羅柳

◆摘? 要：行政協(xié)議“行政性”與“協(xié)議性”的雙重屬性決定了其備受爭議的體質(zhì)，對行政協(xié)議的合法有效性審查一直是行政協(xié)議糾紛中的焦點問題，影響著整個行政訴訟的判決。行政協(xié)議是體現(xiàn)政府治理能力的重要方面，是建設(shè)法治政府的重要抓手。文章通過案例發(fā)現(xiàn)行政協(xié)議司法審查存在的問題并提出行政法與民事法規(guī)適用之建議，為達成行政主體與行政相對人經(jīng)濟利益的平衡，彌補行政協(xié)議糾紛中法院裁判的不足。

◆關(guān)鍵詞：行政協(xié)議;合法性審查;有效性審查;法律適用

一、問題的提出

行政協(xié)議是行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。2019年，《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政協(xié)議若干規(guī)定》）通過并為法院審理行政協(xié)議案件提供了更加細化和具體的規(guī)定。雖然新司法解釋擴充了具體類型，但在適用時仍然有不明確之處，除了對行政協(xié)議界定存在困難，在行政訴訟中所出現(xiàn)的問題更加紛繁復(fù)雜。

本文于中國裁判文書網(wǎng)中以2015年1月1日至2020年12月28日為起始標(biāo)準，以“行政協(xié)議”為關(guān)鍵詞，共檢索案例55979件，并選取了最高院公報案例及最高院、高院裁判的典型案例在內(nèi)的40個案例，總結(jié)法院對行政協(xié)議糾紛的審判焦點如下表（一個案件存在多個裁判焦點），可見，行政協(xié)議的合法有效性審查無疑是實踐中的重點之一。

在選取案例中，法院對行政協(xié)議的合法性與有效性審查中的法律適用不夠清晰。最高院在審理蘇會壽①一案中，確認行政機關(guān)“未批先征”行為違法后，從維護法律關(guān)系的穩(wěn)定性和保障絕大多數(shù)被征地農(nóng)民合法的安置補償權(quán)益角度出發(fā)，認定以“未批先征”為由從根本上否定所有已簽訂的安置補償協(xié)議的效力成為不合法不合理之舉，認定爭議協(xié)議有效。由此可見，行政協(xié)議糾紛審判中，存在為了維持行政協(xié)議的穩(wěn)定性，而忽視行政機關(guān)在訂立行政協(xié)議中的程序性違法，從而認定行政協(xié)議有效之情形。

行政協(xié)議兼具“行政性”和“協(xié)議性”，法規(guī)將其明確為行政訴訟受案范圍，主要是基于其行政性特質(zhì)，而非協(xié)議性，法院審判若因協(xié)議性而忽視其行政性，將導(dǎo)致不利后果：首先，從行政主體與行政相對人的利益平衡出發(fā)，最為核心的是保障相對人有充分的機會表達自己的意見。在行政協(xié)議訴訟中，行政相對人因行政協(xié)議提起訴訟就是為了維護自己的利益，此時，法院又以公共利益與行政協(xié)議穩(wěn)定性為由維護行政機關(guān)的程序違法性，不僅違背保護行政相對人利益之初衷，亦有行政權(quán)力擴張之嫌疑。其次，職權(quán)的法定性是訂立行政協(xié)議的條件之一。案件中，前提的違法性卻導(dǎo)致結(jié)果的合法有效性，相互矛盾的裁決將有損行政裁判的威懾性。

二、行政協(xié)議司法審查的法律適用

在行政協(xié)議司法審查中，是以行政法“法無授權(quán)即禁止—行政行為違法—無效”還是“依據(jù)合同法—違反強制法—合同無效”作為法律適用路徑是行政協(xié)議糾紛中的重點問題。實踐中對行政協(xié)議的合法有效性審查是對協(xié)議的全面性審查，而合法性審查更偏向于行政協(xié)議的“行政性”，有效性審查的標(biāo)準更偏向于“協(xié)議性”。

（一）“有效性”審查的法律適用。

行政法律規(guī)范沒有對行政協(xié)議的效力問題進行規(guī)定，因此在《行政協(xié)議若干規(guī)定》中進行了補充，明確規(guī)定了確認行政協(xié)議無效可以適用行政訴訟法也可以適用民事法律規(guī)范。②法院審理行政協(xié)議案件可以對民事法律規(guī)定關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定進行一般性適用，而法院審查行政協(xié)議效力適用的民事法律規(guī)范不限于民事合同的相關(guān)規(guī)定。對于行政協(xié)議的效力考量，一方面從行政機關(guān)角度進行，《行政訴訟法》第78條與《適用解釋》第15條明確規(guī)定了“行政協(xié)議有效”“行政協(xié)議無效”兩種行政協(xié)議之判決類型，即立法肯定“有效”和“無效”作為行政協(xié)議的效力。另一方面從行政協(xié)議具有契約性的屬性進行考量，《民法典》對于民事合同的效力可分為“有效”、“無效”、“可撤銷”和“效力待定”四種類型。這就不難看出行政協(xié)議的雙重屬性分別對應(yīng)不同的思路，加之法律適用規(guī)范的模棱兩可，也就造成行政協(xié)議審理缺乏與民事法律規(guī)定的銜接。

（二）“合法性”審查的法律適用。

行政訴訟法規(guī)定的合法性審查主要是針對具體行政行為，無法直接適用于行政協(xié)議。從《行政協(xié)議解釋》的規(guī)定看，行政協(xié)議訴訟中要求行政機關(guān)證明行政協(xié)議的訂立、履行等合法，并沒有規(guī)定不能證明行政協(xié)議合法的法律后果，也沒有規(guī)定違法的協(xié)議應(yīng)當(dāng)被撤銷。但若行政訴訟中適用合法性審查原則，行政協(xié)議一旦違法就被撤銷，將會大大破壞協(xié)議的穩(wěn)定性。江必新法官認為，在形式法治主義觀念之下，把合法性和效力做較簡單的對應(yīng)，認為合法即有效，違法即無效的觀念不適應(yīng)實踐發(fā)展的需要。出于效率的考慮，輕微的程序瑕疵的行為仍然可以被視為有效。因此，實務(wù)中的合法性審查適用《民法典》合同編對合同效力的規(guī)定。合法性也是民事合同的有效要件，但并非所有違法的合同都應(yīng)被否定效力。

本文認為，行政協(xié)議的靈活性與穩(wěn)定性不應(yīng)該以容忍行政主體的違法性加以維護。將行政機關(guān)的違法行為認為是“瑕疵”是對行政協(xié)議法定性的否定，放任了行政機關(guān)權(quán)力的擴張，更不利于誠信政府評判標(biāo)準的制定?？梢哉f，行政訴訟中行政法規(guī)與民事法規(guī)的模糊適用未能找到公共利益與私人利益的最佳平衡點。

三、行政協(xié)議司法審查之建議

行政協(xié)議類案件審查，既不能簡單強調(diào)行政法與民法孰優(yōu)先適用，更不是民法與行政法的機械相加，而是民法與行政法的有效銜接。

第一、關(guān)于“行政性”與“協(xié)議性”的價值取舍。在行政協(xié)議的法律適用中應(yīng)以“行政協(xié)議成立”的時間為分界線。行政協(xié)議成立前是行政主體與民事主體雙方都是獨立的個體，行政主體的行為適用行政法，民事主體的行為適用民法規(guī)范?！靶姓f(xié)議”成立后，由于“合意性”的存在，此時應(yīng)該注重雙方信賴利益的保護。民事主體的行為、行政主體特權(quán)的行使還是違約責(zé)任的承擔(dān)，更應(yīng)該偏向于民事法律規(guī)范對行政相對人的保護。

第二、關(guān)于行政機關(guān)的“越權(quán)”行為是否導(dǎo)致行政協(xié)議的無效？行政協(xié)議是否有效，是由行政協(xié)議成立前行政主體與行政相對人的行為決定的。如果行政主體違背職權(quán)法定的原則與行政相對人達成協(xié)議，行政主體的行為當(dāng)然違法。由于行政主體的行為發(fā)生在行政協(xié)議成立前，此時首先應(yīng)該根據(jù)行政協(xié)議規(guī)定在第十二條的規(guī)定判斷協(xié)議的效力。行政協(xié)議訴訟中為了保障行政協(xié)議實現(xiàn)行政管理目的，行政協(xié)議無效一般應(yīng)把握“重大且明顯”標(biāo)準，根據(jù)法院在“江蘇瑞達海洋食品海域使用權(quán)行政許可糾紛案”中的裁判意旨：一是對于以行政協(xié)議形式體現(xiàn)出來的行政行為，完全適用《行政訴訟法》第75條關(guān)于無效行政行為的規(guī)定;二是對于適用民事法律規(guī)范合同無效規(guī)定的，也要注意行政訴訟的特征，把握只有達到“重大且明顯”違法標(biāo)準的，才確認行政協(xié)議無效。據(jù)此，認定行政協(xié)議是否無效，首先應(yīng)考慮行政協(xié)議是否存在《行政訴訟法》第75條規(guī)定的“實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法”的情形。然后考查行政協(xié)議是否存在依照合同法規(guī)定應(yīng)認定無效的情形。

第三、關(guān)于如何看待行政機關(guān)違法但合同有效情形？最高院認為，行政協(xié)議效力審查要盡可能推進行政協(xié)議有效，盡可能通過瑕疵補正的方式使得行政協(xié)議重歸有效。即行政機關(guān)違法但合同有效情形的出現(xiàn)應(yīng)以存在補正的機會為前提，而不是為了行政性的穩(wěn)定或公共利益直接以行政機關(guān)違法行為未違背《民法典》對合同無效的規(guī)定，即“合同未違背強制性規(guī)定”認定行政協(xié)議有效。關(guān)于行政機關(guān)違法行為的補正，首先應(yīng)該遵循行政法的規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定行政機關(guān)是否存有補救的權(quán)力;其次，補正的方式應(yīng)征得行政相對人的同意，協(xié)議一方的違法行為辜負了相對人的信賴利益，補正行為是否能夠彌補雙方之間的信賴，應(yīng)該由行政相對人自由裁量;最后，補正時間應(yīng)該在行政訴訟裁判前完成，補正行為完成后行政協(xié)議才具有有效性，未完成補正措施的行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)無效。只有符合上述條件時，行政機關(guān)違法但合同有效的情形才具有合理性。

參考文獻

[1]張青波，《行政協(xié)議司法審查的思路》，載《行政法學(xué)研究》，2019年第1期.

[2]江必新，《中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，《中外法學(xué)》2012年第6期，第1164頁.

[3]麻錦亮，《糾纏在行政性與協(xié)議性之間的行政協(xié)議》，載于《中國法律評論》2017年第1期.

[4]（2020）最高法行申9651號，來源中國裁判文書網(wǎng).

[5]《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第十二條：行政協(xié)議存在行政訴訟法第七十五條規(guī)定的重大且明顯違法情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認行政協(xié)議無效.人民法院可以適用民事法律規(guī)范確認行政協(xié)議無效.

[6]“江蘇瑞達海洋食品有限公司訴鹽城市大豐區(qū)人民政府等海域使用權(quán)行政許可糾紛案”，《最高人民法院公報》2020年第8期（總第286期）.