顏琴 陳愛林 李耀

摘要：從不動產(chǎn)抵押權(quán)和善意取得的制度價值，以及不動產(chǎn)抵押權(quán)適用善意取得的理論基礎(chǔ)和制度價值出發(fā)進(jìn)行論述，認(rèn)為不動產(chǎn)抵押權(quán)可以善意取得。

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn);抵押權(quán);善意取得

中圖分類號：F293.33 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B

文章編號：1001-9138-（2021）05-0048-51 收稿日期：2021-03-12

作者簡介：顏琴，常州市武進(jìn)區(qū)人民法院。

陳愛林、李耀，淮安市金湖縣自然資源和規(guī)劃局。

不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得是指無處分權(quán)人將不動產(chǎn)抵押給債權(quán)人作為債的擔(dān)保，在債權(quán)人不知抵押人無處分權(quán)且符合善意取得的其他要件后，可取得抵押權(quán)。當(dāng)發(fā)生債務(wù)人不能清償其債務(wù)時，債權(quán)人（抵押權(quán)人）可就抵押物享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。有觀點認(rèn)為，《民法典》物權(quán)篇規(guī)定的善意取得僅適用于所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等物權(quán)的轉(zhuǎn)移，且是否支付合理對價是善意取得的要件之一，而在不動產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)不是物權(quán)的轉(zhuǎn)移，也不符合支付合理對價的要求，因此不動產(chǎn)抵押權(quán)不能善意取得。筆者不贊同該觀點，認(rèn)為不動產(chǎn)抵押權(quán)可以善意取得?，F(xiàn)從不動產(chǎn)抵押權(quán)的制度價值、善意取得的制度價值，以及不動產(chǎn)抵押權(quán)適用善意取得的理論基礎(chǔ)和制度價值出發(fā)嘗試論述。

1 不動產(chǎn)抵押權(quán)的概念及制度價值

從權(quán)利人對物的利用方式來看，分為自己利用、他人利用。他人利用又可分為對物的使用價值的利用和對物的交換價值的利用?！睹穹ǖ洹返?94條第1款規(guī)定，為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?？梢?，不動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)屬他人對物交換價值的利用。

不動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)，可在不轉(zhuǎn)移抵押物占有的前提下，充分發(fā)揮其交換價值，所有權(quán)人還能繼續(xù)使用發(fā)揮其使用價值，取得的收益亦可用于清償債務(wù)，這就使債權(quán)人（抵押權(quán)人）的權(quán)益得到最充分的保障。同時因它的擔(dān)保效力可靠，在市場經(jīng)濟(jì)下對市場經(jīng)濟(jì)的正常、良性運(yùn)轉(zhuǎn)發(fā)揮了積極的促進(jìn)和保護(hù)作用，因此也被稱為“擔(dān)保之王”?；诘盅簷?quán)這種區(qū)別于其他擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)勢，因而受到越來越多人的青睞，成為實踐中最理想、最常見、最常用的擔(dān)保形式被廣泛使用。

2 善意取得的概念及制度價值

善意取得也稱即時取得，是指無處分權(quán)人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物給善意第三人時，善意第三人可以取得標(biāo)的物的所有權(quán)，所有權(quán)人不得請求善意第三人返還原物。

善意取得作為一項重要的民事法律制度，其主要推動力是市場經(jīng)濟(jì)中商品交易的日益發(fā)達(dá)和日趨頻繁。在市場交易中，真正權(quán)利人代表的是根據(jù)權(quán)利而應(yīng)實現(xiàn)的公正價值，僅關(guān)乎其個體利益，而不特定的第三人代表的是市場交易的秩序價值，關(guān)系著所有市場中潛在交易者的利益。因此，法律為突出“不公正勝于無秩序”的理念，在真正權(quán)利人和受讓人之間的權(quán)利進(jìn)行權(quán)衡后，舍棄真正權(quán)利人的利益，選擇了保護(hù)第三人的利益。善意取得制度的這種強(qiáng)制性物權(quán)配置方式，雖然限制和阻卻了所有權(quán)的追及力，在一定程度上犧牲了原權(quán)利人的利益，但是它在保護(hù)權(quán)利外觀的公示公信力，促進(jìn)交易的安全和穩(wěn)定等方面發(fā)揮了無可替代的重要作用。

3 不動產(chǎn)抵押權(quán)適用善意取得的理論基礎(chǔ)

《民法典》第311條規(guī)定，無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的;（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓;（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。

民法上的處分行為是直接使某種權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的法律行為，包括物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為。處分行為并不是物權(quán)變動的法律基礎(chǔ)，而是直接完成物權(quán)變動、設(shè)定負(fù)擔(dān)或變更權(quán)利內(nèi)容，是負(fù)擔(dān)行為的最終目的，具有終局意義。物權(quán)的處分除對物所有權(quán)的處分外，還包括對物交換價值的處分和對物使用價值的處分。因此，與處分行為相對應(yīng)的物權(quán)取得，不單指所有權(quán)轉(zhuǎn)讓時受讓人對所有權(quán)的取得，還包括權(quán)利人設(shè)立用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)時對他物權(quán)的取得。《民法典》第311條對善意取得制度進(jìn)行規(guī)定時，采用所有權(quán)轉(zhuǎn)移作為表述方式。筆者認(rèn)為，一方面所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓是最典型的處分行為。如上文所論述，善意取得制度是在真正權(quán)利人和善意第三人之間進(jìn)行利益平衡，而市場交易中的買賣是典型的物權(quán)處分和取得的情形，也是無權(quán)處分時最易發(fā)生處分和取得糾紛的物權(quán)變動類型。另一方面立法者在立法時參照了大陸法系其他國家民法典對此的表述方式，屬立法技術(shù)需要使然。而對其他物權(quán)變動類型，則在該法條最后一條款中進(jìn)行了規(guī)定，即“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定”。

善意取得旨在保護(hù)交易安全，不動產(chǎn)物權(quán)因交易而轉(zhuǎn)讓時，“合理對價”是正常交易的重要組成部分，也是判斷受讓人是否善意的重要依據(jù)，所以將“合理價格”作為善意取得的要件之一。而設(shè)立抵押權(quán)，則無此必要。學(xué)者尹田認(rèn)為，“不應(yīng)機(jī)械地按照《物權(quán)法》第106條第1款，要求抵押權(quán)人必須支付合理的價格”;學(xué)者程嘯則進(jìn)一步認(rèn)為，“抵押權(quán)的善意取得無需以支付合理價格或者合理對價作為要件，更不以抵押權(quán)人是否實際履行主合同的義務(wù)作出判斷是否滿足這一要件的標(biāo)準(zhǔn)”。從另外一個角度來講，相對于有權(quán)處分的交易，善意取得制度解決的僅僅是交易中處分權(quán)的缺失，正如臺灣學(xué)者史尚寬先生所言：“善意補(bǔ)正了處分權(quán)的缺失”。

最高人民法院在《關(guān)于中國農(nóng)業(yè)銀行大連市分行友好支行訴大連中大集團(tuán)公司、第三人中國大連國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作集團(tuán)有限公司借款合同抵押擔(dān)保糾紛一案請示的答復(fù)》（[2003]民二他字第26號）中指出，鑒于中大大廈在抵押時的全部產(chǎn)權(quán)登記在中大集團(tuán)名下，不動產(chǎn)登記具有權(quán)利推定效力，因此，如無證據(jù)證明友好支行在接受抵押時對中大大廈9～15層產(chǎn)權(quán)的真實狀況為明知或應(yīng)知的，友好支行可以善意取得對中大大廈9～15層的抵押權(quán)。

4 不動產(chǎn)抵押權(quán)適用善意取得的制度價值

法律是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的，是上層建筑的一部分。有什么樣的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，就有什么樣的法律，而在市場經(jīng)濟(jì)秩序的建立過程中，法律法規(guī)又具有推動和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康發(fā)展的作用。所以，應(yīng)充分發(fā)揮法律在市場經(jīng)濟(jì)活動中的調(diào)節(jié)效應(yīng)，否則就不能達(dá)到為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)的目的?！段餀?quán)法》第1條規(guī)定，為了維護(hù)國家基本經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。該條設(shè)置在總則部分，其對市場經(jīng)濟(jì)的保護(hù)和促進(jìn)應(yīng)是貫穿于該法始終的原則，并對整部法律條文的理解和適用都應(yīng)有指引性作用。

我國正處于經(jīng)濟(jì)快速增長的關(guān)鍵時期，國家積極提倡“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”，要求切實解決中小微企業(yè)融資難、融資貴。而作為“擔(dān)保之王”的不動產(chǎn)抵押，對企業(yè)擴(kuò)寬融資渠道，降低融資成本，推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展，發(fā)揮著重要作用。如果抵押權(quán)不能適用善意取得制度進(jìn)行保護(hù)，那么必將影響銀行、信托等金融部門的放貸意愿，最終勢必影響信貸市場的活躍度和實體經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、健康發(fā)展，也和實行“良法之治”的法治要求相違背。

5 不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得構(gòu)成要件對銀行等債權(quán)人及不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)工作的啟示

現(xiàn)行法律上的“善意”，通常指行為人在從事民事行為時，認(rèn)為其行為合法的一種心理狀態(tài)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋（一）》第14條規(guī)定，受讓人受讓不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時，不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，且無重大過失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人為善意。真實權(quán)利人主張受讓人不構(gòu)成善意的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。第15條規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不動產(chǎn)受讓人知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)：（1）登記簿上存有有效的異議登記;（2）預(yù)告登記有效期內(nèi)，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意;（3）登記簿上已經(jīng)記載司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者其他形式限制不動產(chǎn)權(quán)利的有關(guān)事項;（4）受讓人知道登記簿上記載的權(quán)利主體錯誤;（5）受讓人知道他人已經(jīng)依法享有不動產(chǎn)物權(quán)。真實權(quán)利人有證據(jù)證明不動產(chǎn)受讓人應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人具有重大過失。

5.1 對銀行等債權(quán)人（抵押權(quán)人）的啟示

一是注意抵押物的狀態(tài)?！睹穹ǖ洹返?05條、第725條規(guī)定了買賣不破租賃。因此，抵押權(quán)人在接受不動產(chǎn)抵押時應(yīng)了解抵押物的使用狀況，合理評估實現(xiàn)抵押權(quán)時抵押物的剩余價值。

二是查詢不動產(chǎn)抵押物的登記簿信息。《民法典》第414條規(guī)定了抵押權(quán)順位清償制度，第423條規(guī)定了抵押財產(chǎn)被查封時最高額抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的確定，以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋（一）》第15條對非善意的規(guī)定。抵押權(quán)人在接受抵押時應(yīng)查詢不動產(chǎn)登記簿，對登記簿中的權(quán)利狀況進(jìn)行審查，最高額抵押權(quán)人則應(yīng)在發(fā)放每筆貸款前，查閱登記簿中是否有查封登記信息。

5.2 對不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的啟示

《不動產(chǎn)登記實施細(xì)則》僅要求在建工程抵押應(yīng)實地查看建筑物建造情況，其他不動產(chǎn)抵押權(quán)登記未作要求，對申請材料的真實性則規(guī)定由申請人負(fù)責(zé)。但《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記若干問題的決定》以及司法實踐要求，登記機(jī)構(gòu)在辦理各類登記要承擔(dān)合理審慎的審查職責(zé)?！恫粍赢a(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》14.1.6第7項規(guī)定，有查封的，不予辦理抵押權(quán)登記;第10項規(guī)定，登記申請違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的不予登記。因此，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)申請人提交的申請材料并結(jié)合詢問制度，比對不動產(chǎn)登記系統(tǒng)中的登記簿等信息，進(jìn)行審慎審查，以避免不能實現(xiàn)抵押權(quán)時登記機(jī)構(gòu)因過失而承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

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