡潔凝練的“公序良俗”,“社會公共利益”逐漸被“公序良俗”所取代，如《民法總則》第一百四十三條和一百五十三條規(guī)定民事法律行為不得違背“公序良俗”,《民法典》也如此沿襲。但無論是社會公共利益還是公序良俗都具有內涵和外延上的不確定性。單是從社會公共利益與公序良俗兩者之間的關系認定上就存在爭議與分歧,學界對此存在三種不同的理解:一是認為公序良俗與社會公共利益等同理解適用;二是認為公序良俗分為公共秩序與善良風俗,而其中的公共秩序與社會公共利益含義相同;三是認為公序良俗與社會公共利益兩者是獨立、不同的。但筆者認為與其糾結兩者之間的不同之處,不如將焦點放在司法適用上,當《民法典》頒布實施時,公序良俗原則已經成為法律適用的、現(xiàn)有的依據(jù),而社會公共利益已經成為過去,探究公序良俗的內涵與界定似乎具有司法實踐上的意義。

因而在此條模式下,首先需要厘清行政規(guī)章與公序良俗的關系,行政規(guī)章的制定本質上是為了規(guī)制行政主體與行政相對人之間的法律關系,并不是所有的行政規(guī)章都會涉及公序良俗,公序良俗原則作為民法的基本原則之一,其對合同效力的判斷更似一個兜底性的條款,其適用需更加謹慎。但是在法律、行政法規(guī)無規(guī)定而行政規(guī)章又擔負社會公共利益之職時,可通過“公序良俗”通道判定合同的效力,尤其是在金融商事領域,在沒有上位法的情形下,行政規(guī)章起著更為重要的作用。該條模式已經被司法實踐所運用,具有可取之處,其核心和焦點在于違反行政規(guī)章時,是否違背公序良俗的理解與界定。

三、證券領域公序良俗的理解適用

根據(jù)上述模式三中所說的,大多數(shù)法院考慮違背行政規(guī)章的情形下違背公序良俗，進而依據(jù)《民法典》第一百五十三條認定合同無效。從上述案例的梳理中也發(fā)現(xiàn)同樣的問題,即在金融監(jiān)管規(guī)章可以影響合同效力的前提下,是否可以一律認定為無效,從而導致公序良俗的濫用,危害合同自由。在此背景下,如若上市公司股權代持發(fā)生糾紛時,如何理解適用證券領域的公序良俗原則,成為法官在司法裁判中面臨的首要問題。

(一)《九民紀要》對民商事領域公序良俗的司法界定

為規(guī)范法官自由裁量權,統(tǒng)一裁判標準,由最高人民法院出臺的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號，以下簡稱《九民紀要》)應運而生。其中,《九民紀要》第三十一條規(guī)定:違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力,但該規(guī)章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的,應當認定合同無效。法院在認定規(guī)章是否涉及公序良俗時,要在考察規(guī)范對象的基礎上,兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量,并在裁判文書中進行充分說理。 首先，該條款對違反行政規(guī)章是否可以影響合同效力做出明確規(guī)定,將行政規(guī)章納入合同效力的考察范圍,通過公序良俗的通道使得行政規(guī)章也可以成為評價合同效力的依據(jù)。其次,在對公序良俗進行理解認定時,該條款認為應當從規(guī)范對象、監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等方面綜合考量?！毒琶窦o要》為全國各級人民法院的司法裁量提供了統(tǒng)一的尺度和衡量標準,雖然民商事法律關系與證券法律關系具有一定的差異,但是私法的本質是相同的,只是基于不同領域行業(yè)特殊性的理解適用問題而已。

公序良俗是為限制民事主體意思自由的重要原則之一,且其本身的理解與適用就具有較大的彈性,在尊重私法自治的民商事領域、證券領域,需要保持司法的謙抑性,審慎適用公序良俗,避免其被濫用而過度克減民事主體的意思自治。在證券領域,公序良俗原則主要涉及證券市場管理秩序的維護,即維護證券市場安全，防范系統(tǒng)性風險,保護眾多投資者的投資安全等。

(二)證券領域公序良俗的具體適用類型

結合《九民紀要》第三十一條規(guī)定,對于證券市場的公序良俗的理解不宜過于泛化,如若任由法官隨意適用公序良俗原則，將會對私法自由產生重要破壞,尤其是在我國證券市場發(fā)展前期存在較多行政監(jiān)管的前提下,應當嚴格限縮其范圍以保持司法的謙抑性。

第一,以證券市場安全為核心,將確保證券發(fā)行和交易安全、防范證券市場系統(tǒng)性風險作為上市公司公序良俗的一大具體標準。黨的十九大報告中明確指出“三大攻堅戰(zhàn)”,并將“防范和化解重大風險”置于首要地位,從1929年的美國經濟危機到2008年的全球金融危機,金融發(fā)展更加深入,影響范圍更加廣泛,防范和化解金融系統(tǒng)性風險已經成為全世界經濟發(fā)展必修科目,金融安全已經成為國家安全的重要組成部分。在《九民紀要》中所提及需要考察的社會影響便是證券領域的市場安全、防范系統(tǒng)性風險的另一種演繹。

第二,以證券市場公平為核心,將注重金融消費者的保護作為上市公司公序良俗的另一大具體標準。不特定社會公眾的利益保護一直是證券領域立法的目的之一,《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)將保護投資者利益作為基本原則與維護證券領域公序良俗一脈相承,結合《九民紀要》中所說的需要考察交易安全保護以及規(guī)范對象這兩大主體和行為因素,證券領域投資者利益保護正是證券市場的公序良俗之所在。而《證券法》所要求的上市公司發(fā)行人需股權清晰的基本要求是遵循該基本原則的具體條款呈現(xiàn)。試想公司在上市過程中,一旦出現(xiàn)發(fā)行人股權不清晰的情況,不僅會影響公司的發(fā)展與穩(wěn)定,更會破壞公平的市場秩序,不利于眾多中小投資者的利益保護,損害整體的社會公平。例如，在杉浦立身與龔茵股權轉讓糾紛案中,股權隱名代持違反了證券市場的公共秩序,法院認為股權代持合同損害了不特定投資者的利益，從而認定其因違背社會公共利益而無效。

第三,以證券市場商業(yè)道德為核心,注重對通過長時間培養(yǎng)出來的金融商事慣例的運用。證券市場商業(yè)道德是經過幾十年證券業(yè)發(fā)展而在商事交易中,各個交易主體適用的行為習慣。《民法典》第十條也明確了習慣可以在法律沒有規(guī)定的情形下作為民商事裁判依據(jù)的法律地位。將商業(yè)道德作為公序良俗的判斷標準之一也是善良風俗在證券市場的具體化。但是，商業(yè)道德由于沒有具體的法律條文規(guī)定,法院在具體判斷時可以依據(jù)以往既存的案例,就是否涉及商業(yè)道德進行綜合判斷。

綜上所述,證券市場公序良俗可以以證券市場安全、公平以及證券市場商業(yè)道德為三大基本判斷標準,筆者認為傳統(tǒng)民事領域中公序良俗原則已經具有長遠的歷史和豐富的研究,而證券市場的公序良俗原則立足于緩慢成長的證券市場,在鼓勵商事交易、金融創(chuàng)新的當下,應當保持私法的謙抑性,限縮理解公序良俗,不能將公序良俗原則大而化之,濫用公序良俗原則,一律將類似合同認定為無效。

(三)上市公司股權代持的考量因素

1.股權代持的原因因素。上市公司不同于非上市公司之處在于公司股票上市交易需要受到監(jiān)管機構的監(jiān)管,因而上市公司股權代持的形成原因具有較為顯著的規(guī)避特性,包括規(guī)避股東身份、規(guī)避法律持股比例、規(guī)避關聯(lián)交易、規(guī)避內幕交易等。

對于規(guī)避上市公司監(jiān)管的股權代持行為而言,應當分類研究,有些規(guī)避行為將會導致較為嚴重的后果,損害社會公共利益,違背公序良俗。然而并非所有的規(guī)避行為都是違法的,或者說并不是所有的規(guī)避行為都會導致合同無效。例如，某人為上市公司的員工,在企業(yè)改制或員工股權激勵的情形下通過合法途徑代持股權,雖然因為身份不當而規(guī)避,但是該代持行為具有增進員工的投資收益和公司的后續(xù)發(fā)展的雙重利處,將其代持行為認定為違背公序良俗不在情理之中也不為法理所容。再如，在保培公司與雨潤公司股權糾紛案中，二審法院改判股權代持合同有效,認為案涉股權未達到法律、行政規(guī)章所規(guī)定的5%的比例要求,否認其違背社會公共利益，參見江蘇省高級人民法院(2017)蘇民終66號判決書。以規(guī)避監(jiān)管機構的監(jiān)管為股權代持的最重要考量因素,這也是此類案件需要妥善處理好司法審查邊界與行政處罰關系的重要原因。如果當事人之間的股權代持行為沒有違背公序良俗而在于規(guī)避行政監(jiān)管,那么這一行為屬于行政處罰的范圍,無需法院對其進行司法裁判。

總而言之,在考量證券領域公序良俗時應對股權代持的原因加以考量,一刀切式地將出于規(guī)避監(jiān)管的股權代持合同認定為違背公序良俗而無效，這一做法過于機械化,實踐中應結合個案分析,處理好能動司法與謙抑司法的關系。

2.股權代持的時間因素。當事人之間發(fā)生股權代持的時間點也是重要的考量因素之一。 根據(jù)股權代持行為發(fā)生在公司上市的不同階段可以將其分為公司上市前的股權代持、公司擬上市階段的股權代持以及公司上市后的股權代持。對于這種考量因素,有學者認為應當將不同階段分開來考察。在上市公司上市前簽訂的股權代持合同,當事人沒有主觀惡意且不違背法律、行政法規(guī)的規(guī)定,應當認定有效；在擬上市以及上市后如果違背監(jiān)管要求應當認定無效。例如，在陳黎明與荊紀國股權轉讓糾紛案中,法院認定股權轉讓發(fā)生在上市前,公司為股份有限公司,股東有權對自己的股權進行處分,從而認定合同有效。但是筆者認為上市前的股權代持,當事人是否具有主觀惡意,是否獲得內幕消息,在司法中很難衡量和認定,且公司股權代持具有時間持續(xù)并一直流動的特點,很難區(qū)分上市前與擬上市階段的時間節(jié)點,這些都影響著上市前與上市后股權代持的基本價值判斷,因而應當統(tǒng)一規(guī)制而不必分階段認定。

四、上市公司股權代持合同效力認定的裁判思路

在違反行政規(guī)章的情形下，通過《合同法》第五十二條第四項認定股權代持合同違反社會公共利益而無效是當前法院選擇裁判理由,在《民法總則》《民法典》頒布實施后以及《九民紀要》確定的司法審判精神中都明確了將公序良俗替代社會公共利益成為影響合同效力的理想化通道,關鍵在于如何增加司法的可操作性,一味地認定違反行政規(guī)章即違反公序良俗從而認定合同無效,不僅存在將行政規(guī)章借助公序良俗通道復活私法成為正式法源,而且在證券領域極不利于證券發(fā)行與交易,抑制了私法自由。

因此，法院在違反行政規(guī)章的情形下，介入公序良俗通道認定合同無效,焦點在于如何理解、適用公序良俗原則,在上市公司股權代持糾紛中,表現(xiàn)為正確理解證券領域的公序良俗。通過對上述案例的梳理發(fā)現(xiàn),大多數(shù)法院在認定合同違背公序良俗而無效時僅是寥寥幾筆的簡單說理。判決對于案件當事人的信服力是司法公正和司法公信力的第一道關卡,法官在個案中的充分論證和說理不僅有利于個案的公平，也是法官對自身的高標準要求。

在上市公司股權代持合同效力的認定上,如果合同明顯違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,則可以判定合同無效,如果只是違背金融監(jiān)管規(guī)章,法官則需要謹慎適用公序良俗原則,在適用時要充分說理、充分論證。在判斷合同效力的同時，考慮是否通過金融行政監(jiān)管就可以規(guī)制合同行為,法律上合同效力的否定是最后的救濟手段。其次,如果需要行政規(guī)章介入合同的效力,在適用公序良俗原則否定合同效力時,應當以《九民紀要》所傳遞的審判精神為導向,以防范系統(tǒng)性風險、保護不特定社會公眾的利益作為上市公司公序良俗的具體標準,如果股權代持合同觸及這兩項標準,可以認定其違背公序良俗。同時法院可以將上市公司股權代持合同的原因作為考量合同效力的因素,如果當事人基于規(guī)避法律監(jiān)管從而代持股權,需同時危及證券安全、系統(tǒng)性風險,或者損害投資者利益的,則應當認定合同無效。

五、結語

《九民紀要》向全國各級法院傳達了真正的審判精神,通過穿透式審判思維,查明當事人的真實意思,探求真實的法律關系。對于上市公司股權代持合同的效力認定,應當承認金融監(jiān)管行政規(guī)章的影響作用,也需要考驗法官在該類案件中如何理解與適用證券領域的公序良俗原則,結合股權代持的原因,以證券市場安全、公平和證券市場商業(yè)道德為標準的三種類型可以作為法官在個案中的考量因素,但是為保持司法的謙抑性,對證券領域的公序良俗的理解應當適用限縮,處理好金融監(jiān)管與司法的關系,具體適用仍應交由法官在個案中完成。