李偉芳

公益訴訟是文物保護(hù)公眾參與權(quán)實(shí)施的重要途徑。目前有關(guān)文物保護(hù)的公益訴訟主要是依據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》（2015年版）第2條和第29條的相關(guān)規(guī)定，以破壞生態(tài)環(huán)境為由，訴請(qǐng)追究未認(rèn)真履行保護(hù)文物職責(zé)的地方政府或職能部門的法律責(zé)任。為此，應(yīng)適時(shí)修改現(xiàn)行《文物保護(hù)法》，增加“國(guó)有文物公益訴訟”條款，構(gòu)建文物保護(hù)公益訴訟制度，最大限度地保護(hù)國(guó)有文物，維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益。

公益訴訟是實(shí)現(xiàn)文物保護(hù)公眾參與權(quán)的重要途徑

公眾參與文物保護(hù)在我國(guó)有重要意義。它有助于推動(dòng)文物的可持續(xù)發(fā)展與保護(hù)，同時(shí)也能夠提升公眾的文化意識(shí)和文化自覺。提倡公眾參與文物保護(hù)的主要目的是追求民主參與和自我管理，其理想目標(biāo)就是在政策的決策階段將公眾意見采納其中。

目前有關(guān)文物保護(hù)公眾參與的立法主要體現(xiàn)在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域。2015年《環(huán)境保護(hù)法》在總則第5條中首次明確“公眾參與”是環(huán)境保護(hù)的原則之一，并在第5章“信息公開與公眾參與”中進(jìn)一步明確“公眾參與”的主體、途徑、內(nèi)容、各級(jí)政府部門的職責(zé)等內(nèi)容?！董h(huán)境保護(hù)法》實(shí)施以后，2018年7月，生態(tài)環(huán)境保護(hù)部出臺(tái)《環(huán)境影響評(píng)價(jià)公眾參與辦法》。這些法律法規(guī)是目前我國(guó)公眾（通常是指公民、法人及其他組織）對(duì)生態(tài)環(huán)境的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)的主要法律依據(jù)。在文物保護(hù)領(lǐng)域，我國(guó)《憲法》第22條規(guī)定：“……國(guó)家保護(hù)名勝古跡、珍貴文物和其他重要?dú)v史文化遺產(chǎn)?！痹摋l款確立了國(guó)家在提供公共文化服務(wù)方面的義務(wù)，也隱含了公眾享受公共文化服務(wù)的權(quán)利，為公眾參與文物保護(hù)設(shè)定了基礎(chǔ)。

現(xiàn)行《文物保護(hù)法》對(duì)“公眾”在文物保護(hù)中的地位偏重于義務(wù)性規(guī)定，例如第7條“一切機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人都有依法保護(hù)文物的義務(wù)”。相比之下，2011年《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》若干條款對(duì)“公眾參與”有一定導(dǎo)向作用。

與《文物保護(hù)法》相比，這些條款顯然比較多地吸收了公眾參與的理念，尤其表現(xiàn)在鼓勵(lì)公眾在參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)方面的建議權(quán)、調(diào)查權(quán)。如果說(shuō)上述兩部法律對(duì)文化遺產(chǎn)公眾參與的規(guī)定都比較原則化，那么2009年文化部制定的《文物認(rèn)定管理暫行辦法》在“文物認(rèn)定”這一具體事項(xiàng)中明確了公眾的參與權(quán)。依據(jù)該辦法，除所有權(quán)人和持有人以外，公民、法人或其他組織如果有認(rèn)定不可移動(dòng)文物或?qū)ζ涠?jí)的意愿，可以向當(dāng)?shù)卣奈奈镏鞴懿块T提出書面要求;被要求的文物主管部門通過(guò)聽證會(huì)等形式聽取公眾意見，并向提要求者作出明確答復(fù)。如果提出書面要求的公民、法人或者其他組織對(duì)當(dāng)?shù)匚奈镏鞴懿块T作出的答復(fù)不滿意，則可以向這個(gè)文物主管部門的上級(jí)機(jī)構(gòu)提出行政復(fù)議申請(qǐng)。由此可見，上述公民、法人或其他組織認(rèn)定文物的行為，不是基于對(duì)認(rèn)定文物的所有權(quán)，而是基于參與公共事務(wù)管理的權(quán)利而進(jìn)行的公眾參與行為?！段奈镎J(rèn)定管理暫行辦法》的頒布對(duì)推動(dòng)我國(guó)文物保護(hù)的公眾參與有重要意義，但作為部門規(guī)章，其法律位階、適用范圍都有所限制。

我國(guó)文物保護(hù)公益訴訟現(xiàn)狀

文物保護(hù)公益訴訟并非沒有先例，只是過(guò)程坎坷。2007年北京居民狀告政府部門違法拆遷四合院的公益行政訴訟案可以稱為“文物公益訴訟”的先例。目前我國(guó)文物保護(hù)的公益訴訟主要是指民事公益與行政公益訴訟。

在民事公益訴訟領(lǐng)域，相關(guān)案例屈指可數(shù)。檢索中國(guó)裁判文書網(wǎng)與新聞報(bào)道中相關(guān)案例，可發(fā)現(xiàn)我國(guó)文物保護(hù)民事公益訴訟相關(guān)案例原告主體主要有中國(guó)生物多樣性保護(hù)與綠色發(fā)展基金會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“綠發(fā)會(huì)”）以及地方檢察院，原告主體范圍較窄且不成規(guī)模。綠發(fā)會(huì)是環(huán)境保護(hù)類組織，而非文物保護(hù)專業(yè)社會(huì)組織。各地檢察院提起的公益訴訟，主要為刑事附帶民事公益訴訟，即在有關(guān)被告人對(duì)文物進(jìn)行破壞后，各地檢察院認(rèn)為僅提起刑事訴訟不足以彌補(bǔ)其對(duì)社會(huì)公共利益造成的損害，繼而提起公益訴訟。此外，文物保護(hù)公益訴訟目前并沒有法律直接的規(guī)定，尚屬空白。近幾年為解決文物遺失、破壞的問題，在公益訴訟的司法實(shí)踐過(guò)程中，往往會(huì)依托環(huán)境公益訴訟的司法訴訟程序。

《文物保護(hù)法》應(yīng)構(gòu)建文物保護(hù)公益訴訟制度，以最大限度地保護(hù)文物，維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益。

相比民事領(lǐng)域文化遺產(chǎn)保護(hù)公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)針對(duì)不可移動(dòng)文物保護(hù)問題開展行政公益訴訟相對(duì)重視。例如，2020年4月，重慶市人民檢察院發(fā)布全國(guó)首個(gè)《關(guān)于拓展公益訴訟案件范圍的指導(dǎo)意見（試行）》，其中，文物保護(hù)首次被納入公益訴訟領(lǐng)域;2020年4月18日，山西省人民檢察院和山西省文物局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于在檢察公益訴訟中加強(qiáng)協(xié)作依法做好文物保護(hù)利用工作的通知》;2020年6月，陜西省人民檢察院會(huì)同陜西省文物局聯(lián)合制定了《關(guān)于協(xié)作推進(jìn)檢察公益訴訟促進(jìn)文物保護(hù)工作的意見》，建立了檢察機(jī)關(guān)和文物部門的合作機(jī)制，以此助力文物保護(hù)、文化傳承。此外，還有不少地方還開展過(guò)全面清查本地文物保護(hù)狀況的專項(xiàng)行動(dòng)，例如，2019年10月，福州市檢察機(jī)關(guān)出臺(tái)《關(guān)于開展“福州古厝”暨不可移動(dòng)文物保護(hù)公益訴訟專項(xiàng)活動(dòng)的實(shí)施方案》，以為期一年的專項(xiàng)活動(dòng)，為福州向全世界展示歷史文化名城的風(fēng)貌貢獻(xiàn)檢察力量。

我國(guó)文物保護(hù)公益訴訟實(shí)踐困境

困境之一：文物保護(hù)公益訴訟原告主體難以確定。公益訴訟的原告主體為“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”，但是在我國(guó)文物相關(guān)立法中，確定原告主體這一障礙則尚未掃除。有學(xué)者認(rèn)為，如果參照環(huán)境和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)公益訴訟的立法邏輯，則符合相應(yīng)條件的文物保護(hù)類社會(huì)組織應(yīng)當(dāng)是適格的原告主體。在沒有明確立法保障的前提下，社會(huì)組織提起的國(guó)有文物民事公益訴訟是否能得到法院受理，全憑法院自由裁量，裁量結(jié)果因人、因地、因時(shí)而異，存在較大不確定性。

困境之二：針對(duì)文物提起公益訴訟的法律依據(jù)缺失?！睹袷略V訟法》第55條規(guī)定民事公益訴訟，《行政訴訟法》第25條規(guī)定行政公益訴訟，但并未涉及提起文物可適用公益訴訟程序?！段奈锉Ｗo(hù)法》也未提及公益訴訟程序。

困境之三：雖然同為利用公益訴訟保護(hù)文物，但是在我國(guó)，行政公益訴訟相對(duì)活躍。究其原因主要是：其一，檢察機(jī)關(guān)作為憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)與專業(yè)司法機(jī)關(guān)，在各方面都握有民間組織不可比擬的資源和能量;其二，雖然檢察機(jī)關(guān)既有權(quán)提起民事公益訴訟，也可以提起行政公益訴訟，但由于《民事訴訟法》把檢察機(jī)關(guān)設(shè)定為備位主體，辦案的相關(guān)手續(xù)和流程比較煩瑣，所以如果出現(xiàn)競(jìng)合情形的話，檢察機(jī)關(guān)往往更傾向于選擇行政公益訴訟的渠道;其三，行政公益訴訟與民事公益訴訟的最大區(qū)別，在于前者存在一個(gè)由檢察機(jī)關(guān)向行政機(jī)關(guān)發(fā)送檢察建議的前置程序。依據(jù)《行政訴訟法》第25條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)通過(guò)履行公益訴訟職能對(duì)行政機(jī)關(guān)開展監(jiān)督分為兩個(gè)階段：一是履行訴前程序，對(duì)發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)存在違法行為或沒有依法履行職責(zé)的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)發(fā)出訴前檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。二是提起訴訟程序，對(duì)于檢察建議回復(fù)期期滿后，行政機(jī)關(guān)未糾正違法行為或未依法全面履行職責(zé)，國(guó)家利益或社會(huì)公共利益仍處于受侵害狀態(tài)的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法提起行政公益訴訟。前置程序?yàn)樾姓C(jī)關(guān)提供了可能避免訴訟的機(jī)會(huì)。對(duì)此，至少在文物保護(hù)這個(gè)特殊領(lǐng)域，民事公益訴訟與行政公益訴訟應(yīng)該有主次之分、輕重之別，即以前者為原則、后者為例外，以確保把公益訴訟所針對(duì)的焦點(diǎn)聚集在如何更好地保護(hù)文化遺產(chǎn)上。

如何完善我國(guó)文物保護(hù)公益訴訟

根據(jù)目前現(xiàn)行法律，公益訴訟主要涉及生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全等領(lǐng)域，適用范圍較窄。從現(xiàn)有文物公益訴訟案例來(lái)看，多數(shù)社會(huì)組織在提起文物保護(hù)的公益訴訟時(shí)，只能根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第2條和第29條的相關(guān)規(guī)定，以破壞生態(tài)環(huán)境為由，訴請(qǐng)追究未認(rèn)真履行保護(hù)文物職責(zé)的地方政府或職能部門的法律責(zé)任。為此，目前公布的《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法（修訂草案）》公開征求意見稿第87條 “國(guó)家鼓勵(lì)通過(guò)公益訴訟制止破壞文物的行為”的增設(shè)條款意義重大?！段奈锉Ｗo(hù)法》應(yīng)構(gòu)建文物保護(hù)公益訴訟制度，以最大限度地保護(hù)文物，維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益。

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com