摘要：伴隨世界公共行政改革的發(fā)展浪潮，我國行政法理論對行政行為本質(zhì)屬性的認識經(jīng)歷了從“管理”到“服務”的變化，柔性行政方式進入了快速發(fā)展時期。而后股改時代的市場條件下，一方面證券領域的市場交易監(jiān)管面臨新挑戰(zhàn)，另一方面營商環(huán)境的改善要求重視對中小投資者的保護，因而在證券行政執(zhí)法領域，如何更好地尊重行政相對人的權(quán)利、解決投資者的賠償問題成為多年來一直探討的熱點議題。新證券法的出臺從法律層面確認了證監(jiān)會系統(tǒng)的行政執(zhí)法和解制度，兼顧了對違法違規(guī)者制裁和對利益受損者進行補償，本文將從此出發(fā)重點論述證券行政和解制度的基本理論、尚存問題以及完善路徑。

關鍵詞：行政和解制度 行政合同 證券法 投資者保護

一、證券行政執(zhí)法和解制度基本理論

（一）基本理論

我國傳統(tǒng)行政法理論認為，行政權(quán)不得自由處分，因此理論界對行政和解制度一直存有爭議，但伴隨經(jīng)濟環(huán)境的變化、行政理論的更新，政府開始從“管理”型向“服務”型轉(zhuǎn)變。過去幾十年，剛性行政方式一直在我國行政管理方式中占絕對主要地位，主要表現(xiàn)為單方性、強制性、命令性和高權(quán)性的行政處罰、行政強制等，雖然這種管理方式能通過強執(zhí)行力和穩(wěn)定性快速實現(xiàn)維護行政秩序的目標，但是其僵化的執(zhí)法方式在行政事務繁雜的證券領域就顯得捉襟見肘了，容易損害第三人利益或造成金融市場大的動蕩。在推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的時代要求下，轉(zhuǎn)變行政方式已經(jīng)成為一種必然選擇，因此以行政協(xié)商為特點的柔性行政方式開始在理論界得到認可、在立法中得以體現(xiàn)。

證券行政執(zhí)法和解制度的正式確立是以下幾方面因素共同作用的結(jié)果：一是后股改時代上市公司、投資者行為、市場交易監(jiān)管的需要;二是以往剛性手段執(zhí)法的不足;三是立法機關與政府的不懈推動。證券領域的行政執(zhí)法和解制度一直到2019年12月修訂后的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“新《證券法》”）才正式在法律層面得到確立（第171條）。此前，國務院于2004年在《全面推進依法行政實施綱要》中提出要“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，柔性行政方式開始進入立法者視野;在2015年，中國證監(jiān)會發(fā)布《行政和解實施試點辦法》（以下簡稱《試點辦法》），正式在證券期貨領域試點行政和解制度?，F(xiàn)階段證監(jiān)會竭力推進行政和解、先行賠付、集團訴訟三位一體的投資者保護救濟機制，證券行政執(zhí)法和解制度不是證券行政法制發(fā)展中曇花一現(xiàn)的過客，而是值得研究者持續(xù)跟進的一個重要改革方向。

（二）行政和解在證券領域應發(fā)揮的功能

相較于傳統(tǒng)的行政處罰等剛性執(zhí)法方式，以證券行政和解為代表的柔性執(zhí)法方式，體現(xiàn)了從單方處罰到多方利益聚合執(zhí)法方式的轉(zhuǎn)變。各方在法律的框架下，相互協(xié)商、形成合意，共同維護證券市場的秩序，保障公共利益的實現(xiàn)。各方也依靠證券行政和解制度實現(xiàn)了各自不同的目標。

對于證監(jiān)會而言，行政和解轉(zhuǎn)變了證監(jiān)會的執(zhí)法理念，讓其將處罰化為對投資人的補償，給予行政相對人認錯改正的機會，降低了金融市場的波動，減少了后續(xù)復雜的處理，以一種較為和諧的方式實現(xiàn)了監(jiān)管資源的優(yōu)化節(jié)約。

對于行政相對人而言，如果行政相對人及時提出行政和解，證監(jiān)會終止行政調(diào)查，及時降低相對人的聲譽損失，避免了上市公司的退市風險，也有利于投資者獲得補償。

對于受損投資者而言，由于證監(jiān)會的調(diào)查公告會嚴重影響上市公司的投資價值評估，導致投資者本身的利益受損（投資者除了受影響的，還有未受影響不想提起訴訟的，這群人的利益就被損害了，證券市場的總體利益由此受損，不利于金融市場的穩(wěn)定），事中停止調(diào)查對中小投資者的利益損害就能大幅降低。

（一）理論爭議

證券和解屬于行政和解。在行政和解制度上有兩大典型的理論爭議，一是行政和解的性質(zhì)，前文中已對此表述了筆者的個人觀點;二是行政和解制度存在的正當性。關于正當性的問題，主要分為兩派，一派是比較傳統(tǒng)的行政法學者堅持的形式主義法治，他們認為 “行政權(quán)（公權(quán)力）不得處分”，行政機關的所有行為都必須有法律明文規(guī)定授權(quán);另一派則認為，行政過程中存在廣泛的自由裁量權(quán)，“行政機關采用行政執(zhí)法和解的方式行使自由裁量權(quán)，其所追求的效率、執(zhí)法資源的合理配置、成本收益等，可能并非法治的核心價值，但的確是行政機關不得不面對和解決的現(xiàn)實問題?！绷硗膺€有一部分學者認為此種爭論的出發(fā)點就是錯誤的，認為“和解是法律授權(quán)下的一種相對自由的‘公權(quán)’行使方式，而不是私人自由意志的體現(xiàn)。真正需要探討的是，和解過程中證監(jiān)會和證券違法者之間關于和解金等的談判，是否違反了‘行政權(quán)力不可處分’”。

理論之爭給前期證券行政執(zhí)法和解制度的發(fā)展帶來了很大的阻力，但是隨著近年來法治觀念的變革，大部分學者、相關從業(yè)者對此都表示了認可態(tài)度，可以說，我國構(gòu)建和解制度的難點已經(jīng)不在于理論上的正確與否，而在于其目的在實踐層面上是否可行。

（二）法律法規(guī)銜接上的問題

本文認為目前證券行政和解制度在實踐操作上最大的阻礙就是法律制定層面的問題，主要是上位法與下位法、新法與舊法的銜接問題，其中較為突出的有以下三方面：

1.上位法一定程度的缺失。我國證監(jiān)會行政和解主要是借鑒于國外成熟的證券監(jiān)管實踐。如美國已經(jīng)建立了比較完善的行政和解體系，美國的《行政爭議解決法》等規(guī)定了行政和解程序的啟動、執(zhí)行及適用等，因此美國證券交易委員會（SEC）可以在該法律的框架下制定《SEC行為準則》（Rules of Practice）等規(guī)則進一步細化及明確證券行政和解程序，并予以執(zhí)行。而我國證監(jiān)會證券和解的法律依據(jù)是《中華人民共和國行政處罰法》，該法目前并未規(guī)定行政和解程序，因此盡管新《證券法》確立了證券行政和解，但是與上文提到的其他領域的和解法規(guī)一樣，他們在行政法律框架內(nèi)找不到上位法的歸屬。

2.新《證券法》與《試點辦法》中重要條款存在沖突。新《證券法》已將證券行政和解的適用條件大幅放寬。一方面，行政和解申請期間有所調(diào)整，按照新《證券法》規(guī)定，只要案件處于調(diào)查期間，當事人即可申請和解，這與《試點辦法》所規(guī)定的正式立案之日起滿3個月的限制相較，有所放寬。另一方面，受案范圍有所擴大，據(jù)新《證券法》規(guī)定，證券行政和解不再要求“案件事實或者法律關系尚難完全明確”，因此，理論上事實清楚、法律適用明確的案件也可以申請適用證券行政和解程序。新《證券法》171條以及220條的規(guī)定從程序法的操作性和可執(zhí)行性來看，都具有框架性、原則性與授權(quán)性，換言之，在實踐中，最終參考的操作規(guī)范還是2015年的《試點辦法》以及《行政和解金暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），然而可以說新法與舊法在制定理念上就已經(jīng)發(fā)生了極大的轉(zhuǎn)變，兩個文件嚴格規(guī)定的適用范圍與適用條件，可能限制或者阻礙證券行政和解制度的實施。

3. 行政處罰前置規(guī)定的限制。最高人民法院在其發(fā)布的《關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）中明確規(guī)定：“人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會及其派出機構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定?！倍度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》則進一步重申了行政處罰是判斷違法重大性的標準。根據(jù)第85條，如果沒有行政處罰，恐怕即便可以進入實質(zhì)審理，在重大性要件上也將面臨嚴重挑戰(zhàn)。也就是說，這種達成了證券和解的案件，一般不再進行行政處罰，如果和解金不足以償還所有適格投資者的損失，那么投資者將無法跨越行政處罰前置的規(guī)定，提起證券民事訴訟。

（三）實務操作暴露的問題

首先，根據(jù)公開信息，近5年來，證監(jiān)會依據(jù)《試點辦法》共處理了2起行政和解案例，分別是“2019年4月證監(jiān)會與高盛亞洲和高華證券等達成行政和解”和“2020年1月證監(jiān)會與司度（上海）貿(mào)易等達成行政和解”。上述案例的處理為證券行政和解制度的落地和完善積累了經(jīng)驗。然而，近5年間僅有2起案例被公開披露適用該制度，導致學界有觀點認為，證券行政和解制度的規(guī)定過于嚴格，制度的積極作用未有效發(fā)揮，也就是上文提到的《試點辦法》第6條、第7條的限制過于嚴苛，如果不與新《證券法》及時銜接更正，司法實踐情況依然會不容樂觀。

此外，根據(jù)高盛和司度的兩個案例，可發(fā)現(xiàn)，其從立案調(diào)查到解決時間跨度一個3年，一個跨度4年，甚至遠大于證券訴訟的平均解決時長13.5個月。所以在這里理論與實務產(chǎn)生了差異，理論上證券行政和解能節(jié)約人力、時間與物質(zhì)資本，但是實際上我們看到證券行政和解醉翁之意不在酒，并沒有真正產(chǎn)生節(jié)約的效果。返回到立法者的初心思考，其實就一目了然了，美國SEC締結(jié)和解協(xié)議的理由首先是規(guī)避來自訴訟案件的不可預測的風險。SEC締結(jié)和解協(xié)議，并非是因為執(zhí)法取證難或者違法行為認定難等問題，而是為了減少訴訟風險、維護執(zhí)法聲譽以及解決執(zhí)法人力與資金緊張的情況。根據(jù)我國新《證券法》將范圍放開到證據(jù)明晰的案件也能適用和解制度，可以看出，我國立法機關的主要目標是保護投資者利益、維護金融市場穩(wěn)定，而非解決取證難的案件難認定違法的問題。因此實際上和解的重點是重新配置執(zhí)法資源。

另外，從證監(jiān)會針對高盛案發(fā)出的公告可知，第一，行政和解公告對于事實的描述極為簡略，相關方無法從公告中獲知高盛亞洲和高華證券的相關涉嫌違法事實，無從掌握相關案件事實線索。第二，行政和解公告中，高盛亞洲和高華證券僅僅確定要采取措施加強公司內(nèi)控管理，而并未承認其存在違法違規(guī)行為。第三，行政和解金金額高達1.5億元，但是這個實際損失是如何計算出來的并未公布，缺少相關調(diào)查事實和損害結(jié)果的重要證據(jù)，可能導致投資者很難在之后提起民事訴訟。針對第三點，本文結(jié)合往昔證券訴訟的難點大膽推測，行政和解金也面臨類似的重大難題，就是如何使和解金恰好覆蓋適格投資者的索賠金額，因此計算過程可能會引來較大爭議，和解金的計算、分配問題值得學界持續(xù)探討。

（四）其他問題

行政和解制度賦予了監(jiān)管機關更大的自由裁量權(quán)去處理復雜證券案件的同時，也加大了公眾對于監(jiān)管機關濫用公權(quán)力的擔憂。一方面有學者從制度構(gòu)建的角度對證券和解表示反對，認為一味解決監(jiān)管部門的監(jiān)管壓力，而忽視了如何充分地調(diào)動監(jiān)管資源，可能導致和解制度成為證監(jiān)會逃避監(jiān)管職責的借口。另一方面，有學者擔憂，根據(jù)《暫行辦法》的規(guī)定投服基金公司將會作為收取行政和解金的機構(gòu)，而投服基金屬于證監(jiān)會監(jiān)管，在特權(quán)本位泛濫的中國，行政和解作為一種柔性的行政方式，是否會因為行政部門執(zhí)著于自己的部門利益而變?yōu)閹в袕娭菩缘膯畏矫睢?/p>

二、我國證券行政執(zhí)法和解制度的優(yōu)化路徑

基于前期理論分析的成果，著眼于提出的問題，最后，本文對我國證券行政執(zhí)法和解制度的優(yōu)化路徑做如下設想：

（一）加快相關法律條文銜接

新《證券法》從法律上正式確立了證券行政執(zhí)法和解的投資者保護制度，修改并大幅度提高了行政處罰罰款與沒收違法所得的比例，增加了違法成本。為實施新《證券法》的行政和解制度，不使其成為一種休眠狀態(tài)的制度，應當堅持證券市場投資者保護的理念，根據(jù)新《證券法》第171條規(guī)定的構(gòu)成要件修定《試點辦法》、《暫行辦法》甚至《通知》中的相關條文，促進證券行政和解制度的執(zhí)行與實施。

（二）制定配套細則

行政和解屬于一種新型執(zhí)法方式，應當遵循程序正當原則，對行政和解申請受理、行政和解協(xié)商、行政和解協(xié)議的簽訂執(zhí)行、行政和解金的管理使用等程序進行全面規(guī)定，提升行政和解工作的規(guī)范化、標準化水平。制定配套規(guī)則，統(tǒng)一適用新《證券法》提出的行政和解的適用范圍，細化行政和解的適用標準，對于采取行政和解方式有利于實現(xiàn)監(jiān)管目的、及時穩(wěn)定市場預期、保護投資者合法權(quán)益的案件，優(yōu)先適用行政和解。2020年5 月 25 日，全國人大代表、全國人大財經(jīng)委副主任委員劉新華在兩會召開期間指出：“適用標準要明確具體，具有可操作性，防止出現(xiàn)‘應和不和’、‘能和不和’等不擔當、不作為的情形?！?/p>

（三）正當程序

1.說明理由制度

監(jiān)管部門在對行政相對人提出證券行政執(zhí)法和解建議時，應當對做出此建議進行理由的闡述，并且應達到行政相對人可知、能知的程度。行政和解中行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)說明理由，是對其決定作出的一種法理上的論證和闡述，可以增強行政優(yōu)先權(quán)行使的可接受性，保護行政相對人合法權(quán)益以及信賴利益。

2.聽證制度

行政聽證的實質(zhì)是行政相對人就行政主體的不利處分進行答辯防御。通過聽證制度，行政相對人以及投資者都能對證券行政和解有一個最基本的認識，對解決程序的選擇也將更為清醒，監(jiān)管部門也可從聽證程序中獲得利益相關方的建議，從而在公開的情況下形成良好的溝通機制，進一步促進證券行政和解制度的民主化、協(xié)商化。

3. 和解的司法審查

無論是行政處罰之中的和解，還是訴訟之中的和解，其最后的法律效力必須由司法機關進行審查。和解權(quán)在一定程度上是行政權(quán)力的延伸，行政權(quán)力固有的缺陷必然也會在和解權(quán)行使過程中得到反映。前述的執(zhí)法與和解的適當分離是從監(jiān)管部門內(nèi)部的權(quán)利制約處罰進行構(gòu)想，但無論怎么分離，他們終究同屬一個組織，利益牽連可能使得徇私舞弊的現(xiàn)象繼續(xù)存在，因此引入外界的監(jiān)督機制就尤為重要，司法機關對這方面的監(jiān)督有經(jīng)驗、有能力，是較為合適的選擇對象。

（四）構(gòu)建和解金的補償機制

前文提出了一個問題，和解金優(yōu)先適用于民事糾紛的解決，但是如果和解金不夠了有當如何？行政處罰的前置又對證券行政執(zhí)法和解之后的民事訴訟不太友好，因此，在積極修改《通知》相關條文的同時，也需思考如何構(gòu)建和解金的補償機制，這對增強投資者保護力度，提高金融市場投資信心有重要研究價值。

行政和解的有效開展，可以節(jié)省行政執(zhí)法的資源，讓投資者盡快得到賠付，而行政相對人也可避免因為正式的行政處罰而產(chǎn)生的直接和間接經(jīng)濟損失。個案的和解是一個動態(tài)的利益考量過程。如何在這個過程中進行監(jiān)督，使行政和解制度能最大程度地保護投資者利益，是值得進一步深入研究的課題。

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作者簡介：蘇思穎 1996-12 女 漢 四川 碩士 四川省社會科學院 金融法