摘要 生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)膶嵤┬枰涮滓?guī)章支持。美國內政部（DOI）制定的自然資源損害評估規(guī)章，確立了由受托人組織實施、依規(guī)劃、分階段的自然資源損害評估程序。其通過“預評估”篩選、過濾不當案件，在正式評估中嚴格區(qū)別“損傷”與“損害”并進行合理轉化，為后續(xù)生態(tài)修復的實施提供了良好基礎。DOI規(guī)章的成功經(jīng)驗在于：第一，內容具體、明確，銜接立法，高規(guī)格，確?？刹僮餍?第二，強調公眾參與，鼓勵多方合作，動態(tài)靈活調整，確保公信力;第三，區(qū)別事實與價值，轉化科學與法律，分階段、分步驟處理，確保制度理性;第四，范圍限縮，層層過濾，注重實施基礎，強調成本收益，確?？蓪嵤┬?第五，堅持回復導向，著眼“服務”恢復，強調同等補償，確保環(huán)境實效。我國生態(tài)損害賠償立法較為粗略，配套制度不足，應從以下方面完善：第一，完善評估細則，概念術語與相關立法保持統(tǒng)一，提高可操作性;第二，明確鑒定評估規(guī)則的司法適用效力;第三，區(qū)分科學"損傷"與法律"損害"，避免損害類型"全覆蓋"; 第四，修訂細化《總綱》，明確實際修復成本方法優(yōu)先，經(jīng)濟價值方法補充，確?？蓪嵤┬?第五，優(yōu)先實施修復責任，金錢賠償后位補充，確保修復實效。

關鍵詞 自然資源損害賠償;合目的性;美國;規(guī)章

中圖分類號 D922.68?? 文獻標識碼 A? 文章編號 1002-2104（2021）04-0155-09? DOI：10.12062/cpre.20200935

我國法律實踐中的生態(tài)損害賠償重賠償、輕修復[1]，偏離修復目的，有“異化”為罰款的風險[2]。作者以對美國超級基金法中的自然資源損害賠償制度的實施發(fā)揮重要保障作用的內政部（DOI） 規(guī)章為例進行說明，介紹其具體規(guī)則，歸納其成功經(jīng)驗，以為我國制度完善提供些許借鑒。

1 自然資源損害賠償與DOI規(guī)章

1980年美國國會制定的《綜合環(huán)境反應、賠償及責任法案》（Comprehensive Environmental Response， Compensation， and Liability Act of 1980，CERCLA）規(guī)定“自然資源損害賠償”（Natural Resource Damage， NRD）制度，希望通過對受損資源的修復和替換實現(xiàn)恢復受損環(huán)境[3]。但在該法制定之初幾年內該制度卻鮮有實踐，以至于被稱作“沉睡的巨獸”[4]。原因在于相關條款并未對賠償?shù)木唧w構成和認定做具體界定。由于該賠償涉及生物學、化學、生態(tài)學、經(jīng)濟學、工程學、數(shù)據(jù)學、病理學等多專業(yè)問題，非法官之所長，而立法又未提供評估損害的權威方法[5]，故難以實際開展。其實，國會立法時即意識到此問題并有所安排。CERCLA明確要求總統(tǒng)在該法通過后兩年內制定“自然資源損害評估規(guī)章”（Natural Resource Damage Assessment， NRDA），明確損害認定的具體因素和規(guī)范、流程?；谠撘?guī)章的專業(yè)性，總統(tǒng)把制定權下放給內政部，后者分別于1986年和1987年發(fā)布針對復雜案件的B規(guī)章和簡單案件的A規(guī)章并歷經(jīng)多次修改。目前版本是2008年基于聯(lián)邦咨詢委員會的建議進行的修訂版[6]。

2 DOI規(guī)章中的自然資源損害評估：主體、范圍與流程

在NRDA中，主導損害評估的是受托人，包括聯(lián)邦或州的自然資源管理機構以及印第安部落，具體實施者則是獲授權可以受托人名義行動的官員，專業(yè)問題可由下屬機構輔助解決。如經(jīng)濟分析支持由政策分析辦公室提供，科學或技術分析支持由美國地質調查局提供，法律咨詢由法務辦公室提供[7]。在自然資源損害同時涉及聯(lián)邦和州的情況下，會組成受托人委員會共同進行。譬如，在因墨西哥灣漏油事件所引發(fā)的“深水地平線”案中，就有4個聯(lián)邦受托機構和5個州受托機構共同組成受托人委員會來主導損害評估及修復[8]。

CERCLA對自然資源的界定較為寬泛，指一切為受托人擁有或管理的土地、魚類、野生動物、生物群、空氣、水、地下水、飲用水源以及其他類似資源。NRDA將之歸為地表水、地下水、大氣、地質、生物5類。其適用情形限于依法應當擔責的油類和毒害物質排放致?lián)p，并排除“不可逆轉和不可挽回承諾”等豁免情形。NRDA還要求須“成本有效”“資料充分性”。

規(guī)章分“導論”“預評估”“評估計劃”“A程序”“B程序”和“評估后”六章，力求“為評估自然資源損害提供一個成本有效的標準化程序”。在導論部分，規(guī)章對適用范圍、立法目的、隔年審查、基本流程、賠償項目及索賠限制，以及如何做到守法合規(guī)作專條規(guī)定，并詳細界定了47個重要概念。以下重點介紹常規(guī)適用的B程序。

依據(jù)規(guī)章，正式評估前須先進行“預評估”。在發(fā)現(xiàn)可能的索賠線索時，受托人應先通知潛在的其他“受托人”尋求合作，判斷損害是否源于未知排放，并就致害行為、受害場所、潛在責任人、免責事由、致害機理及潛在風險等基本情況展開初步調查，搜集可得信息，以保證只有在索賠很可能成功的情況下才啟動正式評估，其先決條件包括“進行評估所需信息較為充分且能以合理成本獲得”“已經(jīng)采取或即將實施的反應行動不足以充分救濟”等。相關信息及結果記載于 “預評估認定書”。

經(jīng)預評估，如認為確有索賠可能及必要，受托人須制定“評估計劃”，列明擬采取的評估程序類型（A、B抑或二者的組合）、預估的損害賠償額，以及諸如取樣地點、調查方案、應收集樣本的數(shù)量和類型、擬進行的分析測試、擬定的修復期間等關鍵信息，其內容應細致到有助于判斷是否符合成本有效性、是否符合受托人的法定職權，并包含向公眾分享數(shù)據(jù)、樣品等分析結果的程序和時間表。計劃制定前，須告知其他潛在受托人以及賠償責任人，邀其參與制定;計劃完成后，則須向這些主體及任何感興趣的公眾開放信息，提供不少于30天的評議期。

正式評估部分包括“損傷鑒定”（Injury determination phase）“量化”（Quantification phase）和“損害認定”（Damage determination phase）三階段，每一階段的目標、要求、操作步驟、實施要點、判斷因素和取舍標準都有詳細規(guī)定。受托人依照指示，就自然資源是否受到損傷、影響后果如何進行判斷，并就如何救濟制定 “修復和損害賠償認定計劃”，列明擬采取的修復方案，確定具體行動，選擇估值方法，對建議行動的實施成本和回復期間的價值損失進行計算，得出具體損害賠償額。

上述步驟完成后，“損害評估”的主體階段即告完成，進入執(zhí)行、追責的“評估后階段”（Post-Assessment Phase）。此時，信托人須整合評估過程中的所有重要信息，尤其對判斷、選擇起到重要支持作用的輔助材料，形成“評估報告”，與要求賠償?shù)摹按呖顔巍币徊l(fā)送潛在責任人，并留出至少60天的回應期。逾期可以起訴，前述材料即具有可反駁推定效力。賠償金存入聯(lián)邦或州財政部開設的獨立賬戶，專用于為救濟經(jīng)評估程序所確認的損害的恢復。受托人須以“修復和損害賠償認定計劃”為基礎制定詳盡的“修復計劃”，描述資金如何用于救濟損害，說明修復、恢復或替換、重置如何具體實施。

3 DOI規(guī)章中的損害賠償：從事實損傷到法律損害

為從生態(tài)環(huán)境的客觀變化得出法律上可主張的賠償金額，須跨越事實與價值的鴻溝，NRDA通過對“損傷”（injury）與“損害”（damage）的區(qū)別和轉化來實現(xiàn)，前者是一個科學概念，指自然資源因污染所致“化學、物理性質或保育能力發(fā)生不利變化”的客觀狀況;后者是一個法律概念，指“受托人因自然資源被傷害、毀損或減損而訴請賠償?shù)慕痤~”。 具體步驟分為三階段。

3.1 損傷鑒定：從“狀態(tài)變化”到“資源損傷”

生態(tài)環(huán)境的狀態(tài)變化是否屬于有負面評價從而有救濟可能的“損傷”，是損害賠償?shù)拈T檻性問題。對此，規(guī)章詳細界定損傷的具體構成，分別就前述五類具體資源的損傷標準和判斷方法作細致規(guī)定。受托人須先將受影響對象是否為前述五類資源，繼而以符合要求的檢驗方法判斷受影響資源的指標變化是否達到規(guī)章規(guī)定的“損傷”標準，并確定污染物傳播的具體路徑。由此獲得識別的損傷——指標資源的特定變化——將成為后續(xù)階段量化后果、計算賠償?shù)幕A。

為保證判斷的科學性和規(guī)范性，NRDA分別規(guī)定“路徑確認”和“檢驗方法”，前者就路徑判斷的考量因素、證立標準及信息不全時的情況處理做出指引，并規(guī)定各類指標資源的路徑判斷;后者對可適用的檢驗方法做出明確要求和具體規(guī)定。

3.2 量化：從“資源損傷”到“服務減損”

“量化”階段對傷害事實的后果做定量分析，規(guī)章以“服務減損”為核心指標。 “服務”指“資源所發(fā)揮的物理和生物功能以及人類對這些功能的利用”，“減損”指資源提供服務的減少，對減損程度的確定即為“量化”。不管受損資源的具體狀況如何差異，從量化角度只需考察其狀態(tài)變化導致服務減損的程度即可。對此，規(guī)章也提出明確要求，就步驟、內容、方法、豁免以及五類資源各自的具體規(guī)則作出細致規(guī)定。

服務減損的參照是“基線”，即“若涉案污染排放未發(fā)生，被評估區(qū)域可能存在的狀況”，故量化階段實際計算的是受損資源“在基線狀態(tài)時所提供服務的質量和數(shù)量的減損”。規(guī)章制定專門條款，對基線數(shù)據(jù)的選擇、歷史數(shù)據(jù)、控制區(qū)、基線服務相關信息、可用數(shù)據(jù)的條件以及具體規(guī)則作出細致規(guī)定，并對資源的可回復性分析作專條規(guī)定，明確回復期間的計算方法和考慮因素。

3.3 損害認定：從“服務減損”到“回復成本”

損害認定階段要將服務減損轉化成具體金額，故該階段的規(guī)定主要圍繞金額計算的兩大要素——計算依據(jù)和估價方法展開。提供“基線回復成本”和“可補償價值”兩個選項，并分別規(guī)定各自適用的計算方法。

3.3.1 基線回復成本

基線回復成本是為使受損環(huán)境回復到基線狀態(tài)所需支付的必要成本，是對資源服務能力喪失的救濟，著眼于服務能力恢復。在普通法中，財產(chǎn)性損害賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)一般有兩類：損害前后的市場價值差額或修復受損財產(chǎn)至原狀的合理費用。實踐中通常采用“市場價值減少”或者“修復費用”中的較少者[10]，此也為1986首次發(fā)布的NRDA所采用。但在Ohio v. U.S. Department of the Interior案中Ohio v. United States Dep't of Interior， 880 F.2d 432， 442 （D.C. Cir. 1989）.，

法院否決規(guī)章的規(guī)定，認為CERCLA § 9607（f）（1）“清楚表明了國會的意圖，即將修復費用作為損害賠償估價的基本依據(jù)”，并指出多數(shù)情況下自然資源的修復費用會超過其市場價值差額，在 “較少規(guī)則”下，原告只能獲得喪失的使用價值賠償而不能獲得修復費用，這明顯悖于CERCLA的目的和初衷。故法院判決支持全面修復費用，哪怕遠超市場價值差額。該案使NRDA的損害賠償規(guī)則發(fā)生重大改變，規(guī)章在1994年的修訂時刪除“較少原則”，此后基線損害賠償都是基于回復成本而非市場價值差額[9]。

DOI規(guī)章規(guī)定了兩種可選擇的基線回復方式，一是將受損資源修復（restoration）或恢復（rehabilitation）到基線服務狀態(tài)，二是替換（replacement）或重置（acquisition）能提供同等服務的資源。

故回復費用實為受損資源的“修復費”或“重置費”。規(guī)章并明確規(guī)定前者優(yōu)先，如修復不可行，需記錄理由，作為考慮或建議采用替換方案的依據(jù)。

基線回復成本不菲，內容復雜，方式多樣，可選空間很大，須規(guī)范實施。規(guī)章專條規(guī)定“修復和賠償計劃”和“修復恢復替換重置方案”。據(jù)此，受托人要先就如何實現(xiàn)基線回復制定“合理數(shù)量的可行方案”，對擬采取的具體行動及可能更換、重置的具體替代物做出說明，確定受損資源的基線服務狀況、與當前狀況的比較，以及預計的服務喪失期間，并依要求選擇最優(yōu)方案。規(guī)章明確應優(yōu)先采用“最小干預的自然恢復方案”，強調技術可行性、預期收益比、成本有效性等現(xiàn)實因素。方案確定后，受托人以之為基礎制定“修復和損害賠償認定計劃”，列舉各種替代性方案，說明建議方案的具體內容及作出選擇的理由、測算建議方案成本的方法等，向公眾公開并接受審查，為此，方案內容須細致到能使他人作出具體評價。

在計算方法方面，規(guī)章的“使用價值方法”（use value methodologies ）條款分別從形式和實質兩方面作出要求，前者要求必須從規(guī)章列明的或符合其要求的方法中進行選擇，后者則強調可用的方法必須“可行可信”“能以合理成本執(zhí)行”“經(jīng)濟劃算”（cost-effectiveness），并就列出具體判斷標準。回復成本為受托人為實現(xiàn)修復、恢復或替換、重置所開展的行動的必要費用，包括直接費用和間接費用兩部分，具體方法可依情形從比較法、單位法、概率法、要素法、標準時間數(shù)據(jù)法、費用-時間估算關系法中選擇。據(jù)此，最終計算的基線損害賠償額就是經(jīng)公眾評議后生效的“修復和賠償認定計劃”所建議的“修復方案”中的各項預期行動的費用。如果這一費用過高，實踐中也可能有所折扣。如果資源修復不可行，或修復成本遠超資源的社會價值，法院可能會支持免除部分費用。如在Puerto Rico v. S.S. Zoe Colocotroni案中，法院認為確定損害賠償?shù)闹饕獦藴适菣嗔C關或其指定機構修復或恢復受損環(huán)境到未受損狀態(tài)所合理發(fā)生的成本，或盡可能地接近這個目標，而不是嚴重不成比例的支出。

3.3.2 可補償價值

可補償價值是對公眾從排放泄漏發(fā)生到資源被修復恢復或替換重置期間因服務減損所受損失的補償，屬于可選項目，是否主張此項索賠由受托人自由裁量。可補償價值可以包含受損資源減少提供的服務的經(jīng)濟價值，包括“公眾使用”（public use value）的價值和“非使用價值”（nonuse values）。

“使用價值是受損資源提供給公眾直接使用的服務的經(jīng)濟價值”，其成立受到雙重約束。一是“承諾使用”（committed uses），指現(xiàn)存或已被列入計劃確定將要發(fā)生的公眾使用，后者須在毒害物質排放泄漏發(fā)生前就為相關法律、行政、財政或金融文件的記載所承諾。二是此種利用必須“很有可能”（reasonably probable），而不僅僅是“有可能”（in the realm of possibility），純粹“推測性使用”（purely speculative uses）被明確排除在可賠范圍之外。譬如，在State of New Mexico v. General Electric Co. 地下水資源損害案中New Mexico v. General Elec. Co.， 322 F. Supp. 2d 1237（Decided Jun 19， 2004）.，受托人主張該地區(qū)一直作為公眾供水源，受托人主張公眾飲用水使用喪失。新墨西哥州地區(qū)法院和第十巡回法院認為，雖然污染發(fā)生時該資源的確處于被使用狀態(tài)，即存在“承諾使用”;但因為CERCLA要求的反應行動——關閉被污染的水井，替換干凈水井——已經(jīng)對這種使用進行了救濟，故法院認為公眾在此方面沒有被剝奪任何東西，并不存在實質使用的喪失，從而駁回受托人此項主張。

“非使用價值是公眾從資源中獲得的直接利用以外的經(jīng)濟價值”，

包括存在價值和選擇價值?！斑x擇和存在價值雖代表被動使用，但卻能反映人類對資源獲得的利用，因而從字面上看也應該用于評估損害賠償?！監(jiān)hio v. U.S.Dept of the Interior， 880 F.2d 432（D.C.Cir. 1989）.聯(lián)邦法院、NRDA及許多學者都認為非使用價值應被納入自然資源損害評估的考量范圍[11]，但一些州的法律明確排除此項索賠，如《密歇根州自然資源和環(huán)境保護法》第20104條（3）NATURAL RESOURCES AND ENVIRONMENTAL PROTECTION ACT （EXCERPT） Act 451 of 1994，324.20104.。

可補償價值可通過經(jīng)濟價值評估方法如消費者盈余、經(jīng)濟租金或參照相關私人使用的費用進行計算，也可使用回復成本類方法即通過計算獲得回復期間喪失的等量服務所需采取的資源修復、替換或重置行動的費用來計算。早期版本的NRDA傾向前者，尤其通過建立虛擬市場以個人支付意愿來估價的“條件估值法”（Contingent valuation），一度受到規(guī)章和眾多學者青睞[12]。但實踐中使用條件估值法的案件很少，受到法院支持的更少。[13]原因之一是用條件估值法計算出的賠償額通常過高，如New Jersey Department of Environmental Protection v. Exxon Mobil Corporation案中，該法算出的損害賠償是8 000萬～10 000萬美元，而替換費用法算出的只有2 000萬美元[14]。原因之二是計算費用過高，如United States v. Montrose Chem. Corp.案中，受托人與被告和解的最終金額是7 300萬美元，其中條件評估法的研究計算費用高達

1 000萬美元United States v. Montrose Chem. Corp.， No. CV 90-3122-R （C.D. Cal. filed Mar. 27， 2000）.。因此，在實踐中，回復成本法更受歡迎。正如有學者指出的，“修復成本法關注自然資源的品質，但并不以貨幣價值評價這些資源，從而避免了以經(jīng)濟材料對資源定價所招致的道德批評”[13]。在另一部類似規(guī)章——NOAA依《石油污染法》（Oil Pollution Act）授權制定的“自然資源損害評估規(guī)章”，對可補償價值一直是用修復費用方法（restoration costs approach）計算的[9]。故在2008年的最新修改中，DOI規(guī)章也借鑒NOAA規(guī)章增加了基于修復費用的計算方法。

規(guī)章列舉了11種可補償價值的計算方法，其中4種是以修復費用為導向的。雖然規(guī)章未明確修復費用法的優(yōu)先順位，但實踐中如果受托人在采用不太可靠的經(jīng)濟價值方法前沒有充分考慮修復費用方法，則被告將有很堅實的法律基礎拒絕評估結果，也會要求受托人補償損害評估費中進行這部分研究的費用，故修復費用法實際上更受青睞。

另外，不管以什么方法計算，針對可補償價值的賠償資金最終也要用于修復、重置等能切實改善環(huán)境質量、提升服務的活動，并須在最后階段的“修復計劃”中載明。在原位修復無法實現(xiàn)的情況下，修復也可在其他區(qū)域進行，但須嚴格遵循同質同類等效要求。譬如，在United States v. Fisher案中United States v. Fisher 977 F. Supp. 1193， 1202 （S.D. Fla. 1997）， affd， 174 F.3d 1201 （11th Cir. 1999）.，由于條件限制，在海草被船舶螺旋槳破壞的區(qū)域進行原位修復已不可能，原告認為最好的替代方案是將海草移植到不受船只影響的區(qū)域，故試圖在另一已變成無發(fā)動機區(qū)的地方進行修復。為實現(xiàn)“從修復中得到的全部資源服務等同于因損害喪失的資源服務”，受托人用棲息地等值分析法折算出在該區(qū)域修復1.55英畝的海草棲息地可以賠償原區(qū)域受損的1.63英畝海草，制定了在規(guī)模和性質上與修復原受損區(qū)海草大致相當?shù)男迯陀媱?，計算?51 648美元的損害賠償額。

4 DOI規(guī)章的成功之道

由上可知，如目標條款所示，NRDA通過環(huán)環(huán)相扣的規(guī)則流程建立起一套“依規(guī)劃、分階段”“適當、必要和充分的” 制度體系。經(jīng)層層篩選后得出的結論，可保證相當?shù)目茖W性與合理性，較能讓人信服，預期實效良好。其中至少以下幾點經(jīng)驗值得借鑒：

第一，內容具體、明確，密切銜接立法，級別高規(guī)格，確保可操作性。自然資源損害賠償雖“借道”損害賠償這一古老制度，但無論性質、功能還是主體、內容都異于傳統(tǒng)，須特別立法。正如有學者指出，“正是普通法的這一缺陷導致了以綜合的聯(lián)邦環(huán)境立法規(guī)范自然資源損害賠償制度的需要”，使其法源“經(jīng)歷了從普通法到制定法的演進過程”[15]。但對于自然資源損害賠償?shù)膶嵺`而言，僅法律層面的原則性規(guī)定仍是遠遠不夠的，必需有更細致的配套規(guī)章予以補充，其原因不僅在于生態(tài)環(huán)境的開放、多樣導致?lián)p害認定的復雜和專業(yè)，還在于生態(tài)環(huán)境和涉案利益的公共屬性——據(jù)以索賠的受托人實際上是代表公眾保護環(huán)境的公益維護者，其與受損資源之間既沒有獨占利益從而難保證充分關心，也無處分自由可任意放棄，只有“代”公眾進行保護的義務和責任，故需要通過立法的指引、約束和規(guī)范使認定過程盡量“客觀化”，最大限度減少“任性”空間，并處處“留痕”，為審查、檢驗行為正當性提供佐證。

正因為此，NRDA給人最直觀的印象就是內容的細致，其主體程序不過三階段，卻以46條、5萬余字的龐大篇幅建立起縝密的規(guī)則體系。其中每一部分，都是圍繞主體、目標、步驟、實施條件、主要行動、基本要求、主要內容、考慮因素、判斷標準、疑難處理、成果要求等現(xiàn)實問題展開，內容具體，要求明確，術語界定清楚，近乎“操作手冊”。譬如，在損傷界定、致害路徑判斷、服務減損量化、基線分析認定這些關鍵問題上，規(guī)章均不厭其煩地既提出總體要求，又分別就五類指標資源的判斷單獨規(guī)定。

需要特別指出的是，這里的“操作”，不僅主要是技術層面的，更是法律層面，就法的執(zhí)行和實施而言的。作為一個依法律的明確要求而制定的配套規(guī)章，NRDA從目的到內容、從體系結構到流程安排都是圍繞CERCLA條款的適用展開，尤其在概念術語方面，與立法無縫銜接，非常便于法律操作。許多規(guī)定本身即有立法屬性。譬如，其對賠償項目具體構成的規(guī)定、對作為管理者的受托人之行為的規(guī)范、對損害賠償?shù)挠嬎惴椒ê瓦m用順序的限定、對程序期間的規(guī)定，乃至對賠償資金如何管理、使用的安排等，實際上都是在界定法律、創(chuàng)設規(guī)則、施加義務、支配公產(chǎn)。而之所以能夠如此，也是與其由法律授權、代總統(tǒng)行事的高規(guī)格“身份”分不開的。

第二，強調公眾參與，鼓勵多方合作，動態(tài)靈活調整，確保公決公信。傳統(tǒng)損害賠償高度尊重當事人意愿，如何請求、索賠多少，純屬原告自由。但自然資源損害賠償認定不同。一方面，其具有“可反駁推定”的優(yōu)勢證據(jù)效力，一旦確定，被告極難反駁，應當知情、參與。故NRDA要求制定“評估計劃”前須通知所有潛在責任人，邀請其參與計劃制定和執(zhí)行。另一方面，該認定關乎公益救濟，如何而為，也須充分聽取公眾意見。

需特別注意的是，在美國，自然資源損害賠償是以英美法中特有的公共信托理論（public trust doctrine）為基礎的。根據(jù)該理論，聯(lián)邦或州政府基于人民的“信托”管理和保護具有公共屬性的自然資源，盡管政府作為“受托人”擁有對自然資源損害賠償?shù)恼埱髾?，但卻是為保護公益提起，故須聽從公眾意見，不能僅憑自我意志決定;公眾作為信托關系的受益人，應擁有知情、參與的機會和權利，并受到司法的審查和保障[16]。故而，在NRDA中，幾乎所有重大決策，如評估計劃、修復和損害賠償確定計劃、修復計劃等重要文件的制定，賠償方案、計算方法的選擇等，都要公開信息并聽取評議。在各方當事人和廣大公眾的參與、商討、監(jiān)督下進行的評估，其合理性、權威性及可執(zhí)行性都更有保障，也是該評估具有公信力，獲得“可反駁推定”地位的根本原因所在。

自然資源損害賠償?shù)墓嫘砸惨馕吨鋵嵤┥婕岸鄼C制、多部門關系，需協(xié)調、統(tǒng)一。對此，NRDA一方面協(xié)調與環(huán)保部門主導的“反應”行動的關系，以反應行動不能充分救濟作為啟動條件，以超出反應行動救濟范圍的“剩余損失”作為損害認定的范圍和基礎，以反應行動以外的舉措為修復內容，從而避免可能的重復執(zhí)法、重疊擔責和修復。另一方面強調潛在受托人之間的合作，尤其在制定評估計劃前，須廣發(fā)通知，廣邀參與，確立牽頭機關，統(tǒng)一行動，不僅可避免不同部門之間的權力沖突、利益爭奪，而且也盡量使問題一次性解決，避免其他部門以救濟不充分為名反復索賠，保證“國家”的一致性和公信力。

另外，也正因為自然資源損害賠償?shù)墓鎸傩?，其良好實施須充分公共探討，即使內政部也不得以自我意志完全決定。故CERCLA要求NRDA須兩年審查一次，根據(jù)實施情況和公眾意見進行修改，此舉對制度完善發(fā)揮了重要作用。譬如，規(guī)章對回復費用的計算以“全面回復”取代“比較差額”、在可補償價值的計算方法中增加“修復費用法”等對實現(xiàn)“回復導向”具有重要意義的規(guī)定，都是在后續(xù)修改中進行的。

第三，區(qū)別事實與價值，轉化科學與法律，分階段、分步驟處理，確保制度理性。生態(tài)環(huán)境損害認定不僅處理需科學探究的事實問題，還涉及諸多需立法決定和政治選擇的價值問題。NRDA區(qū)別injury與damage，根據(jù)界分和轉化需要把評估分為三階段，每一階段針對不同任務、對象確立不同的考量因素和判斷方法，提出不同的標準要求和操作流程。譬如，在主要解決事實問題的“損傷評估”階段，規(guī)章主要通過對目的、方法的要求來規(guī)范實施，以保證判斷的科學性;在涉及政治選擇和價值判斷的“損害賠償確認”階段，則更強調對替代性方案的比較與選擇、決策依據(jù)的考量范圍，以及決策過程、公眾審查等程序機制的運用，以保證決策的公平、公開、公正?？茖W的歸科學，法律的歸法律。這種涇渭分明、各守其道，使最終結果兼具科學性與正當性，降低了純粹科學決策的單薄與專斷。

第四，范圍限縮，層層過濾，注重實施條件，強調成本收益，確?？蓪嵤┬浴Ｗ匀画h(huán)境有相當?shù)淖晕倚迯湍芰?，環(huán)境變化是人類行為的伴生物，生態(tài)修復耗資不菲、成本高昂。種種現(xiàn)實因素決定了生態(tài)環(huán)境損害賠償只應在確有必要、切實可行時才用。對此，一方面，NRDA通過規(guī)則設置和程序過濾把可實際追償?shù)陌讣拗圃诤侠?、必要范圍內。譬如，預評估把考察范圍限縮為五類具體資源，損失鑒定限縮為相應狀態(tài)變化的具體指標，量化階段限縮為相關服務，損害賠償階段更限縮為回復成本和可賠償價值。據(jù)此，只有那些使公眾受到實際損失、有回復可能的重要資源的特定狀態(tài)變化才是損害賠償救濟的真正對象，兼顧合理必要與適度可行。把“反應行動不足以充分救濟”作為啟動正式評估的先決條件，也是對合理性、必要性的強化。另一方面，NRDA重視實施條件，把可實施性及成本收益作為重要判準。規(guī)章開篇在目的條款中即把“成本有效性”作為核心目標。在制作及審查諸如評估計劃、損害賠償認定計劃、修復方案等重要文檔，收集信息、選擇方法、制定方案等具體活動，以及判斷評估費用是否合理時，NRDA都把成本有效性作為重要判準。由于評估本身的高成本性，規(guī)章設置預檢程序以確保很有可能成功的情況下才啟動正式評估，并把必要信息的充分、易得作為判斷因素，以避免貿然啟動，徒勞無功。又如，在修復方案的選擇中，規(guī)則明確要求須把技術可行性、預期成本收益比、擬議行動本身的環(huán)境影響、環(huán)境的自然恢復能力等作為方案選擇的重要考量。據(jù)此，信托人在做出最終決定時，不僅要有環(huán)境角度的論證，還要說明對這些現(xiàn)實因素進行了充分考量，做出了合理抉擇。而是否的確如此，則要受到公眾乃至被告的審查和評論。在這些機制作用下，不切實際的漫天要價可得到有效控制。

從實施角度看，不同階段的層層過濾和選擇，使評估成為在專業(yè)認定和公共討論的互動中不斷走向深入，最終形成具體方案的綜合決策過程。評估結束后所收獲的，不僅是一個可主張的金額，還附有經(jīng)過綜合考量、受到各方審查、具有極大現(xiàn)實性的具體修復方案，為后續(xù)修復實踐的開展提供極大便利。NRDA確立的資金支配和使用規(guī)則，也為這一筆名為賠償、卻不能任由原告支配的巨款真正用于修復和改善環(huán)境提供制度保障。

第五，堅持回復導向，著眼“服務”恢復，強調同等補償，確保環(huán)境實效。損害賠償與罰款均為對違法者之環(huán)境代價的貨幣體現(xiàn)，差別在于后者只懲罰而前者用于填補和

回復，救濟效果更直接。是故，回復受損環(huán)境才是實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)闹贫饶繕撕蛢r值所在，對此NRDA建立了一系列保障機制：在保證案件確有回復可能的情況下，更通過保障“回復成本”的優(yōu)先地位確立了責任機制的“回復導向”。譬如，在賠償項目上，規(guī)章把恢復費用作為基本項目、必賠項目，而可補償價值的賠償僅為可選項目。這意味著，在條件不具備（如被告財力有限），二者無法兼時，應優(yōu)先主張回復費用，使受損環(huán)境回復到基線狀態(tài)。只有在此一基本目標得到保證的情況下，才可錦上添花，根據(jù)實際情況追償可補償價值。把對可補償價值的求償

規(guī)定為信托人的可選權利，也意味著信托人可以根據(jù)責任人在基線回復方面的“表現(xiàn)”——是否積極配合，承擔金額多少等——來決定此部分的索賠額，甚至以之為籌碼與其談判，促使其積極行動，使這部分賠償也服務于狀態(tài)回復這一總體目標?？裳a償價值賠償所得金額也要用于實際修復，服務于環(huán)境改善與提升。在賠償規(guī)則上，規(guī)章對“價值比較”的摒棄和“全面賠償”的肯認，更為實現(xiàn)充分恢復提供堅實保障。在方式選擇上，規(guī)章限定順序為：自然恢復優(yōu)先，修復、恢復次之，更換、重置再次，嚴格限定“替代性”修復，都體現(xiàn)了對環(huán)境實效的追求和對虛擬填補、變相懲罰的排斥。規(guī)章要求言必有據(jù)，為證立賠償須制定內容詳盡、現(xiàn)實可行的具體方案，也為恢復工作的切實開展提供便利條件。

5 我國相關規(guī)章的不足

在我國，鑒定評估規(guī)則也與生態(tài)損害賠償制度一路相隨。從2011年的《環(huán)境污染損害數(shù)額計算推薦方法（第Ⅰ版）》，到2014年的《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法（第Ⅱ版）》（以下簡稱“方法”），再到2016年的《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術指南 總綱》（以下簡稱“總綱”），在司法實踐的推動下，由國家環(huán)保部門主導的生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估規(guī)范體系不斷完善，力求“為司法機關審理環(huán)境污染案件提供專業(yè)技術支持”“使生態(tài)環(huán)境依法得到保護”[17]。在內容上，它們發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，多方參考美國自然資源損害評估、歐盟環(huán)境損害評估等成熟做法[18]。尤其在評估方法上，《總綱》規(guī)定的“替代等值分析”和“環(huán)境價值評估”與NRDA中的“回復成本方法”和“經(jīng)濟價值方法”大致對應，并規(guī)定前者優(yōu)先，只在前者不可行的情況下才用后者“如果替代等值分析方法不可行，則考慮采用環(huán)境價值評估方法。”參見《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術指南總綱》8.2.4。。但司法實踐呈現(xiàn)的卻是另外的狀況。換言之，與NRDA表象類似的《總綱》《方法》在實踐中并未充分發(fā)揮應有作用。與前述NRDA的成功經(jīng)驗相比，我國立法至少存在以下不足：

其一，在可操作性方面，僅篇幅而言，即有較大差距。NRDA正文39條，近5萬字，另有3個針對具體問題的“附件”;而我國《總綱》均僅10余條，加上附件亦不足萬字。如果說NRDA近乎“操作手冊”，《總綱》則是名副其實的“指南”。當然更重要的

還在于性質和內容。與NRDA由法律規(guī)定、經(jīng)總統(tǒng)授權、以保障相關法條

的具體實施為己任不同，

《總綱》僅為環(huán)保部門依職權制定的推薦性司法鑒定技術文件，等級不高、約束有限，與一般鑒定

材料無異，難得到普遍適用。而作為以方法指導為己任的技術規(guī)范，《總綱》無論視角、概念還是方法、表述也都是科學層面的，即使法院認可，也不便準確適用。

其二，在公信力方面，作為一個技術規(guī)范，《總綱》的規(guī)范對象是接受委托進行鑒定的技術人員，屬于從事社會服務的第三方，與NRDA中作為原告和監(jiān)管者的“受托人”性質迥異，行為要求及認定效果大相徑庭：后者強調公眾參與，鼓勵多方合作，關鍵事務（如計劃制定，方案擬定，方法選擇等）為各方主體參與下的“公共選擇”，體現(xiàn)的是公共的意志和意愿;前者卻把損害評估視為純粹技術判斷，秉持“獨立客觀原則”，要求“鑒定評估機構及鑒定人員應當運用專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗獨立客觀地開展鑒定評估，不受鑒定評估委托方以及其他方面的影響”

《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術指南總綱》4.1.3。，嚴重缺乏信息公開和公眾參與。諸多科學上并不確定、需要運用價值判斷、實際影響公共利益的重大事項都由技術人員自主決定，其公式推算，辦公室操作，難讓人信服。司法實踐中不乏各方各自委托，結果大相徑庭，法院隨意選擇的亂象。如“山東省環(huán)境保護廳與山東金誠重油化工有限公司等土壤污染責任糾紛”案中

濟南市中級人民法院（2017）魯01民初1467號民事判決書。，雙方專家輔助人在污染范圍確定、損害賠償計算方法選擇等問題上出現(xiàn)了完全相反的認定，而法院聘請的咨詢專家也未明確區(qū)分，最終法院綜合專家輔助人和咨詢專家的意見，酌定兩被告分別承擔80%和20%的賠償責任。

其三，對“損傷”與“損害”的區(qū)別是NRDA成功的關鍵，而《總綱》的制度思考和設計始終停留在技術層面，沒有區(qū)分二者，甚至沒有區(qū)分的意識。一個直觀表現(xiàn)是，《總綱》“術語和定義”部分把實為“損傷”的各種事實性“損害”全都譯為“damage”。從內容上看，《總綱》也沒有對認定做不同階段的劃分，而是把損害賠償額與對損傷“量化”混做一處、把“損害價值”與救濟措施的成本混為一談，直接通過建立污染或生態(tài)破壞所致?lián)p失的折現(xiàn)量與恢復行動所得的折現(xiàn)量之間的等量關系來推算所謂“環(huán)境損益”《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法（第Ⅱ版）》8.3.1。，并等同于損害賠償數(shù)額;全程皆由技術人員封閉操作，依公式推演;再加上規(guī)定籠統(tǒng)，概念混亂。

其四，在可實施性方面，《總綱》未有“預評估”之類的篩選過濾機制，似乎一切環(huán)境影響情形都有可能，甚至“當基線確定所需數(shù)據(jù)不充分時”，也“可綜合采用不同基線確定方法并相互驗證”《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術指南總綱》5.2.2。。對于費用開支、經(jīng)濟成本、技術可行性等現(xiàn)實因素，《總綱》正文未有任何提及，更沒有從此角度對方案制定、方法選擇的限制或指引。在“生態(tài)環(huán)境損害無法通過恢復工程完全恢復、恢復成本遠遠大于其收益或缺乏生態(tài)環(huán)境損害恢復評價指標的情形”，也可通過“虛擬治理成本法”進行計算《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術指南總綱》A.2.3。。這種脫離現(xiàn)實基礎的數(shù)字計算，難免“虛火旺盛”;而如何有效花費這筆以無法有效花費為計算前提的巨款，更難免很成“問題”。

其五，就環(huán)境實效而言，《總綱》規(guī)定優(yōu)先使用基于回復成本的替代等值法，似乎體現(xiàn)了與NRDA類似的“回復導向”，但其“推薦性技術規(guī)范”的身份決定了該要求既未必得到技術人員的“參照執(zhí)行”[19]，也難以獲得法院的嚴格遵守。諸多案例表明，在司法實踐中，簡單、粗暴、易“天價”的“虛擬成本法”明顯更受除被告以外的各方青睞，從而被廣泛適用 《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術指南總綱》A.2.3。。退一步講，即使該要求得到遵守，其也只是一種在訴訟階段用于證明責任的“計算方法”，并不必然導向現(xiàn)實行動。賠償是否以及如何運用于環(huán)境恢復，在本質上是一個責任方式及具體執(zhí)行的問題，也非技術性文件所能決定。再退一步講，即便原告和法院有實際組織修復、回復環(huán)境原狀的強烈意愿，鑒定評估本身也難以給予有效支持：且不說那些本就以無法實現(xiàn)為前提的“虛擬”方法，即使以回復成本為基礎的替代等值法，所依憑的修復方案也是一種實驗室性質的、理論性的方案，與NRDA中由受托人主導、經(jīng)各方評議、基于現(xiàn)實考量、伴以可行方案的修復計劃，不可同日而語。這意味著，要想真正修復，實施者還得另擬計劃，重新制定真正切實可行的方案。而這殊非易事！

最后，各方所孜孜以求、殫精竭慮、費盡周折計算出、追索到的巨額資金，到底如何妥善保管、規(guī)范處置，真正科學、高效地運用于環(huán)境實效的提升，迄今仍無統(tǒng)一、明確的權威規(guī)定。當然，對這個問題的處理本身也并非技術性文件之所能，故《總綱》未予提及，尚在情理之中。

6 我國制度完善的對策建議

作為一種復雜、綜合的重大制度創(chuàng)新，生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)牧己脤嵤╇x不開科學、細密的配套規(guī)則，而此任務非當前《方法》《總綱》等純粹技術性文件所能勝任。我國最新通過的民法典第1234條和1235條對生態(tài)環(huán)境損害賠償做出專門規(guī)定，明確實施條件和賠償項目，結束了長期以來該責任實施“無法可依”的尷尬局面，具有積極意義。但這兩條規(guī)定很原則籠統(tǒng)，無法滿足實踐需求，故未來制度建設須注意以下方面：

第一，完善鑒定評估細則，概念術語與相關立法保持統(tǒng)一，提高可操作性。《總綱》等所適用的概念術語未與立法嚴格對應，造成理解困難、操作不便。應修訂《總綱》的術語解釋，使之對應于《民法典》中“修復生態(tài)環(huán)境費用”“生態(tài)環(huán)境修復期間服務功能喪失”“生態(tài)環(huán)境功能永久性損害”等關鍵術語，保證科學性與統(tǒng)一性。

第二，在司法解釋中明確鑒定評估規(guī)則的司法適用效力，增強其司法效力。目前的鑒定評估規(guī)則在性質上僅為針對鑒定機構的技術性文件，在規(guī)范司法活動方面權威性和強制性有限，有必要“升級”為法律。在目前我國還沒有專門的生態(tài)損害救濟立法的情況下，可在《最高人民法院關于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱“若干規(guī)定”）中增加肯認鑒定評估規(guī)則的司法效力的具體條款，如在第九條和第十條現(xiàn)有規(guī)定后各分別增加一款“承擔相關環(huán)境資源保護監(jiān)督管理職責的部門或者其委托的機構根據(jù)鑒定評估規(guī)則程序得出的結論，由被告就證據(jù)不成立承擔證明責任”。

第三，區(qū)分科學“損傷”與法律“損害”，避免損害類型“全覆蓋”。生態(tài)環(huán)境損害賠償適用對象的立法表達，應采取類型化、法定化的思路，盡量避免抽象定義?！睹穹ǖ洹分械摹吧鷳B(tài)環(huán)境損害”并不直接等同于《總綱》“生態(tài)環(huán)境損害”，后者本質上是科學層面的“損傷”，前者才是法律層面的“損害”，應以“違反國家規(guī)定”為前提，體現(xiàn)法定性。

第四，修訂細化《總綱》，明確實際修復成本方法優(yōu)先，經(jīng)濟價值方法補充，確?？蓪嵤┬浴！靶迯蜕鷳B(tài)環(huán)境費用”應以基線修復方案的實施成本來計算，修復方案制定強調可操作性、成本有效性、公眾參與，避免以無實際修復方案的虛擬治理成本方法計算。在生態(tài)系統(tǒng)功能能力永久喪失的情況下，可采用經(jīng)濟價值法計算“永久性損害”賠償。至于“修復期間服務功能喪失”的賠償，應選取最主要的服務功能為賠償對象。此外，鑒定評估規(guī)則在內容上對基線、可修復性認定等關鍵要素進行細致規(guī)定，提供修復、替換等具體修復方案的制定方法，且要求公眾參與和信息公開。在評估方法上，應為“修復期間服務功能喪失”提供界定恰當修復范圍的具體方法，并明確修復費用方法優(yōu)先。

第五，修復責任優(yōu)先，金錢賠償責任后位補充，確保修復實效。民法典規(guī)定的賠償項目有兩種組合，一是第1235條第（四）項“修復生態(tài)環(huán)境費用”與第（一）項“生態(tài)環(huán)境修復期間服務功能喪失導致的損失”，二是僅第1235條第（二）項“生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失”。最高院觀點是兩組可并用，實際上，兩種組合的本質區(qū)別在于生態(tài)系統(tǒng)功能的“能力”能否恢復，第一組針對“能力”能回復到基線的情況，第二組針對“能力”永久喪失的情況，二者只能是擇一關系。由此，需要把制度思維從“賠償”轉換到“修復”上，意識到第一組項目可通過具體實際的修復方案實現(xiàn)賠償，在有修復可能的情況下即不應再要求“永久性損害”賠償。如此，方可避免多種賠償項目的混同重復或滑向金錢賠償而架空實際修復。

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Institutional guarantee of the purposive nature of eco-environmental damages

GONG Gu CHEN Yao

（Guanghua Law School， Zhejiang University， Hangzhou Zhejiang 310008， China）

Abstract The implementation of compensation for eco-environmental damage needs supporting regulations. The DOI （Department of the Interior） NRDA regulations have established a fiduciary， planned， and phased NRD assessment process， which， by filtering improper cases through ‘pre-assessment， strictly distinguishes ‘injury from ‘damage in the formal assessment and makes a reasonable transformation， thus providing a good foundation for the implementation of subsequent ecological restoration. The success of DOI regulations lies in the following aspects： First， the content is specific with high specification， which is cohesive with the legislation to ensure their operability; Second， DOI regulations emphasize public participation， encourage multi-party cooperation， and facilitate dynamic and flexible adjustment so that public credibility can be ensured; Third， DOI regulations distinguish fact from value and transform science to law in steps that can ensure institutional rationality; Fourth， DOI regulations limit the scope by filtering and emphasizing cost-benefit analysis to ensure their implementation; Fifth， DOI regulations stick to a restoration-approach by focusing on ‘service restoration and equal compensation to ensure effectiveness. Chinas ecological damage compensation legislation is relatively rough， the accompanying system is insufficient， should be improved from the following aspects： First， to improve the assessment rules， the concept of terms and related legislation to maintain unity， improve the operational. Second， make clear the judicial application effect of appraisal evaluation rules. Third， distinguish scientific ‘injury from legal ‘damage to avoid ‘full coverage of damage types. Fourth， revise and refine the General Program， and make it clear that the actual restoration cost method is the priority， and the economic value method is supplemented to ensure the practicability. Fifth， give priority to the implementation of restoration obligation instead of money compensation to ensure the effectiveness of restoration.

Key words natural resource damage; purposiveness; the United States; regulation

（責任編輯：于 杰）

收稿日期：2020-07-01? 修回日期：2020-09-13

作者簡介：鞏固，博士，教授，博導，主要研究方向為環(huán)境與資源保護法學。E-mail：gonggu@sina.com。

通信作者：陳瑤，博士生，主要研究方向為環(huán)境與資源保護法學。E-mail：chenyao_zjulaw@163.com。

基金項目：國家社會科學基金一般項目“資源國家所有權與生態(tài)環(huán)境監(jiān)管權關系研究”（批準號：19BFX172）;中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金資助;臺達集團中達環(huán)境法學教育促進計劃資助。