康韓笑 祁占勇

摘要：中外合作辦學(xué)機構(gòu)是我國教育體制改革和教育開放過程中出現(xiàn)的一種新型辦學(xué)模式。依據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，中外合作辦學(xué)機構(gòu)的法律地位是民辦非企業(yè)單位法人。但隨著我國法治社會的不斷發(fā)展，中外合作辦學(xué)機構(gòu)的民辦非企業(yè)單位法人的法律地位屬性存在著性質(zhì)不明、定位與中外合作辦學(xué)本質(zhì)屬性沖突、與現(xiàn)實發(fā)展相脫節(jié)等現(xiàn)實困境?；趪夂献鬓k學(xué)機構(gòu)法律地位的定位以及我國發(fā)展實情，采用分類管理的方法，將營利性中外合作辦學(xué)機構(gòu)定為公益公司法人，非營利性中外合作辦學(xué)機構(gòu)定為民辦事業(yè)單位法人，不僅符合國際慣例，而且有助于促進中外合作辦學(xué)機構(gòu)規(guī)范、健康、持續(xù)發(fā)展。

關(guān)鍵詞：中外合作辦學(xué)機構(gòu);法律地位;現(xiàn)實困境;法律重構(gòu)

十八大以來，習(xí)近平總書記親自部署教育對外開放重大改革措施，多次對教育對外開放作出重要指示，提出教育對外開放的路徑之一，是要與國際一流資源合作實現(xiàn)高層次的合作辦學(xué)[1]。中外合作辦學(xué)機構(gòu)承載著教育對外開放的重要使命，既能增加我國國際人才競爭力，促進國際間教育溝通和合作，也是實現(xiàn)教育國際化的關(guān)鍵所在。基于此，中外合作辦學(xué)機構(gòu)模糊的法律地位，既不利于學(xué)校自身的發(fā)展，更不利于優(yōu)質(zhì)教育資源進入我國。法律地位一般指權(quán)利主體在法律上所處的地位，其法律地位是決定他與其他主體之間形成法律關(guān)系（即權(quán)利義務(wù)）的性質(zhì)和內(nèi)容，這種法律關(guān)系的變動不以個人意志變化而轉(zhuǎn)移[2]。在大陸法系國家和地區(qū)，凡是具有權(quán)利義務(wù)主體地位的組織體都被稱為法人。[3]以此證成，中外合作辦學(xué)機構(gòu)的法律地位即界定其是何種類型的法人，通過區(qū)分不同類法人的管理運作方式，推動中外合作辦學(xué)蓬勃發(fā)展。

一、改革與發(fā)展：中外合作辦學(xué)機構(gòu)現(xiàn)行法律地位

2001年我國正式加入世貿(mào)組織，是中國產(chǎn)業(yè)對外開放的新起點。中外合作辦學(xué)既是我國踐行世貿(mào)組織教育服務(wù)貿(mào)易承諾的重要形式，也是我國教育事業(yè)中的重要組成部分，更是現(xiàn)代大學(xué)制度的一種創(chuàng)新[4]，滿足了學(xué)生不用出國就可以享受高質(zhì)量的國際化教育需求[5]，成為我國高等教育現(xiàn)代化進程中不可替代的環(huán)節(jié)，促進了我國教育事業(yè)朝國際化發(fā)展。中外合作辦學(xué)作為推動國家間多領(lǐng)域交流的重要載體，既要遵守國際公約中的規(guī)則，同時也受到國內(nèi)法的規(guī)范。

（一）《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》下的教育服務(wù)

《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》作為WTO文件體系中的主要協(xié)定，每個國家入世后，視為對其當然適用，但各國可根據(jù)自身國情對不同領(lǐng)域作出承諾和限制。我國《服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》（以下簡稱《減讓表》，通過水平承諾和具體承諾對各類服務(wù)開放的程度作出相應(yīng)規(guī)定。固然，初期各國對教育能否作為產(chǎn)業(yè)進行貿(mào)易，還存在認識上的分歧，但《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》將包括教育在內(nèi)的12大類世界服務(wù)貿(mào)易進行了劃分，反映了教育貿(mào)易服務(wù)也是其內(nèi)容之一。我國《減讓表》第五部分的具體承諾，對教育服務(wù)作出規(guī)定：一是規(guī)定教育對外開放的范圍，除國家明令不予開放的部分特殊教育領(lǐng)域和義務(wù)教育領(lǐng)域外，其他教育領(lǐng)域悉數(shù)開放;二是解釋了跨境交付、境外消費、商業(yè)存在、自然人流動四種服務(wù)模式在中國的市場準入限制和國民待遇限制的條件。中外合作辦學(xué)機構(gòu)屬于服務(wù)方式中的商業(yè)存在，即其他國家在我國領(lǐng)土上設(shè)立專業(yè)機構(gòu)，在我國領(lǐng)土內(nèi)提供教育類的服務(wù)。《減讓表》對教育服務(wù)商業(yè)存在市場準入的限制規(guī)定是“將允許中外合作辦學(xué)，且外方可獲得多數(shù)擁有權(quán)”，奠定了外國教育機構(gòu)與中國教育機構(gòu)之間合作的基礎(chǔ)，表明我國的教育市場將融入國際教育市場，并為國際教育服務(wù)貿(mào)易提供自由生長的空間和環(huán)境[6];國民待遇限制為“不作承諾”，意味著我國在外國教育機構(gòu)來華辦學(xué)中不承諾賦予外國組織國民待遇，在這方面仍享有國家教育自主權(quán)，如舉辦學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)時，我國國民可能在許多領(lǐng)域獲得其他成員國不能享有的權(quán)利，或者在辦學(xué)流程上也與我國國民有所差異。[7]

（二）中外合作辦學(xué)的歷史進程

改革開放初期，我國教育對外交流與合作逐步恢復(fù)，隨著改革開放的不斷深入推進，中外合作辦學(xué)也拉開了帷幕。作為一項涉外教育貿(mào)易活動，中外合作辦學(xué)要接受諸多法律制約，1995年《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》）第六十七條對教育開放作出規(guī)定，以法律的形式賦予中外合作辦學(xué)合法效力。隨后，在中國入世浪潮推動下，《中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例》（以下簡稱《中外合作辦學(xué)條例》）和《中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例實施辦法》應(yīng)運而生，以專門法的形式調(diào)整中外合作辦學(xué)中存在的法律關(guān)系;《中華人民共和國外貿(mào)法》則立足于對外貿(mào)易服務(wù)業(yè)發(fā)展的總體情況，規(guī)定國際服務(wù)貿(mào)易企業(yè)和組織的設(shè)立和經(jīng)營活動。多部法律法規(guī)的實施填補了這方面的法律空白，解決了無法可依的問題，對規(guī)范中外合作辦學(xué)有重要意義。與此同時，國家政策不斷引導(dǎo)中外合作辦學(xué)的發(fā)展路徑。黨的十八大以來，習(xí)近平總書記高度重視教育對外開放，在舉辦的多個國際論壇、會議等重大場合向世界宣示中國教育對外開放的未來期許。[8]《關(guān)于做好新時期教育對外開放工作的若干意見》《推進共建“一帶一路”教育行動》《關(guān)于鼓勵社會力量興辦教育促進民辦教育健康發(fā)展的若干意見》《關(guān)于加強高校中外合作辦學(xué)黨的建設(shè)工作的通知》《國家教育事業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃》《中國教育現(xiàn)代化2035》等國家大政方針的推行，都對教育開放提出了新要求、新期許。2020年6月，教育部等八部門聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于加快和擴大新時代教育對外開放的意見》，提綱挈領(lǐng)地確立了教育對外開放新目標，要求進一步加強中外合作辦學(xué)改革力度，提高高校境外辦學(xué)的水平。

（三）中外合作辦學(xué)機構(gòu)現(xiàn)行法律地位

一個機構(gòu)的性質(zhì)取決于它由什么人舉辦，以辦學(xué)主體的視角看，中外合作辦學(xué)機構(gòu)的兩大支柱是中國教育機構(gòu)和外國教育機構(gòu)。有學(xué)者提出若中外合作大學(xué)的中方學(xué)校是公辦屬性的，那么基于公有財產(chǎn)全民所有制的原則進行判斷，中外合作大學(xué)就屬于公立性質(zhì)。[9]這里需要明確的是公辦學(xué)校一般是由國家組建，學(xué)校的資金基本來源于國家政府的財政撥款，雖然中外合作辦學(xué)機構(gòu)中的中方合作大學(xué)具有公立性質(zhì)，但我國公立高校在民法中的法律地位是清晰的，即公立高校是事業(yè)單位法人[10]，不屬于國家機構(gòu)，且其辦學(xué)資金來源較為多元，不屬于國家政府的財政撥款，從以上兩點可知中外合作辦學(xué)機構(gòu)不應(yīng)當具有公辦性質(zhì)。相比之下，民辦學(xué)校一般由企事業(yè)單位、社會團體、其他社會組織或公民個人舉辦，使用非國家財政性教育經(jīng)費，主體構(gòu)成和經(jīng)費來源與中外合作辦學(xué)機構(gòu)有相似之處。從法源看，《中外合作辦學(xué)條例》頒行的依據(jù)是《教育法》《職業(yè)教育法》及《民辦教育促進法》，上位法中包括《民辦教育促進法》，說明其性質(zhì)更偏向于民辦。另外，2003年民政部《關(guān)于對中外合作辦學(xué)機構(gòu)登記有關(guān)問題的通知》的第一項要求取得許可證的中外辦學(xué)機構(gòu)，在辦理民辦非企業(yè)單位登記手續(xù)時，以《中外合作辦學(xué)條例》中的條款為依據(jù)，為機構(gòu)辦理民辦非企業(yè)單位登記事務(wù)。綜上，中外合作辦學(xué)機構(gòu)具有民辦性質(zhì)，并登記注冊為民辦非企業(yè)單位。

二、限制與制約：中外合作辦學(xué)機構(gòu)法律地位的現(xiàn)實困境

我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)范性文件要求設(shè)立中外合作辦學(xué)機構(gòu)必須符合法律和相關(guān)行政法規(guī)規(guī)定的基本條件，具有法人資格，但都未對中外合作辦學(xué)機構(gòu)的法律身份作出進一步的解釋，即在法律的視角下，中外合作辦學(xué)機構(gòu)在《民法總則》法人類型的劃分中，還處于空白地帶。中外合作辦學(xué)機構(gòu)姓“公”還是姓“民”，或者與這兩類學(xué)校都不同，亦即中外合作大學(xué)屬于公辦類學(xué)校、民辦類學(xué)校還是第三類學(xué)校，教育行政部門在不同時期有不同的見解。[11]以高等學(xué)校為例，2014年以前教育部公布的全國普通高等學(xué)校名單，將具有法人資格的中外合作大學(xué)均列為民辦高校[12]，而在2015年時公布的全國普通高等學(xué)校名單中這類中外合作學(xué)校被單列為中外合作辦學(xué)[13]?？梢?，關(guān)于中外合作辦學(xué)機構(gòu)是何種屬性的認定一直比較模糊。

（一）民辦非企業(yè)單位法人性質(zhì)不明

改革開放改變了公眾的生活，公眾對社會服務(wù)的需求持續(xù)增長，僅依靠政府及其附屬事業(yè)單位提供公共服務(wù)的格局難以為繼[14]，政府隨即開始尋找能夠解決這一問題的方法。20世紀90年代隨著市場經(jīng)濟體制的確立，市場和資本逐漸在民間積累了一定數(shù)量。因此，利用市場和資本增加社會服務(wù)供給成為政府的必然選擇。[15]但是，社會服務(wù)的特殊性不允許其完全采用市場調(diào)控的模式。這一時期出現(xiàn)的民辦醫(yī)院、民辦學(xué)校等，就因其公共利益和資本投資的雙重屬性，既不能按照公辦性質(zhì)管理，也缺乏完全企業(yè)化的可能性，于是“民辦非企業(yè)單位”作為一種特別法人成為新的組織身份。同時，由于機構(gòu)改組，人事部和民政部在管理權(quán)限上發(fā)生矛盾沖突，經(jīng)國務(wù)院從中調(diào)解，民政部門繼續(xù)管理一部分民辦事業(yè)單位，同時民政部成立社團管理司專管民辦非企業(yè)單位。隨即，《關(guān)于加強社會團體和民辦非企業(yè)單位管理工作的通知》《民辦非企業(yè)單位登記管理辦法》兩個文件的頒行，不僅為民辦非企業(yè)單位未來發(fā)展指明方向，同時規(guī)范了民辦非企業(yè)單位的設(shè)立流程。這類法人是由我國根據(jù)社會發(fā)展需要獨創(chuàng)的一種類型，在一定程度上紓解了我國公共資源不足、短缺的困境。為引導(dǎo)和鼓勵民辦非企業(yè)在提供社會服務(wù)中發(fā)揮作用，國家和地方通過出臺相應(yīng)政策法規(guī)，規(guī)范民辦非企業(yè)的舉辦過程，建立民辦非企業(yè)的基本制度框架。但直至2017年出臺的民法典總則編對法人類型的劃分也未涵蓋民辦非企業(yè)法人，因此，當這一政策術(shù)語升格為法律概念時，并沒有準確界定其內(nèi)涵和外延，我們只知道它“不是什么”，卻不知道它“是什么”。[16]

（二）民辦非企業(yè)單位法人的定位與中外合作辦學(xué)本質(zhì)屬性沖突

民辦非企業(yè)單位法人在創(chuàng)設(shè)之際就奠定了其非營利組織的基調(diào)，作為非營利組織，要滿足不以營利為目的、投資者不求經(jīng)濟回報和不享有機構(gòu)所有權(quán)的基本特征?！睹褶k非企業(yè)單位登記管理暫行條例》從法理邏輯上進一步明確了民辦非企業(yè)單位的非營利屬性，《民間非營利組織會計制度》從實踐運用上對民辦非企業(yè)單位作出要求。由此可見，民辦非企業(yè)單位的非營利性毋庸置疑。具體到教育事業(yè)，我國《教育法》等法律法規(guī)，也以“不得營利為目的”作為對教育舉辦者的期待;在向教育部提問“中外合作辦學(xué)機構(gòu)，營利和非營利的辦學(xué)有什么區(qū)別？”答復(fù)中，提到“《中外合作辦學(xué)條例》第三條規(guī)定，中外合作辦學(xué)屬于公益性事業(yè)，不應(yīng)當實施營利性的中外合作辦學(xué)活動”[17]。登記為民辦非企業(yè)單位法人的中外合作辦學(xué)機構(gòu)，應(yīng)當是非企業(yè)單位或非營利組織。這一點在我國內(nèi)部雖然是統(tǒng)一的，但中外合作辦學(xué)是我國在參與《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》下的一種教育服務(wù)貿(mào)易，該協(xié)定中的第一條第三款定義了服務(wù)貿(mào)易需要遵循的規(guī)則，從中探析世界貿(mào)易組織框架下的教育服務(wù)帶有一定的商業(yè)色彩，既不是政府職能所能涵蓋，也不在公益性服務(wù)的范疇，它只用于私人消費，而不是公共消費。[18]以國際法中“條約必須遵守”的基本原則為邏輯起點，盡管《減讓表》對《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中教育服務(wù)的規(guī)定作出一定減讓與限制，但也不能完全違背《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的契約規(guī)則。將中外合作辦學(xué)機構(gòu)囿于非營利組織的框架內(nèi)，不利于外方優(yōu)質(zhì)教育資源的引進，違背了資本逐利的特性，也與中外合作辦學(xué)應(yīng)該具有的屬性相沖突。

（三）民辦非企業(yè)單位法人與現(xiàn)實發(fā)展相脫節(jié)

《民辦教育促進法》在修訂過程中，刪去舊法第五十一條的“合理回報”的條款，將第十八條第一款修訂為民辦學(xué)校舉辦者自主選擇辦學(xué)類別的條款，基于此民辦學(xué)校分類管理的模式在我國落地生根。如前所述，中外合作辦學(xué)機構(gòu)類似于民辦性質(zhì)，加之中外合作辦學(xué)機構(gòu)的涉外性，未來也將面臨分類管理的問題。目前，營利性學(xué)校和非營利性學(xué)校具體法人類型的界定仍存在困境。

一是營利性機構(gòu)。中外合作辦學(xué)機構(gòu)擬采用的分類管理辦法是參照民辦學(xué)校管理方式劃分，我國《民辦教育促進法》只在營利性民辦學(xué)校的辦學(xué)結(jié)余和學(xué)校終止的相關(guān)規(guī)定中提到適用《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）有關(guān)規(guī)定，卻未在立法內(nèi)容中要求營利性學(xué)校登記為企業(yè)法人。國務(wù)院頒布的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵社會力量興辦教育促進民辦教育健康發(fā)展的若干意見》中也未見對營利性民辦學(xué)校性質(zhì)的說明。一籌莫展之際，工商總局、教育部印發(fā)《關(guān)于營利性民辦學(xué)校名稱登記管理有關(guān)工作的通知》（以下簡稱《通知》）為營利性民辦學(xué)校如何登記注冊提供了思路。文件第一項提出營利性民辦學(xué)校應(yīng)在《公司法》和《民辦教育促進法》的調(diào)整下，登記注冊為有限責任公司或股份有限公司。盡管上位概念中營利性民辦學(xué)校的屬性之辯尚不明確，但工商總局、教育部通過規(guī)范性文件限制和縮減了《民辦教育法》概念下營利性民辦學(xué)校的法律身份，要求所有營利性民辦學(xué)校登記注冊為公司法人。[19]基于此，在上位法律、法規(guī)或法律解釋出臺之前，現(xiàn)階段營利性民辦學(xué)校應(yīng)當依據(jù)《通知》的規(guī)定登記為公司制企業(yè)法人。實際上，簡單地將民辦學(xué)校登記為有限公司或股份公司有所不當。將《公司法》和《民辦教育促進法》進行對比，機構(gòu)運行上，《公司法》規(guī)定有限責任公司和股份有限公司分別設(shè)立股東會（股東大會）、董事會（執(zhí)行董事）、監(jiān)事會（監(jiān)事），其中股東會作為公司的權(quán)力機構(gòu)，股東通過股東會行使自己的權(quán)利。[20]《民辦教育促進法》則規(guī)定由理事會或董事會作為民辦學(xué)校的執(zhí)行機構(gòu)，舉辦者通過理事會或董事會參與學(xué)校事務(wù)管理。管理人員上，《公司法》對董事會成員構(gòu)成并無強制規(guī)定，而《民辦教育促進法》要求學(xué)校理事會或者董事會由舉辦者或其代表、校長、教職工代表等組成。其中三分之一以上的理事或者董事應(yīng)當具備五年以上的教育教學(xué)經(jīng)驗。二者在權(quán)力運行、機構(gòu)人員構(gòu)成上存在較大差異，若將其登記為有限公司或股份有限公司，不僅在現(xiàn)實管理中有矛盾，更會在法律適用上產(chǎn)生沖突。

二是非營利學(xué)校。建立分類管理制度之前，中外合作辦學(xué)機構(gòu)一律按照“非營利性”登記為民辦非企業(yè)單位，這一規(guī)定不僅在法理上缺乏合理的解釋，在現(xiàn)實中也不利于學(xué)校的發(fā)展?！懊褶k非企業(yè)”這一概念之所以在實踐中受到阻礙，正是由于在我國現(xiàn)有法律體系中，無法找尋到一個與之相對應(yīng)的解釋，且與這一說法相關(guān)的文件頒布時間較早，后續(xù)也未根據(jù)社會發(fā)展需求做出相應(yīng)調(diào)整或者在上位的法律概念中增加相關(guān)說明。

因此重新定位非營利性中外合作機構(gòu)法人屬性時，應(yīng)打破這一局面，尋找合情合理的法律定位，避免再發(fā)生像“民辦非企業(yè)”這樣模糊不清的概念。

三、開放與創(chuàng)新：中外合作辦學(xué)機構(gòu)法律地位的法律重構(gòu)

中外合作辦學(xué)機構(gòu)是集中外之力共同建設(shè)的產(chǎn)物，國外高校進入中國市場開展合作教育主要是看重中國市場所能提供的經(jīng)濟價值，將中國作為教育資源的輸入大國，通過合作實現(xiàn)經(jīng)濟利益的轉(zhuǎn)換。將中外合作辦學(xué)機構(gòu)認定為民辦非企業(yè)單位，不論是理論邏輯還是實踐運作都會成為學(xué)校發(fā)展的阻礙，我國政府需要將《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》框架下對教育服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域作出的承諾與國內(nèi)法律有效銜接，使中外合作辦學(xué)在教育服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域以營利性“商業(yè)存在”形式存在具備合法性[21]，打破原有的定位方式，參考其他國家合作辦學(xué)機構(gòu)法律地位定位的經(jīng)驗，結(jié)合我國2016年修訂后《民辦教育促進法》的規(guī)定，該法將民辦學(xué)校的分類管理制度納入法條，并以“學(xué)校存續(xù)期間舉辦者能否取得辦學(xué)收益、學(xué)校終止時能否分配辦學(xué)結(jié)余”作為區(qū)分營利性和非營利性的關(guān)鍵點。舉辦者以營利為目的，可以向中外合作辦學(xué)機構(gòu)主張資產(chǎn)及其收益權(quán)利;不以營利為目的，學(xué)校辦學(xué)結(jié)余不用于分配，剩余資產(chǎn)繼續(xù)用于公益事業(yè)。[22]如此，應(yīng)根據(jù)不同機構(gòu)性質(zhì)重新定義中外合作辦學(xué)機構(gòu)的法律地位。

（一）公益公司：探索營利性中外合作機構(gòu)新路徑

教育的本質(zhì)內(nèi)涵蘊含著教育的公益性，中外合作辦學(xué)的貿(mào)易服務(wù)性賦予其具備營利創(chuàng)收的可能性。中外合作辦學(xué)機構(gòu)的性質(zhì)更偏向于民辦屬性，作為教育資源輸入國的馬來西亞、南非和越南等國家，都將合作辦學(xué)機構(gòu)定位為私立學(xué)校，如澳大利亞的公立高校莫納什米在馬來西亞和南非建立的合作辦學(xué)機構(gòu)、墨爾本皇家科技學(xué)院在越南的合作辦學(xué)機構(gòu)。而馬來西亞則將國際合作辦學(xué)納入了私立高等教育系統(tǒng)的體系內(nèi)，外國大學(xué)的分校一旦成立，就要受到與當?shù)厮搅⒋髮W(xué)相同的監(jiān)管，而且在立法上對本國和外國私立教育機構(gòu)沒有實質(zhì)性區(qū)別。同時，受邀在馬來西亞設(shè)立校區(qū)的外國大學(xué)必須成立一家馬來西亞公司來運營該校區(qū)，該公司必須擁有馬來西亞的多數(shù)股權(quán)。[23]私立高等教育機構(gòu)大多是營利性組織，所以馬來西亞跨國合作教育不僅受《私立高等教育機構(gòu)法》的規(guī)制，還與《國家高等教育基金公司法》有著密切聯(lián)系。[24]

英美法系中對私立學(xué)校認定相對自由寬松，營利性和非營利性均有涉及，以美國為例，營利性私立學(xué)校一般按公司對待，在工商部門注冊，并在教育部門登記，同時須按公司法納稅。營利性大學(xué)雖然在提供教育服務(wù)中發(fā)揮了作用，但也因其逐利性一直飽受爭議。營利性教育批評者引用了前愛荷華州參議員湯姆·哈金在2012年的一份報告，該報告分析了30所營利性大學(xué)，發(fā)現(xiàn)它們學(xué)士學(xué)位的費用是公立學(xué)校同類學(xué)位的4倍。哈金還發(fā)現(xiàn)，在2008-2009學(xué)年，63%的學(xué)生在一年后退學(xué)。因此，美國也在尋求營利性大學(xué)性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，公益公司（BenefitCorporation）的出現(xiàn)，為營利性大學(xué)的定位提供了思路。公益公司是一種新的法人實體，除了向股東返還利潤外，還負有追求公共利益的義務(wù)。從法律上講，它是一種營利性的、有社會義務(wù)的企業(yè)形式，具有所有傳統(tǒng)的企業(yè)特征并與社會責任相結(jié)合。[25]目前，美國已經(jīng)有36個州通過了《公益公司法案》，法案中基本都堅持將公共利益目標寫入章程、限制股東利潤分配、定期發(fā)布第三方公益報告的原則。[26]在此背景下，營利性學(xué)校找到這一著力點，在過去的幾年里，已經(jīng)有六所營利性大學(xué)重新注冊成為公益性公司，肩負著追求公益性的同時也營利的雙重使命。[27]如位于明尼蘇達州的拉斯穆森學(xué)院（RasmussenCollege）實現(xiàn)了從傳統(tǒng)的營利性公司向公益性公司的轉(zhuǎn)型，學(xué)院官員表示，此舉將提高該學(xué)院所服務(wù)社區(qū)的透明度、問責制和公共服務(wù)。[28]就營利性學(xué)校從純公司運作轉(zhuǎn)向公益公司，美國約翰霍普金斯大學(xué)凱里商學(xué)院的助理教授邁爾斯認為：“長期以來，傳統(tǒng)的營利性公司一直是主導(dǎo)模式。當我們想到一個成功的企業(yè)時，我們通常指的是一個能產(chǎn)生大量利潤的企業(yè)，認定為公益性公司，將向市場發(fā)出信號，表明該組織不會將利潤最大化作為唯一的成功衡量標準?！眳⑴c起草特拉華州公共利益立法律師之一的亞歷山大也指出：“公益公司在這種情況下，是兩全其美的選擇，舉辦者既籌集資金發(fā)展企業(yè)，但同時可以向利益相關(guān)者，如學(xué)生、社區(qū)和員工保證，公司不只是為了賺錢?！盵29]2017年我國通過并實行的《民法總則》改變了原有《民法通則》里法人的分類類型，首次將營利法人作為一個獨立概念納入我國法律體系，將法人分為營利法人、非營利法人、特別法人，其中營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等，目前在學(xué)理和法理中對其他企業(yè)法人的討論甚少，但側(cè)面反映，除有限責任公司和股份有限公司外，其他類型的企業(yè)法人作為合法營利法人的一種可以被創(chuàng)設(shè)。美國營利性學(xué)校注冊為公益公司的定位和性質(zhì)，與我國營利性中外合作辦學(xué)機構(gòu)的屬性不謀而合，將營利性中外合作辦學(xué)機構(gòu)登記為公益公司，既在一定程度上滿足營利目的，又確保教育的公益性。

（二）民辦事業(yè)單位：找尋非營利性中外合作機構(gòu)新模式

非營利性中外合作辦學(xué)機構(gòu)以非營利性為目的，符合《民法總則》第八十七條第一款對非營利法人的規(guī)定，首先確定其屬于一種非營利法人。大陸法系國家大部分將私立學(xué)校認定為非營利性法人，與我國不同的是，其他國家非營利性私立學(xué)校通常被認定為社團、財團法人等。法國私立學(xué)校的辦學(xué)類型通常集中在協(xié)會、企業(yè)或基金會三大類。其中協(xié)會作為一個公益組織，以非營利為目的進行活動，既可以享受政府資助，也可以接受社會資助，是多數(shù)私立學(xué)校選擇的對象。而企業(yè)作為營利性組織，必須按照民商法運作，按照稅法納稅，實踐中鮮有管理者會選擇這種法律身份?；饡⒃诨I集大量資金及服務(wù)于一般利益的前提下，被極少數(shù)私立學(xué)校所接受。[30]德國由各州的教育法律對相關(guān)教育事業(yè)進行規(guī)范。州立學(xué)校法并未通過強制性和授權(quán)性規(guī)范來規(guī)范非公立學(xué)校的法律地位，因此它實際上為非公立學(xué)校存在的法律形式提供了選擇空間。一般情形下可以選擇的三種主要法人形式為：注冊協(xié)會、私人財團法人和股份有限公司。[31]日本獨創(chuàng)了學(xué)校法人類型，學(xué)校法人是設(shè)立私立學(xué)校的唯一合法主體?！端搅W(xué)校法》將學(xué)校法人的法律地位限定為財團法人，屬于非營利組織，禁止從事法律規(guī)定以外的營利性活動[32]，私立學(xué)校具有非營利的性質(zhì)不言而喻。

《民法總則》第八十七條第二款在非營利法人劃分中提到了社會團體的概念?！渡鐣F體登記管理條例》中所稱的社會團體，是由中國公民自愿組成，依照章程的規(guī)定，為實現(xiàn)社會公益目的和會員共同意愿的非營利性社會組織。該規(guī)定將設(shè)立主體限定為中國公民，與中外合作辦學(xué)機構(gòu)的涉外性相矛盾。結(jié)合我國特色國情及法條中的規(guī)定可見，非營利性中外合作辦學(xué)機構(gòu)的設(shè)立目的、設(shè)置機構(gòu)等都與事業(yè)單位法人有相似之處，只在設(shè)立主體和資金來源上與事業(yè)單位有所差異。前文提到中外合作辦學(xué)機構(gòu)的性質(zhì)類似于民辦學(xué)校，從《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》《關(guān)于鼓勵社會力量興辦教育促進民辦教育健康發(fā)展的若干意見》兩個與民辦辦學(xué)密切相關(guān)的政策文件中可以看出，我國教育事業(yè)發(fā)展離不開社會力量作為補充，政府需要積極鼓勵、大力支持社會力量興辦教育事業(yè)，使社會力量在捐贈、資助、投資、合作等方式的基礎(chǔ)上，組織或參與法律法規(guī)允許的學(xué)校和其他教育機構(gòu)。正因為如此，由社會資金（民間力量）主導(dǎo)，參與教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生等社會福利事業(yè)的組織，可以歸入“事業(yè)單位”范疇，界定為“民辦事業(yè)單位”。[33]

實際上，民辦事業(yè)單位的提出并非毫無根據(jù)。從法律規(guī)定上看，雖然我國《事業(yè)單位登記管理暫行條例》在2004年頒布之后，為規(guī)范事業(yè)單位的設(shè)立、管理等發(fā)揮了重要作用，但已無法很好地滿足現(xiàn)今出現(xiàn)的新情況，因此可將“民辦事業(yè)單位”納入《事業(yè)單位登記管理暫行條例》，解決實踐中的新挑戰(zhàn)。從現(xiàn)實角度看，民辦事業(yè)單位的登記方式在民辦教育、醫(yī)療衛(wèi)生、公益服務(wù)機構(gòu)中已展開試點。如2014年寧波市出臺的《寧波市非營利全日制民辦學(xué)校開展事業(yè)單位登記管理暫行辦法》強調(diào)，只要學(xué)校符合公益、非營利性和國有資產(chǎn)三大要素特征，可以向教育行業(yè)行政管理部門申請審核，審核通過后再經(jīng)事業(yè)單位登記，從而有機會獲得事業(yè)單位法人身份。[34]2016年杭州市蕭山區(qū)以向蕭山老年醫(yī)院頒發(fā)民辦法人證書為契機，開啟了區(qū)域內(nèi)各類事業(yè)單位統(tǒng)一登記管理的先河。結(jié)合理論基礎(chǔ)與實踐經(jīng)驗，中外合作辦學(xué)機構(gòu)選擇登記為民辦事業(yè)單位的理念就不是無源之水、無本之木。登記為民辦事業(yè)單位后，在法律地位上同公辦事業(yè)單位無異，除不保障經(jīng)費財政的投入外，在資格、人才、土地、稅收和政府購買服務(wù)等方面享有與同類公辦事業(yè)單位同等待遇的同時，還能享受政府對民辦社會事業(yè)的扶持政策。[35]這樣既引導(dǎo)社會力量和外資積極融入到中外合作辦學(xué)的教育事業(yè)中，發(fā)揮市場在辦教育中的特有力量，又能讓政府更好地履行職能，真正解決教育領(lǐng)域公平性不足的問題。

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（責任編輯 陳志萍）