離職員工競業(yè)限制問題

某員工入職時與我公司簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，約定離職后履行一年的競業(yè)限制義務(wù)。近日，我公司與該員工協(xié)商解除勞動關(guān)系，已簽訂協(xié)商解除協(xié)議書，公司按約定已足額支付勞動合同解除補償金。但該員工離職后又主張支付競業(yè)限制補償金。協(xié)商解除協(xié)議書中已約定“員工離職后雙方不存在任何勞動爭議”，是否可以依據(jù)該條款不予支付競業(yè)限制補償金？

首先，勞動合同解除補償與競業(yè)限制補償具有不同的意義。勞動合同解除補償是在員工離職后無經(jīng)濟來源的失業(yè)階段提供的一定生活保障。競業(yè)限制補償是用人單位與員工解除或者終止勞動合同后，針對負有保密義務(wù)的員工在一定期間內(nèi)因就業(yè)自由受到限制而支付的補償，因此，不能直接以勞動合同解除補償金代替競業(yè)限制補償。

其次，用人單位與勞動者簽署的離職文件中通常會有無爭議條例，例如“員工離職后雙方不存在任何勞動爭議”或“員工自愿對其它相關(guān)權(quán)利予以放棄”等表述。此類條款效力一般會被認可，但并不是“萬能條款”，不可以排除勞動者的所有權(quán)利。競業(yè)限制補償是員工離職后的法定權(quán)利，除非約定條款中已明確所有權(quán)利涵蓋競業(yè)限制爭議或員工放棄競業(yè)限制相關(guān)權(quán)利，否則直接將此類條款擴大解釋至離職后階段發(fā)生的勞動者可主張的權(quán)利，會被認定為無效。

競業(yè)限制協(xié)議需要公司與員工協(xié)商一致簽訂，現(xiàn)我公司想解除員工的競業(yè)限制義務(wù)，是否也需要員工同意才能解除？

用人單位與勞動者可以協(xié)商解除競業(yè)限制協(xié)議，用人單位也可以單方解除。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十九條（《勞動爭議司法解釋四》第九條）的規(guī)定，在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議時，人民法院應(yīng)予支持。因此，競業(yè)限制的單方解除權(quán)是可以得到支持的，但如果是勞動者提出時，用人單位應(yīng)當(dāng)額外支付三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償金。

如果用人單位在勞動者離職前單方解除競業(yè)限制，因競業(yè)限制義務(wù)尚未開始履行，未對勞動者造成實際的就業(yè)限制，故此可以不支付額外補償金。

通過什么方法追蹤核實員工離職后未就職于競業(yè)限制范圍內(nèi)的公司？

首先，簽訂競業(yè)限制協(xié)議時可以約定，員工在每次競業(yè)限制補償金支付的指定日期前，向公司提供社保繳納憑證、個人所得稅申報記錄、勞動關(guān)系證明等文件，證明其符合競業(yè)限制補償金支付的狀態(tài)。此類條款對員工有心理約束力，一定程度上可以減少員工違約行為的發(fā)生概率。

其次，公司也需要實時關(guān)注所屬行業(yè)發(fā)展及競爭公司的最新動態(tài)，監(jiān)測本公司的商業(yè)秘密是否被泄露或竊取。同時，也可以與其他在職員工、客戶保持溝通，多渠道掌握離職員工的動向。

我公司（公司所在地為北京）按月給離職員工支付競業(yè)限制補償金時，應(yīng)如何申報個人所得稅？

競業(yè)限制補償金的個稅處理問題，各地執(zhí)行口徑不同。北京市的政策可以參考北京市稅務(wù)局官方網(wǎng)站公布的《2019年11月征期個人所得稅熱點問題》解答，員工離職后二年內(nèi)，企業(yè)每月向其支付競業(yè)禁止補償金，企業(yè)按月支付競業(yè)禁止補償金需要按照工資薪金所得預(yù)扣預(yù)繳個人所得稅。減除費用、專項附加扣除可以繼續(xù)累計享受。

外籍就業(yè)者的兼職問題

外籍人員在中國已有正式工作，有工作許可，是否可以為另外一家公司提供勞務(wù)？

外國人在中國就業(yè)，指沒有取得定居權(quán)的外國人在中國境內(nèi)依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為。用人單位聘用外國人受到一定程度限制?！锻鈬嗽谥袊蜆I(yè)管理規(guī)定》第二十三條規(guī)定，外國人在中國就業(yè)的用人單位必須與其就業(yè)證所注明的單位相一致，變更用人單位的，應(yīng)視具體情況辦理就業(yè)證變更手續(xù)，或重新辦理就業(yè)許可手續(xù)。該條款的一般性解讀為，外國人只能在其就業(yè)證所注明的用人單位就業(yè)，事實上就限制了在華就業(yè)外國人在其他單位兼職工作的可能性。

有些地方明文禁止外國人兼職行為。例如上海市勞動局印發(fā)的《關(guān)于貫徹〈外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定〉的若干意見》第二十條規(guī)定，外國人只能在其就業(yè)證上注明的單位就業(yè)，不得在其他單位兼職工作。屬境外投資方派遣，在同一投資方舉辦的幾家企業(yè)中兼職的除外，但只能由其中一家企業(yè)出面辦理就業(yè)手續(xù)。

因此，如果希望在中國境內(nèi)已有正式工作的外國人提供某項特定工作服務(wù)，可以與其所在用人單位（注意：非勞務(wù)派遣單位）簽訂商務(wù)合作協(xié)議，由其所在用人單位安排外國人提供必要的工作，避免直接聘用引發(fā)的風(fēng)險。

是否可以聘用在中國境內(nèi)是學(xué)生身份的外國人提供勞務(wù)？

根據(jù)教育部《學(xué)校招收和培養(yǎng)國際學(xué)生管理辦法》第三十條的規(guī)定，國際學(xué)生在高等學(xué)校學(xué)習(xí)期間可以參加勤工助學(xué)活動，但不得就業(yè)、經(jīng)商或從事其他經(jīng)營性活動。因此，用人單位不能直接與在中國境內(nèi)留學(xué)的外國留學(xué)生建立聘用關(guān)系，只能采取實習(xí)方式。

外國留學(xué)生實習(xí)也有一定的限制，《外國人出入境管理條例》第二十二條規(guī)定，具體流程為有實習(xí)需求的外國留學(xué)生可持所在高校出具的在讀及同意該學(xué)生參與校外實習(xí)的證明，實習(xí)單位出具接收實習(xí)的證明等相關(guān)材料，向高校所在地的公安機關(guān)出入境管理部門申請在學(xué)習(xí)類居留許可上加注實習(xí)地點、期限等實習(xí)信息。持學(xué)習(xí)類居留證件的外國人所持居留證件未加注實習(xí)的，不得在校外勤工助學(xué)或者實習(xí)。

外國人在中國既沒辦理過正式就業(yè)手續(xù)，也不是學(xué)生身份，是否可以提供兼職勞務(wù)？

不可以。外國人在中國境內(nèi)就業(yè)，應(yīng)當(dāng)辦理合法就業(yè)手續(xù)。否則，根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》《外國人入境出境管理法實施細則》的規(guī)定，對未經(jīng)中華人民共和國勞動部或者其授權(quán)的部門批準(zhǔn)私自謀職的外國人，在終止其任職或者就業(yè)的同時，可以處1000元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，并處限期出境。

對私自雇用外國人的單位和個人，在終止其雇用行為的同時，可以處5000元以上、5萬元以下的罰款，并責(zé)令其承擔(dān)遣送私自雇用的外國人的全部費用。

本期專家 勞達laboroot合伙人、高級咨詢顧問 韓英花