摘 要：著作權(quán)中沒有關(guān)于民間口頭文學(xué)的保護(hù)具體條款，只是在《中華人民共和國著作權(quán)法》（2020修正）第六條中規(guī)定。作品獨(dú)創(chuàng)性是著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中首先要解決的問題，也是著作權(quán)基礎(chǔ)理論中非常重要的問題之一，大多數(shù)學(xué)者持有的觀點(diǎn)是兩要件說，與目前最高院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的司法解釋的基本意思表達(dá)一致，即作品具有獨(dú)創(chuàng)性需要同時滿足“獨(dú)”和“創(chuàng)”兩個方面。對于侵權(quán)作品的認(rèn)定一般采用的是“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的判定方法，另外，因法律規(guī)定不明確還需引入專家輔助方式，亟需關(guān)于民間口頭文學(xué)的具體保護(hù)法律規(guī)定出臺以更好地保護(hù)作者合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：民間口頭文學(xué)藝術(shù) 獨(dú)創(chuàng)性 侵權(quán)認(rèn)定方式

中圖分類號：F062.3

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2021）04-238-03

一、民間口頭文學(xué)藝術(shù)的來源及法律特征

著作權(quán)中沒有關(guān)于民間口頭文學(xué)的保護(hù)具體條款，只是在《中華人民共和國著作權(quán)法》（2020修正）第六條中規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。一般作品具有獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性，民間口頭文學(xué)藝術(shù)作品不同于一般的作品，其所涵蓋的文化底蘊(yùn)從時間、創(chuàng)作人相比較而言，更為久遠(yuǎn)、更為寬泛，由此其自身的特點(diǎn)也會與一般作品不同，民間口頭文學(xué)是一種與生俱來的非書面文字記載藝術(shù)，是一種廣大民眾更為接受的口頭藝術(shù)，它的生存、傳播、傳承，主要來自于廣大民眾的口傳心授。筆者認(rèn)為其法律特征包括：獨(dú)創(chuàng)性、群體性、地域性、變異性、傳承性，而民間口頭文學(xué)要多一個口頭性（非正統(tǒng)性），其中核心的法律特征應(yīng)當(dāng)為非正統(tǒng)性的口頭表達(dá)及體現(xiàn)集體特征的獨(dú)創(chuàng)性。

民間口頭文學(xué)是民間文學(xué)中的一種表現(xiàn)形式，是民眾對社會生活實(shí)踐的一種表達(dá)方式，其表達(dá)的文學(xué)性、歷史性、解說性和地方性為口頭文學(xué)打上了獨(dú)特的敘事烙印[1]。民間口頭文學(xué)是一種活態(tài)文學(xué)，存在于民眾的日常生產(chǎn)生活中，相對而言呈現(xiàn)一種活態(tài)性，形成動態(tài)文化，隨著時代發(fā)展而呈現(xiàn)不同的表現(xiàn)形式及內(nèi)容更新，影響著普通民眾的道德觀、價值觀、人生觀，與法律的強(qiáng)制性相比較，是一種社會道德層面的發(fā)展及自我調(diào)節(jié)。口口相傳是民間口頭文學(xué)的主要特征，來源于與現(xiàn)代文明較遠(yuǎn)的原村落，村落是傳統(tǒng)歷史文化歷經(jīng)幾百幾千年積淀而成的文化遺產(chǎn)，民間口頭文學(xué)也是其中的重要組成部分。從根本上說，民間口頭文學(xué)具備了文藝現(xiàn)象和民俗文化現(xiàn)象的雙重屬性。民間口頭文學(xué)比較特殊的是其具備集體性、口頭性、變異性和傳承性四個特征，蘊(yùn)含深厚的的藝術(shù)價值，但是在表現(xiàn)形式上更趨于大眾化，更易于被大眾接受且通俗易懂，自身具有廣泛的文化受眾群體。

二、民間口頭文學(xué)藝術(shù)作品中的獨(dú)創(chuàng)性

作品獨(dú)創(chuàng)性是著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中首先要解決的問題，也是著作權(quán)基礎(chǔ)理論中非常重要的問題之一，獨(dú)創(chuàng)性（originality）一詞本意為“一種能夠使事物成為新的并且有趣的、與先前出現(xiàn)過的東西不同的特質(zhì)?！眲?chuàng)作是事實(shí)行為，是否構(gòu)成創(chuàng)作，關(guān)鍵是看結(jié)果是否符合法律規(guī)定的要件，只要結(jié)果是“獨(dú)”的，其形成結(jié)果的行為便成為創(chuàng)作[2]。我國法律對于“獨(dú)創(chuàng)性”并沒有清晰明確的概念，只是在《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)”中有所涉及。

大多數(shù)學(xué)者持有的觀點(diǎn)是兩要件說，與最高院審理著作權(quán)民事糾紛案件司法解釋基本意思表達(dá)一致，即作品具有獨(dú)創(chuàng)性需要同時滿足“獨(dú)”和“創(chuàng)”兩個方面，首先的首要條件是“獨(dú)”，也就是作品由作者獨(dú)立創(chuàng)作、源于勞動者本人，是由勞動者獨(dú)立完成的，而非抄襲的結(jié)果。有兩點(diǎn)要求，一是作者從無到有獨(dú)立地創(chuàng)造出來的，二是以已有作品為基礎(chǔ)進(jìn)行再創(chuàng)作，再創(chuàng)作產(chǎn)生的成果與原作品之間存在可被客觀識別的、并非太過細(xì)微的差異[3]。“創(chuàng)”就是實(shí)質(zhì)性方面的要求，要求作品不是簡單的重復(fù)，需要有作者的智力創(chuàng)造、體現(xiàn)作者的獨(dú)有觀點(diǎn)，以區(qū)分于他人的智力創(chuàng)造。而對于民間口頭文學(xué)藝術(shù)作品，不僅需要獨(dú)立創(chuàng)作，還需要達(dá)到一定的創(chuàng)作高度，因?yàn)槠浔旧硖N(yùn)含數(shù)代人傳承創(chuàng)新的內(nèi)容的文化內(nèi)涵，本身就有很多創(chuàng)新點(diǎn)，后來者的獨(dú)創(chuàng)性必須體現(xiàn)出與之前不同的獨(dú)創(chuàng)性思維表達(dá)，這取決于其本身的知識水平、專業(yè)功底、價值觀、思維方式，不能是簡單的技巧性勞動，要凝聚其創(chuàng)造性勞動的判斷和選擇。

在早期的英美法系國家，對于獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定要求較低，采用“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)，顧名思義就是只要作者付出獨(dú)立辛勤的勞動并有實(shí)際價值，不需要包含智力創(chuàng)造，就符合獨(dú)創(chuàng)性的要求。這種標(biāo)準(zhǔn)的弊端在于容易造成低標(biāo)準(zhǔn)的壟斷，限制創(chuàng)新，不符合著作權(quán)法保護(hù)并鼓勵創(chuàng)作的宗旨，無法正確促進(jìn)文化的創(chuàng)新與發(fā)展及提高。而且“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)也不符合《伯爾尼公約》的要求，《伯爾尼公約》的保護(hù)對象為作者的智力創(chuàng)造成果，而不是只靠獨(dú)立辛勤的勞動就能獲得保護(hù)[4]?，F(xiàn)在英美法系中的美國、澳大利亞、加拿大已明確放棄了這一標(biāo)準(zhǔn)，英國也出現(xiàn)放棄“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)的趨勢。在以法德為代表的大陸法系國家，要求獨(dú)創(chuàng)性必須有一定程度的智力創(chuàng)造水準(zhǔn)。例如，德國規(guī)定著作權(quán)保護(hù)的是個人的智力創(chuàng)造，只是額頭流汗無法被保護(hù)。這種標(biāo)準(zhǔn)比較中肯，符合著作權(quán)法即保護(hù)現(xiàn)有作品又鼓勵新型創(chuàng)作的宗旨。民間口頭文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)比一般的作品相比較，需要有最低限度的內(nèi)容和最低限度的長度，需要在原來的創(chuàng)作基礎(chǔ)上有創(chuàng)新性，簡單的額頭流汗可以賦予整理者權(quán)給予一定的限制性權(quán)利。

三、民間口頭文學(xué)藝術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定方法

（一）一則民間口頭文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)糾紛分析

以瑞安市瑞星音像制品有限公司、瑞安市曲藝家協(xié)會、蘇阿柳等著作權(quán)權(quán)屬糾紛為例，涉案的溫州鼓詞是地方傳統(tǒng)曲藝，是由民間口頭文學(xué)和歌唱藝術(shù)發(fā)展演變而來，發(fā)源于瑞安，流布于浙南地區(qū)，歷史悠久。瑞安市瑞星音像制品有限公司是一家專門從事溫州鼓詞音像制品制作的公司，金增梅是溫州鼓詞《紅鬃列馬》《馮仙珠》的著作權(quán)人，雙方于2005年5月16日簽訂《著作權(quán)授權(quán)許可使用合同》，約定將《紅鬃列馬》《馮仙珠》的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)及其他著作權(quán)均授予原告，許可方式為獨(dú)家、排他許可。2019年6月，原告發(fā)現(xiàn)前述兩部作品在瑞安市廣播電視臺文化經(jīng)濟(jì)頻道播出。據(jù)了解，被告瑞安市曲藝家協(xié)會于2018年10月21日與文化頻道簽訂《高清鼓詞錄會制播出協(xié)作合同》，約定由曲藝家協(xié)會錄制鼓詞節(jié)目在該頻道播出，文化頻道每年向曲藝家協(xié)會支付經(jīng)費(fèi)19.98萬元，合同期為四年。其中被告蘇阿柳表演的作品約66集，原告認(rèn)為二被告未經(jīng)其許可，以營利為目的擅自將原告擁有著作權(quán)的兩部作品進(jìn)行錄制傳播，相關(guān)行為已經(jīng)嚴(yán)重侵犯原告的著作權(quán)，給原告造成極大的經(jīng)濟(jì)損失。因?yàn)槲覈F(xiàn)行法律沒有對民間口頭文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)做明確的規(guī)定，所以實(shí)踐中主要依靠法官的專業(yè)知識及自由裁量。

本案中，被告蘇阿柳是金增梅的學(xué)生，其所演唱的《紅鬃列馬》《馮仙珠》經(jīng)過了金增梅的授權(quán)，金增梅承認(rèn)《紅鬃列馬》《馮仙珠》均是在其他人所唱鼓詞基礎(chǔ)上整理改寫而成。該案審理法院認(rèn)為原告瑞星音像制品有限公司享有的是表演者權(quán)，擁有的是錄音錄像制作者權(quán)，但客體僅針對所錄制的表演，對其錄制的表演不享有權(quán)利;對于涉案鼓詞原告是否享有文字作品著作權(quán)，是要看該作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性，審理法院未采用“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)，而是認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定，一要看是否獨(dú)立完成，包括唱本作者從無到有獨(dú)立創(chuàng)造，或在他人已有鼓詞基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作，由此產(chǎn)生的唱本與原唱本之間存在可以被客觀識別但并非過于細(xì)微的差異;二要看唱本的表達(dá)是否具有一定程度的智力獨(dú)創(chuàng)性。而且，對傳統(tǒng)鼓詞曲目進(jìn)行再創(chuàng)作時，因公有領(lǐng)域和已有作品對故事情節(jié)、人物形象已作出較為成熟的創(chuàng)作，判斷整理改寫的鼓詞唱本是否具有獨(dú)創(chuàng)性，必須綜合考慮作品屬性、所屬領(lǐng)域作品現(xiàn)狀、創(chuàng)作空間、公眾需求等多種因素來合理確定。而本案原告未提供足夠證據(jù)證明其主張事實(shí)，所以被告不構(gòu)成侵權(quán)。

（二）民間口頭文學(xué)藝術(shù)作品侵權(quán)中獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定方法

對于侵權(quán)作品的認(rèn)定，國際上一般通用的方式為：“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”，實(shí)質(zhì)上就是看侵權(quán)作品是否有前文所論述的獨(dú)創(chuàng)性。如果涉嫌侵權(quán)作品在形成之前已經(jīng)實(shí)際接觸了原作品或者有足夠證據(jù)證明有接觸原作品的機(jī)會，那么在沒有法定抗辯理由的情況下，就會被判定為侵權(quán);涉嫌侵權(quán)作品與原作品達(dá)到實(shí)質(zhì)性相似就可以。但是“相似”的判定是比較難解決的問題，在涉及民間口頭文學(xué)藝術(shù)時就更加復(fù)雜，具體而言，要將涉嫌侵權(quán)的作品與原作品的獨(dú)創(chuàng)性部分進(jìn)行對比，找出相同及相似的部分，觀察相同或相似部分是否屬于公共領(lǐng)域，如果屬于公共領(lǐng)域，則被告不構(gòu)成侵權(quán);如果是屬于原作品獨(dú)創(chuàng)性的部分，就需再證明涉嫌侵權(quán)作品作者是否有接觸原告作品的可能性，如果有則構(gòu)成侵權(quán)，如果沒有則不構(gòu)成侵權(quán)。

在涉及到專業(yè)問題時，需要增加專家輔助方式。實(shí)踐中因無明確的法律規(guī)定出臺，對于涉嫌侵權(quán)作品是否有獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定，只能依靠法官的專業(yè)素質(zhì)進(jìn)行自由裁量。但是，民間口頭文學(xué)藝術(shù)作品與一般作品不同，有其獨(dú)特的作品特征，如帶有群體性、民族性、傳承性等特征，對于歌曲、樂譜等專業(yè)性較強(qiáng)的作品，法官不屬于該領(lǐng)域?qū)I(yè)人員，就很難從專業(yè)角度對涉嫌侵權(quán)作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性作出專業(yè)的判斷，那么自由裁量的裁決結(jié)果就容易出現(xiàn)偏差，此時就需要專家學(xué)者介入案件，對其中的雷同部分從專業(yè)角度提出專業(yè)意見，就是否有獨(dú)創(chuàng)性給法官提供參考意見。但專家意見僅供參考，并不能最終決定是否侵權(quán)，該意見不是獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的決定因素，最終獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定還是要由法官自由裁量，所以亟需相應(yīng)具體的法律規(guī)定出臺以更好地保護(hù)原作品及衍生作品作者的合法權(quán)益。

[基金項(xiàng)目：黑龍江省文化廳項(xiàng)目（項(xiàng)目編號：2013B097;佳木斯大學(xué)校級重點(diǎn)科研項(xiàng)目（項(xiàng)目編號：2014WZD07），項(xiàng)目負(fù)責(zé)人：潘翠云。]

參考文獻(xiàn)：

[1] 王清.村落的記憶——馬街及周邊村落的傳說研究.民間文化論壇，2004（4）

[2] 李琛.謝綰樵與獨(dú)創(chuàng)性.電子知識產(chǎn)，2005（8）

[3] 王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程（第六版）.中國人民大學(xué)出版社，2019.

[4] 參見《伯爾尼公約》（1971年巴黎文本）第二條第五款.

（作者單位：佳木斯大學(xué)人文學(xué)院 黑龍江佳木斯 154007）

[作者簡介：潘翠云，碩士，佳木斯大學(xué)副教授，從事知識產(chǎn)權(quán)法研究。]

（責(zé)編：賈偉）