摘 ?要：比例原則起源于德國(guó)的警察法，并逐漸傳播到其他大陸法系國(guó)家，主要適用于行政法領(lǐng)域，其涉及的是控權(quán)思想，包含了適當(dāng)性、必要性和相稱(chēng)性三個(gè)方面的內(nèi)容，對(duì)警察行政權(quán)的運(yùn)作具有較強(qiáng)的規(guī)范作用。針對(duì)當(dāng)前警察行政處罰權(quán)力的擴(kuò)張和民眾控權(quán)意識(shí)的提高，必須在警察權(quán)力與公民權(quán)利之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)，防止警察在權(quán)力行使過(guò)程中對(duì)公民造成侵害。因此有必要在警察行政處罰中確立比例原則，通過(guò)限制警察行政處罰權(quán)來(lái)保障人權(quán)，以達(dá)到兩者的有效平衡。

關(guān)鍵詞：比例原則;行政處罰;警察

中圖分類(lèi)號(hào)：D631.15 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ?文章編號(hào)：1673-7164（2021）09-0055-03

近年來(lái)，隨著我國(guó)法治的進(jìn)步、公民法律意識(shí)的提高，警察在行政處罰過(guò)程中所呈現(xiàn)的各種問(wèn)題逐漸受到社會(huì)關(guān)注。因行政處罰涉及自由裁量權(quán)，這就給了警察在執(zhí)行處罰過(guò)程中一定的自由裁量限度。同時(shí)，由于行政處罰是對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益影響最大的警察行政行為，如何保證其合理性，是警察職權(quán)行使過(guò)程中必須思考的問(wèn)題。但是如何掌握好運(yùn)用好這個(gè)限度，和警察的法律素養(yǎng)、個(gè)人修為、工作能力等有關(guān)，這也導(dǎo)致了實(shí)踐中，人民群眾對(duì)警察某些行政處罰頗有微詞。而比例原則的控權(quán)思想，可以用于限制行政處罰自由裁量權(quán)，增強(qiáng)執(zhí)法的合理性，避免因警察在行政處罰中產(chǎn)生不合理行為，對(duì)行政相對(duì)人造成侵害。

一、比例原則的基本內(nèi)涵

比例原則是指行使行政行為時(shí)，對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益造成的不利影響應(yīng)達(dá)到最低限度，以兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和人權(quán)的保障，使二者處于一個(gè)平衡的狀態(tài)。比例原則在警察法層面中包含了三個(gè)子原則：適當(dāng)性原則、必要性原則和相稱(chēng)性原則。

（一）適當(dāng)性原則

適當(dāng)性原則是指警察在行使行政職權(quán)時(shí)，在行政手段和行政目的之間必須保持適當(dāng)性，其反映的是達(dá)到目的和使用手段之間的關(guān)系：判斷適當(dāng)與否的因素包括行政執(zhí)法所處的環(huán)境、采取措施的效果以及是否與法律目的相沖突等。如果警察采取的行政手段所造成的效果超出了行政目的，那么極易造成行政濫權(quán)，違反適當(dāng)性原則。比如對(duì)于醉酒的人，交警可以采取手段對(duì)其約束至酒醒，但是如果對(duì)其采取罰款甚至行政拘留，則明顯違反了適當(dāng)性原則。

（二）必要性原則

必要性原則是指警察在有多種行政手段可供選擇時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)相對(duì)人損害最小的手段。必要性原則包含三重含義，其一，要實(shí)現(xiàn)行政目的，必然對(duì)行政相對(duì)人造成無(wú)法避免的損害;其二，行政目的的實(shí)現(xiàn)有多重選擇;其三，選擇的考量因素在于是否對(duì)行政相對(duì)人侵害最小。比如說(shuō)對(duì)于行政處罰，警察判斷的考量因素可以參考制定行政處罰種類(lèi)的法律位階：對(duì)人身權(quán)的侵害比對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害要重，對(duì)精神權(quán)益的損害比物質(zhì)權(quán)益的損害要重，而禁止性措施也比負(fù)擔(dān)性措施要嚴(yán)厲。

（三）相稱(chēng)性原則

相稱(chēng)性原則，也稱(chēng)為狹義比例原則，是指警察所采取的行政手段造成的不利影響與所保護(hù)的公民權(quán)利之間要保持一個(gè)恰當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系。如果為了實(shí)現(xiàn)行政目的，導(dǎo)致其所帶來(lái)的利益小于給公民帶來(lái)的損失，則違反了相稱(chēng)性原則。相稱(chēng)性原則的本質(zhì)在于價(jià)值取向的平衡，核心在于衡量行政行為與行政利益，目的在于限制行政權(quán)力的擴(kuò)張。我國(guó)古代就有先哲在《文子·七仁》中寫(xiě)道：“先王之法，不涸澤而漁，不焚林而獵?！边@也反映了樸素的相稱(chēng)性思想。

適當(dāng)性原則、必要性原則和相稱(chēng)性原則是比例原則的三個(gè)子原則，三者之間既有聯(lián)系也有區(qū)別。適當(dāng)性原則是比例原則應(yīng)用的前提，其要求警察在行使職權(quán)時(shí)，采取的手段要適當(dāng)，不能超出維護(hù)公益的目的。必要性原則是比例原則應(yīng)用的核心，其要求行政措施的選擇是有余地的，防止手段與目的出現(xiàn)不符。相稱(chēng)性原則是比例原則應(yīng)用的價(jià)值，即從全局考慮行政措施實(shí)施與否，既要達(dá)到行政目的，又要保護(hù)公民權(quán)益。因此，三個(gè)子原則依次遞進(jìn)、缺一不可，共同構(gòu)成了比例原則。

二、我國(guó)警察在行政處罰中存在的失范情況

警察在行使行政處罰權(quán)中，進(jìn)行的是負(fù)擔(dān)性或者禁止性行政行為，通過(guò)限制公民權(quán)利來(lái)維護(hù)社會(huì)的治安秩序，在這過(guò)程中稍有不慎就容易對(duì)私權(quán)造成損害。因此行政處罰權(quán)是所有警察執(zhí)法權(quán)中最容易侵犯公民權(quán)益、對(duì)個(gè)體私利影響最大的行政權(quán)。在實(shí)踐中，我國(guó)警察行政處罰主要存在以下幾種失范情況。

（一）行政處罰自由裁量權(quán)過(guò)大

自由裁量權(quán)是警察在法律事實(shí)要件確定的情況下，在法律授權(quán)范圍內(nèi)，自行判斷、自行選擇行為方式和自行做出行政處罰。由于我國(guó)幅員遼闊，各地情況千差萬(wàn)別，行政處罰法中的規(guī)定不能包含一切可能的情況，因此允許存在一定的自由裁量權(quán)。但是現(xiàn)實(shí)中警察容易受經(jīng)濟(jì)利益或者個(gè)人利益的影響，比如為解決辦公經(jīng)費(fèi)緊缺的困境，或者面臨單位績(jī)效考評(píng)的壓力，便會(huì)出現(xiàn)僅憑自己個(gè)人的價(jià)值判斷、不合理地行使自由裁量權(quán)，從而侵犯公民個(gè)人利益的情況。如江蘇某大學(xué)的8名大學(xué)生在酒店玩“炸金花”進(jìn)行賭博，山東警方出警后收繳賭資980元，認(rèn)定該行為系賭博行為，因此給予這8名學(xué)生治安拘留15天、罰款3000元的“定格處罰”。該事件曝光后，引起社會(huì)的廣泛關(guān)注和質(zhì)疑。這顯然是各地警方的執(zhí)法尺度不一造成的情況。雖然山東警方對(duì)此解釋是在法律框架內(nèi)進(jìn)行的處罰，處罰的種類(lèi)和幅度并沒(méi)有超出法律規(guī)定。但是這一處罰合法卻不合理，對(duì)公民權(quán)益的侵害明顯高于對(duì)公共利益的維護(hù)，給行政相對(duì)人造成不必要的負(fù)擔(dān)和困擾。

（二）在行政處罰過(guò)程中程序違法

我國(guó)歷來(lái)有重實(shí)體、輕程序的法治理念，程序正義的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于實(shí)體正義的價(jià)值?！罢麄€(gè)社會(huì)對(duì)實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)更為關(guān)注，對(duì)非程序正義的容忍度也非常之高。” [1]在行政處罰中，警察為了提高行政效率，往往隨意快速做出處罰，或者選擇先采取處罰強(qiáng)制措施，事后再補(bǔ)相關(guān)手續(xù)。如田某因塑料退貨一事與章某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，進(jìn)而發(fā)展到相互毆打，隨后田某報(bào)警。公安機(jī)關(guān)派出民警陳某出警了解情況，事后，公安機(jī)關(guān)安排陳某處理該案。陳某處理后，并未在行政處罰告知筆錄上記錄田某和章某的陳述和申辯情況，也未將章某的傷情鑒定書(shū)復(fù)印件送達(dá)給田某。幾天后，在遺漏田某拉扯章某領(lǐng)口的前提下，公安機(jī)關(guān)做出了一項(xiàng)行政處罰：“對(duì)田某、章某分別罰款300元、200元。” [2]該行政處罰暴露出警察在行政執(zhí)法中存在事實(shí)認(rèn)定不清、違反回避規(guī)定、鑒定書(shū)未送達(dá)、處罰前未告知相關(guān)權(quán)利、量罰不當(dāng)?shù)瘸绦騿?wèn)題。一旦行政相對(duì)人對(duì)此不滿(mǎn)、提出行政復(fù)議或者行政訴訟，該處罰便面臨被撤銷(xiāo)的可能。

（三）忽視對(duì)人權(quán)的保障

隨著公民權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒，人權(quán)被提到了前所未有的高度?！吨伟补芾硖幜P法》第五條也明確規(guī)定：“實(shí)施治安管理處罰，應(yīng)當(dāng)公開(kāi)、公正，尊重和保障人權(quán)，保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)?！钡怯捎谖覈?guó)根深蒂固的“官本位”思想，導(dǎo)致警察某些時(shí)候在行政處罰中沒(méi)有立足“以人為本”的精神，也沒(méi)有貫徹保障人權(quán)這一立法原則，隨意踐踏人權(quán)的事件時(shí)有發(fā)生。例如“成都吸毒女被強(qiáng)制戒毒導(dǎo)致女兒被餓死案”等體現(xiàn)了某些執(zhí)法警察對(duì)個(gè)體人權(quán)的冷漠、對(duì)人格尊嚴(yán)的無(wú)視。在這類(lèi)被處罰的行為中，有一些是惡習(xí)，有一些是偶犯，其主觀惡意和社會(huì)危害性都較小，對(duì)他們的處罰可以是以教育為主、懲戒為輔，以督促其改正為根本目的，而不適宜用冷冰冰的強(qiáng)制處罰手段對(duì)他們進(jìn)行處罰，易導(dǎo)致矯枉過(guò)正。

三、比例原則適用于警察行政處罰的可行性分析

警察行政處罰作為社會(huì)眾多行政手段中與公民關(guān)系最為密切、最容易侵害公民權(quán)益的行政行為，必須要對(duì)其進(jìn)行控權(quán)和規(guī)范。比例原則的內(nèi)涵和作用，無(wú)疑對(duì)警察行政處罰有著很好的指導(dǎo)意義。

（一）比例原則理論發(fā)展已相對(duì)成熟

德國(guó)早在19世紀(jì)就正式將比例原則確立在警察法中，比例原則最初的誕生就是為了規(guī)范和調(diào)整警察行為。此后比例原則進(jìn)一步影響到法國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家，對(duì)規(guī)范警察行政權(quán)的合理行使起到重要作用?！坝⒚婪ㄏ祰?guó)家雖然沒(méi)有關(guān)于警察比例原則明確的概念界定，但是其在警察的執(zhí)法實(shí)踐和法院的審判實(shí)踐中關(guān)于合理性原則和利益均衡原則的具體應(yīng)用，可以說(shuō)是與比例原則名稱(chēng)稍有不同而已?！?[3]在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，比例原則的運(yùn)用也比較成熟。無(wú)論是在立法方面、大法官會(huì)議還是行政法院的判決都可見(jiàn)比例原則的身影。如“行政執(zhí)行法”“社會(huì)秩序維護(hù)法”等14部法律法規(guī)也對(duì)比例原則做出了明確規(guī)定，還有部分實(shí)體法也體現(xiàn)了比例原則的精神 [4]。

（二）我國(guó)法律已有關(guān)于比例原則的相關(guān)性規(guī)定

我國(guó)的立法雖然沒(méi)有關(guān)于比例原則的明確表述，但是不少涉及行政管理的法律法規(guī)都體現(xiàn)了比例原則的精神。《行政處罰法》第四條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開(kāi)的原則。設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布;未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)?！薄缎姓?qiáng)制法》第五條規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制?！薄度嗣窬焓褂镁岛臀淦鳁l例》第四條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失為原則?！薄豆矙C(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第四條規(guī)定：“辦理行政案件應(yīng)當(dāng)遵循合法、公正、公開(kāi)、及時(shí)的原則，尊重和保障人權(quán)，保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)?！币陨线@些法律法規(guī)的條款中雖然沒(méi)有明確提出比例原則，但字里行間都體現(xiàn)了比例原則精神。

（三）依法治國(guó)思想和保障人權(quán)理念的確立

全面推進(jìn)依法治國(guó)是國(guó)家治理中的一項(xiàng)廣泛而深刻的革命。實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)，必須堅(jiān)持依法行政和公正司法，實(shí)現(xiàn)國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)生活等各個(gè)方面的民主化與法治化 [5]。黨的十五大明確提出了黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國(guó)家的基本方略，指出廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主的制度化、規(guī)范化、程序化，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變。1999年的憲法修正案規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。”2004年憲法修正案明確規(guī)定了“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”。這表明法治已成為我國(guó)的治國(guó)方略，也表明了保障人權(quán)在我國(guó)法律體系中至高無(wú)上的地位。在依法治國(guó)方略和保障人權(quán)思想的指導(dǎo)下，我國(guó)逐漸建立起完備的社會(huì)主義法律體系，各種相關(guān)法理學(xué)說(shuō)也日趨成熟。而比例原則的核心在于平衡各方法益價(jià)值，保護(hù)公民權(quán)益，這和依法治國(guó)理念和保障人權(quán)思想高度契合。因此，應(yīng)當(dāng)在警察行政處罰中適用比例原則，以適應(yīng)新時(shí)代法治潮流。

四、警察行政處罰中適用比例原則之路徑

警察在行使行政處罰權(quán)的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)遵循“立警為公、執(zhí)法為民”的理念。對(duì)行政處罰的合理性判斷，不僅要有事實(shí)依據(jù)，還要具備法律依據(jù)。在警察行政處罰中適用比例原則，具體可以從適用比例原則的三個(gè)子原則入手。

（一）適當(dāng)性原則在警察行政處罰的適用

適當(dāng)性原則以目的的正當(dāng)性為基礎(chǔ)，即維護(hù)公權(quán)力，實(shí)現(xiàn)公益。具體在警察行政處罰的適用上，主要有以下兩方面的要求。在實(shí)體上，行政處罰的目的影響著行政類(lèi)型的選擇，警察在做出一項(xiàng)行政處罰時(shí)，其目必須合情合理，應(yīng)以維護(hù)公共利益，保護(hù)公民合法權(quán)益為目的?！拔覈?guó)當(dāng)前的行政處罰制度根據(jù)行政主體不同處罰目的不同設(shè)置了不同種類(lèi)的處罰方式，行政主體在選擇處罰方式時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循適當(dāng)性原則，這樣符合行政處罰之目的。” [6]在程序上，警察在行政處罰中所采取的手段要有助于達(dá)成正當(dāng)性目的，在處罰手段與行政目的之間有必然的聯(lián)系，如果采取的手段與目的之間是相互割裂開(kāi)的，那就不符合適當(dāng)性原則。如某個(gè)城市的交警部門(mén)為了加強(qiáng)交通管理，向市民發(fā)布公告，鼓勵(lì)市民自行拍攝機(jī)動(dòng)車(chē)違章違法行為，拍攝的照片、錄像資料一經(jīng)交警部門(mén)認(rèn)定，轉(zhuǎn)交當(dāng)?shù)仉娨暸_(tái)播出后，即給予獎(jiǎng)勵(lì)。此舉引來(lái)大量市民參與拍攝交通違法行為，城市交通秩序一度好轉(zhuǎn)。但是由此而來(lái)的負(fù)面影響也不少，包括引起部分家庭、同事關(guān)系的緊張，有人甚至利用拍攝的照片、錄像資料向被拍攝者索要高額封口費(fèi)，此外還涉嫌侵犯當(dāng)事人的肖像權(quán)和隱私權(quán)等問(wèn)題。由此看來(lái)，這一舉措的目的和手段明顯違反了適當(dāng)性原則，沒(méi)有維護(hù)合法有效的社會(huì)秩序。

（二 ）必要性原則在警察行政處罰的適用

必要性原則要求警察在行政處罰過(guò)程中，在眾多可選擇的處罰手段中，選擇對(duì)相對(duì)人損害最小的手段，適用的前提是行政處罰可選擇適用多種方式。行政處罰一般都是負(fù)擔(dān)性或禁止性行為，都會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)益進(jìn)行限制或剝奪，因此要合理選擇處罰手段，避免對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益造成不必要的侵害。如在申誡罰和能力罰中，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮申誡罰;在財(cái)產(chǎn)罰和人身罰中，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮財(cái)產(chǎn)罰。對(duì)人身罰的處罰手段要慎重，不到萬(wàn)不得已盡量不用，并給予充分必要的救濟(jì)權(quán)利。選擇的標(biāo)準(zhǔn)要依靠警察以往的經(jīng)驗(yàn)和學(xué)識(shí)的積累，在所采取的各種手段之間進(jìn)行比較與取舍，正所謂“兩權(quán)相害取其輕”。這就需要提高執(zhí)法警察的法律意識(shí)，樹(shù)立秉公執(zhí)法、執(zhí)法為民的法律理念，在行政處罰中不能只考慮執(zhí)法者自己的方便，而忽視對(duì)相對(duì)人權(quán)益的保護(hù)。同時(shí)提高執(zhí)法警察的執(zhí)法水平，定期進(jìn)行執(zhí)法業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提升執(zhí)法技術(shù)，以此增強(qiáng)人民群眾對(duì)警察執(zhí)法的滿(mǎn)意度。

（三）相稱(chēng)性原則在警察行政處罰的適用

相稱(chēng)性原則要求警察在行政處罰的適用過(guò)程中要對(duì)社會(huì)整體利益做一個(gè)衡量，在彼此間保持一個(gè)恰當(dāng)?shù)谋壤?。在行政處罰的執(zhí)法實(shí)踐中，關(guān)于公共利益與私人的平衡考量并非易事，需要考慮各種復(fù)雜因素。首先要考慮經(jīng)濟(jì)因素。在行政處罰涉及財(cái)產(chǎn)處罰的時(shí)候，警察應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行合理的處罰。其次要考慮緊急因素。有時(shí)行政相對(duì)人做出了輕微違法行為，但是為緊急形勢(shì)所迫，在這種情況下就要考慮予以免除或減輕行政處罰。例如，一小轎車(chē)駕駛員需要送一名危重病人到醫(yī)院，途中違反了禁止變道超車(chē)的相關(guān)規(guī)定，交警部門(mén)在處理該案件時(shí)，應(yīng)對(duì)具體情況進(jìn)行價(jià)值判斷，將公共權(quán)益與個(gè)人權(quán)益進(jìn)行取舍，避免給公民個(gè)人帶來(lái)不必要的損失。再次還要考慮時(shí)間因素。如果警察在執(zhí)行某項(xiàng)行政處罰中，有突發(fā)情況或緊急情況出現(xiàn)，在暫緩執(zhí)行沒(méi)有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的情況下，可暫緩執(zhí)行，這樣可以體現(xiàn)警察執(zhí)法的人性關(guān)懷。比如在對(duì)實(shí)施賭博行為的相對(duì)人進(jìn)行行政拘留時(shí)，如果相對(duì)人家中尚有80多歲的生活不能自理的老母親需要照顧，那么應(yīng)該容許相對(duì)人先安頓好老母親的生活，可以考慮送去敬老院或者請(qǐng)家中其他親人過(guò)來(lái)照顧。待相對(duì)人處理好家中事宜，再執(zhí)行行政拘留處罰。這樣可以充分體現(xiàn)行政目的和公民權(quán)益的平衡，盡可能實(shí)現(xiàn)公共利益和個(gè)人利益的最大化。

黨中央提出要推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，完善社會(huì)主義法治體系，這對(duì)警察執(zhí)法提出了更高的要求。尤其警察在行政處罰中，更要遵循法定的方式、方法、步驟。但是在涉及自由裁量權(quán)的合理規(guī)范方面，目前仍然存在較大問(wèn)題，可以考慮在配套的相關(guān)法律法規(guī)中增加比例原則，進(jìn)一步明確比例原則的立法宗旨和適用規(guī)則，為警察行政處罰提供立法指引，規(guī)范警察行政行為。

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（責(zé)任編輯：鄒宇銘）

基金項(xiàng)目：本文為2020年度廣西高校中青年教師（科研）基礎(chǔ)能力提升項(xiàng)目“國(guó)家治理體系現(xiàn)代化總體要求下行政處罰法律體系的建構(gòu)”（項(xiàng)目編號(hào)：2020KY24002）階段性研究成果。

作者簡(jiǎn)介：潘霓（1980—），女，碩士，廣西警察學(xué)院警察法學(xué)研究中心副主任，副教授，武漢大學(xué)訪(fǎng)問(wèn)學(xué)者，研究方向：行政法與行政訴訟法。