摘要：我們對于自助游，應(yīng)當(dāng)首先將其與共同侵權(quán)行為相區(qū)分，其次明確盈利性的旅游活動無法構(gòu)成我們所指的自助游活動，最后以組織形式、發(fā)生領(lǐng)域不同分別以《民法典》第1198條的安全保障義務(wù)和情誼侵權(quán)行為進(jìn)行區(qū)分。本文主要以情誼侵權(quán)分析無組織者情形下的自助游責(zé)任承擔(dān)問題。

關(guān)鍵詞：自助游;侵權(quán)責(zé)任;情誼行為

筆者從無訟案例檢索自助游，經(jīng)篩選得到48個判例例供本文參考使用。在選取的48個案件中案件中出現(xiàn)的明確指出組織者安全保障義務(wù)，共15例，認(rèn)為同行者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定程度的救助義務(wù)，共20例。在本文中，基于對案例對“自助游”認(rèn)定的分析，本文將“自助游”在非盈利的基礎(chǔ)上繼續(xù)分為兩類。一類是指自然人之間根據(jù)共同的出行意愿，自愿選擇參與出行，共同商議線路，共同承擔(dān)費(fèi)用，無明顯組織者的的一種具有危險性的戶外運(yùn)動活動。一類是有明顯組織者已經(jīng)預(yù)定線路，通過網(wǎng)上發(fā)帖等方式召集隊(duì)友，共同承擔(dān)費(fèi)用進(jìn)行的一種具有危險性額戶外運(yùn)動活動。本文主要研究第一類自助游，即無組織者情形下的自助游。

1.對涉及定性案例的分析

1.1收費(fèi)“自助游”下的當(dāng)事人關(guān)系

（1）旅游合同

2017年徐州泉山崔硯與崔國慶旅游合同糾紛案中，法院定性為旅游合同，主要原因有：第一，被告在之前召集參與者時發(fā)布的材料具有商業(yè)廣告的性質(zhì);第二，同行者達(dá)四十余人，規(guī)模遠(yuǎn)超一般同事;第三，被告未能舉證其不盈利。最終本案被認(rèn)定為旅游合同關(guān)系。2017年河南開封董亮、曹艷華等與開封金陽戶外運(yùn)動發(fā)展有限公司的案件中，法院同樣依被告發(fā)布帖子，組織活動，并收取一定費(fèi)用，認(rèn)為原告與被告之間的旅游合同成立，對于侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)中適用了旅游合同的責(zé)任。以上訴兩例案件的案由及判決來看，對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，在存在收費(fèi)情況時，可以酌情使用旅游合同的規(guī)定。

（2）戶外運(yùn)動服務(wù)

2014年湖南岳陽陳蓉花與岳陽激情山水戶外運(yùn)動有限公司生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案的二審中，對于一審認(rèn)為只是一類戶外運(yùn)動服務(wù)合同。理由如下：第一、被告不屬于旅游法法定的旅游經(jīng)營者;第二，該活動為集體戶外運(yùn)動;第三，領(lǐng)隊(duì)在活動中不承擔(dān)出行游玩費(fèi)用?？梢娺@一案例對于收費(fèi)情況下類自助游的活動，考慮到當(dāng)事人不具有經(jīng)營旅游業(yè)的主體地位，認(rèn)定為戶外運(yùn)動服務(wù)合同。筆者認(rèn)為這一定性顯然更為合理。

（3）仍認(rèn)為是自助游

2016年黑龍江雙鴨山市原告張鳳英訴被告劉興國健康權(quán)案件中，法院認(rèn)為被告有20元的收益，而后法院判決被告對原告進(jìn)行補(bǔ)償。在這一案件中，雖然在被告盈利的情況下，仍做自助游處理，但首先這一金額數(shù)額小，其次被告在進(jìn)行自助游活動中，只是因意外導(dǎo)致剩余的20元。因此仍作為自助游有其合理性。這一案件對收費(fèi)情況下的定性不具有代表性，仍應(yīng)參考上述案例的定性。即收費(fèi)“自助游”不應(yīng)認(rèn)定為自助游。

（4）是否構(gòu)成共同侵權(quán)

在2019年四川省阿壩藏族羌族自治州周盛琳與趙永太等人案件中，二審上訴中上訴人提出受害人的損失為系被告共同侵權(quán)所致，系該案件中導(dǎo)致受害人死亡的原因?yàn)樽灾喂餐鲂腥宋醋裱舆吘荆参唇?jīng)皮劃艇所有人統(tǒng)一而擅自將皮劃船劃人河中，這是被告因過錯作出的加害行為。共同加害行為，是指二人以上共同故意實(shí)施齊全行為造成他人損害。在本案中，當(dāng)事人作出的行為侵害的權(quán)益并非受害人的生命健康，而是皮劃艇所有權(quán)人對皮劃艇的所有權(quán)，這一加害行為與受害人的死亡并無因果關(guān)系。其次，自助游本身就是具有危險性的戶外運(yùn)動行為，受害人也對這一決議參與其中，該行為不能視為是針對受害人的加害行為，而只是一種共同游玩行為。

2.是否應(yīng)采納“情誼行為”說

不少案件中被告以“情誼行為”來辯護(hù)，試圖將共同出游劃定到法外空間之中以不承擔(dān)責(zé)任，對于自助游是否屬于情誼行為，在案件判決中如何適用情誼行是筆者想要回答的問題。

2.1何為“情誼行為”

人類的行為有很多的表現(xiàn)以及形式，構(gòu)成了行為發(fā)生的不同領(lǐng)域，不被法律所調(diào)整的民事生活領(lǐng)域的法外空間就是指情誼行為，即生活中大量出現(xiàn)的人際交往活動等如乘坐順風(fēng)車，共同出游等等。實(shí)際上情誼行為指的是，當(dāng)事人之間基于私人的感情聯(lián)絡(luò)，以社會中人與人之間相處交往之目的實(shí)施的欠缺法律意思表示的行為，不直接產(chǎn)生私法效果，由法律之外的風(fēng)俗習(xí)慣調(diào)整的人的行為。情誼行為本身不是法律行為，但是，這并不意味著情誼行為一概不為法律所調(diào)整。情誼行為發(fā)生性質(zhì)的轉(zhuǎn)化并導(dǎo)致行為人相互間形成，為法律共同體的原因，主要是基于行為人的意志表示 ，但也可以是基于法律的特別規(guī)定。一方面，當(dāng)事人不因情誼行為而產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如要求鄰座下車時叫醒自己，即使鄰座未完成，也無合同或其他法律上的要求對其苛責(zé)，另一方面，某些情況下，由于一些事實(shí)的出現(xiàn)，使得情誼行為進(jìn)入法律的調(diào)整視野，其中典型的就是情誼侵權(quán)行為。

2.2自助游是否為情誼行為

筆者認(rèn)為實(shí)踐中存在兩種不同的自助游行為，一種是指具有明顯管理人，成員彼此不特別熟悉僅因自助游活動聯(lián)系在一起進(jìn)行戶外運(yùn)動的組織游，存在具體明確的組織者，可以適用安全保障義務(wù)。另一種是親朋好友之間相約出行，沒有明確的內(nèi)部分工，沒有確定的組織線路，為促進(jìn)交往關(guān)系進(jìn)行的自助游。第一，這種自助游出現(xiàn)在親朋好友這樣的私人領(lǐng)域，往往具有臨時性、無規(guī)劃性，在活動中對于個別成員的依附性不大;第二，當(dāng)事人參與出行并無權(quán)利義務(wù)的約定，僅為聯(lián)絡(luò)感情、平等友愛的進(jìn)行交往活動，在自助游中娛樂休閑;第三，這類自助游是無償?shù)?，在出行中，親朋好友之間或者平均分?jǐn)傎M(fèi)用，或者直接以零散的支付分別請客，金錢并不計(jì)算。第二類自助游明顯屬于情誼行為。

3.助游案件中的情誼侵權(quán)—同行者責(zé)任

在統(tǒng)計(jì)的48例案例中中，有20例明確的提及了同行者責(zé)任，這些判決中認(rèn)為，這種類型的自助游參與人之間關(guān)系相互平等，不具有管理或被管理的行政隸屬關(guān)系，而是一種自助，自我管理的關(guān)系，形成一個臨時性、松散性的團(tuán)隊(duì)，基于結(jié)伴互助的依賴和信賴，具有臨時互助團(tuán)體的共同利益。各行為人之間雖有相互照顧和注意義務(wù)，但此種義務(wù)是有限的。

在2017年徐州泉山的劉建軍、劉洋等與閆強(qiáng)、張斌案中，案情中出現(xiàn)了“被告閆強(qiáng)作為曹美玲參加本次活動的勸說者，明知曹美玲身體狀況而在活動中沒有給予曹美玲適當(dāng)?shù)恼疹櫍瑧?yīng)當(dāng)認(rèn)為其對曹美玲沒有盡到合理限度內(nèi)的安全保障義務(wù)，對于曹美玲的死亡造成的損失應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。其他被告在本次活動開始前與曹美玲并不相識，對曹美玲的狀況也不了解，在曹美玲墜崖亦積極參與救助活動，故對曹美玲的死亡不存在過錯，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”以及2019年四川省阿壩藏族羌族自治州的周盛琳與趙永太、王皓等案中，“當(dāng)事人均為成年人，有完全民事行為能力，結(jié)伴到白臘海自助游期間置警示標(biāo)志于不顧，未經(jīng)皮劃船所有人同意擅自使用他人皮劃船到白臘海中劃船游玩”。上述兩個案例提供了自助游中對于同行者“不當(dāng)行為”判定的例子。

在自助游領(lǐng)域中，作為一般侵權(quán)行為，第一存在不當(dāng)行為，具體表現(xiàn)為，事前的不當(dāng)例如明知該親朋好友患有身體不適，仍要求其加入出行;不顧天氣惡劣不宜出行仍堅(jiān)持出行;選擇的出行地點(diǎn)明顯超過自然戶外出行的當(dāng)事人能力范疇等。事中的不當(dāng)行為，例如明知有禁止下河之類的告示而熟視無睹;游玩中以開玩笑的行為擴(kuò)大危險等。至于事后的救助義務(wù)，則是屬于同伴陷入危險境況后作為臨時互助團(tuán)體的成員的義務(wù)。第二，存在過錯，這里的過錯可以由不當(dāng)行為從客觀上表現(xiàn)出來。第三，發(fā)生了危害結(jié)果，危害結(jié)果是使得情誼行為變身為情誼侵權(quán)行為的關(guān)鍵。第四，該不當(dāng)行為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，假如在旅行中存在例如不顧天氣堅(jiān)持出行，然而危害結(jié)果的發(fā)生是身體暈眩摔下懸崖，則因?yàn)椴痪邆湟蚬P(guān)系無權(quán)要求同行者承擔(dān)責(zé)任。此外，仍然要排除出行中的意外事故和不可抗力導(dǎo)致的后果具有因果阻斷作用。

4.結(jié)論

我們對于自助游，應(yīng)當(dāng)首先將其與共同侵權(quán)行為相區(qū)分，其次明確盈利性的旅游活動無法構(gòu)成我們所指的自助游活動，最后以組織形式、發(fā)生領(lǐng)域不同分別以《民法典》第1198條的安全保障義務(wù)和情誼侵權(quán)行為進(jìn)行區(qū)分。在情誼侵權(quán)行為中以“不當(dāng)行為”為情誼侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)。

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作者簡介：徐靜（1998-）女，漢族，河南鶴壁人，西北政法大學(xué)2019級在讀研究生，研究方向：債法、侵權(quán)責(zé)任法。