張洪成

（淮陰師范學(xué)院 法律政治與公共管理學(xué)院，江蘇 淮安 223001）

正當(dāng)防衛(wèi)是國家在緊急時刻賦予公民以暴力形式進行自我保護的權(quán)利，其為被侵害者的反擊提供了正當(dāng)化根據(jù)。但在國家壟斷刑罰權(quán)的時代，防衛(wèi)權(quán)作為公權(quán)力的補充，行使必然受到諸多限制。然而，自“昆山龍哥持刀傷人案”被認定為正當(dāng)防衛(wèi)起，正當(dāng)防衛(wèi)制度引發(fā)了社會各界的廣泛關(guān)注，松綁正當(dāng)防衛(wèi)適用條件的呼聲逐步高漲。

為了激活并規(guī)范正當(dāng)防衛(wèi)制度，最高人民法院在2018年6月發(fā)布了“于歡故意傷害案”等指導(dǎo)性案例，最高人民檢察院亦在同年12月發(fā)布了“陳某正當(dāng)防衛(wèi)案”“朱鳳山故意傷害（防衛(wèi)過當(dāng)）案”“于海明正當(dāng)防衛(wèi)案”“侯雨秋正當(dāng)防衛(wèi)案”作為第十二批指導(dǎo)性案例。這極大鼓舞了司法機關(guān)適用正當(dāng)防衛(wèi)的熱情，此后實踐中還出現(xiàn)了“河北淶源反殺案”等被認定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件。引領(lǐng)、重塑正當(dāng)防衛(wèi)理念無可厚非，但要警惕，理論及實務(wù)界出現(xiàn)了寬泛認定正當(dāng)防衛(wèi)的矯枉過正的傾向，這背離了正當(dāng)防衛(wèi)設(shè)立的初衷。正當(dāng)防衛(wèi)適用擴張的表現(xiàn)之一，就是不法侵害“緊迫性”認定的模糊或者寬泛。本文以刑事司法裁判為樣本，理性分析不法侵害“緊迫性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以發(fā)揮正當(dāng)防衛(wèi)制度在平衡公權(quán)力與公民防衛(wèi)權(quán)關(guān)系上的作用。

一、不法侵害“緊迫性”司法認定的樣本分析

在中國裁判文書網(wǎng)上，以“正當(dāng)防衛(wèi)”“防衛(wèi)過當(dāng)”“刑法第二十條”為搜索關(guān)鍵詞的刑事判決一共有2700多份：其中80%以上以防衛(wèi)過當(dāng)作為判決結(jié)果，以正當(dāng)防衛(wèi)為由否定刑事責(zé)任的判決較為罕見。同時，有部分案件直接以不法侵害不具有“緊迫性”而直接否定正當(dāng)防衛(wèi)的適用。正當(dāng)防衛(wèi)判決率低，與公安、檢察機關(guān)對正當(dāng)防衛(wèi)的提前篩選不無關(guān)系，但更重要的原因在于教義學(xué)上對“緊迫性”認定的含混。如，“于歡故意傷害案”中，一、二審法院對于案發(fā)時是否存在侵害的“緊迫性”意見相左，這種情況在現(xiàn)實中并不鮮見。

同案不同判，源于司法人員對不法侵害的不同理解。對于不法侵害是“人所實施的對國家利益、公共利益和公民個人合法權(quán)益的侵襲和損害行為”[1]的認知，相信沒有人會有異議。但對于不法侵害的強度等質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，如“嚴(yán)重”程度、不“嚴(yán)重”的不法侵害能否進行防衛(wèi)等，則鮮有論述。司法實踐只能從防衛(wèi)過當(dāng)“明顯超過必要限度造成重大損害”的規(guī)定中進行推定，這種寬泛的認定方法，直接導(dǎo)致了同案不同判的司法亂象。

（一）否定不法侵害“緊迫性”的典型判決之述評

司法實踐中，對于一方利用肢體挑起事端或者阻止他人實施一定行為而發(fā)生沖突的場合，對于被挑釁或者被毆打的一方發(fā)起反擊的情形，如果挑釁者只是單純地利用肢體等自身條件進行推搡，極易被否定侵害的“緊迫性”。

廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院在審理徐海成故意傷害案時，以被害人對被告人的阻止、推搡欠缺不法侵害的緊迫性為由，否定了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆ǘㄊ掠桑骸氨缓θ俗T某阻止被告人許海成上樓并推搡被告人徐海成的行為不屬于刑法規(guī)定的具有防衛(wèi)緊迫性的不法侵害行為，被告人許海成的行為不屬于防衛(wèi)過當(dāng)?！雹僖姀V東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2017）粵0402刑初1379號。即使具有一定程度暴力性的非法拘禁行為，往往也被司法機關(guān)否定其“緊迫性”。如天津市靜海區(qū)人民法院在“邢冉故意傷害案”判決中認為，邢冉為逃離傳銷窩點，對看管的人實施反擊造成1人重傷、2人輕傷的行為應(yīng)處以故意傷害罪，因為“三名受害人雖然對邢冉實施了非法剝奪其人身自由的不法侵害，但其緊迫性還不足以達到進行正當(dāng)防衛(wèi)的程度，故其辯護人關(guān)于邢冉系防衛(wèi)過當(dāng)?shù)霓q護意見，本院不予采納”②見天津市靜海區(qū)人民法院（2016）津118刑初105號。。上述判決將不法侵害限定為嚴(yán)重侵害，故當(dāng)雙方力量懸殊不明顯時，若侵害人未借助其他工具進行侵犯，很容易被司法人員基于社會觀念否定正當(dāng)防衛(wèi)的“緊迫性”。同理，對于非暴力的侵權(quán)行為，司法上肯定不法侵害“緊迫性”的更為罕見，這是立基于“防衛(wèi)行為必然表現(xiàn)為暴力，這是法律賦予公民的權(quán)利，因此是一種合法的暴力……正當(dāng)防衛(wèi)就具有以暴制暴的性質(zhì)。在這種情況下，對非暴力侵害就不能進行防衛(wèi)”[2]。

對于人為限定不法侵害“緊迫性”的觀點，有學(xué)者批判認為：“針對相對輕微的不法侵害，也能夠進行防衛(wèi)……當(dāng)然，需要承認，攻擊行為系沒有暴力性質(zhì)且極其輕微，侵害性很小的場合，防衛(wèi)者雖然也可以防衛(wèi)但不能造成對方重大損害，這是防止權(quán)利濫用原則的題中之義?！盵3]按此說法，無論不法侵害是否具有“緊迫性”，均不能剝奪公民的防衛(wèi)權(quán)；作為例外，防衛(wèi)權(quán)應(yīng)受到防衛(wèi)必要性的限制，以不造成對方重大損害為限。筆者以為，該批判雖有合理性，但如果考慮“緊迫性”之于正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊饬x，就會發(fā)現(xiàn)“緊迫性”將成為相關(guān)行為定罪量刑的決定性因素，而依照上述觀點，必將導(dǎo)致只要有不法侵害，要么成立免責(zé)的正當(dāng)防衛(wèi)，要么成立從輕、減輕處罰的防衛(wèi)過當(dāng)，這是否合理令人疑惑。

（二）肯定不法侵害“緊迫性”的典型判決之述評

肯定不法侵害的“緊迫性”，其判決結(jié)果呈現(xiàn)出對被害人減免刑事責(zé)任的防衛(wèi)過當(dāng)或正當(dāng)防衛(wèi)。中國裁判文書網(wǎng)上的判決多為防衛(wèi)過當(dāng)，這是建立在法官對防衛(wèi)行為所造成的侵害結(jié)果與不法侵害“緊迫性”的不均衡判斷基礎(chǔ)上的。

以“于歡故意傷害案”為例，兩級法院因?qū)Α熬o迫性”的理解不同，導(dǎo)致判決的不同走向。山東聊城市中級人民法院一審判定：“雖然當(dāng)時其人身自由受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但在對方未使用工具、派出所已出警的情況下，被告人于歡和其母親生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性，所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當(dāng)防衛(wèi)意義上的不法侵害前提，辯護人認為于歡系防衛(wèi)過當(dāng)要求減輕處罰的意見本院不予采納?！雹垡娚綎|省聊城市中級人民法院（2016）魯15刑初字第33號刑事附帶民事判決書。該判決認為“不存在防衛(wèi)的緊迫性”，其積極意義在于對不法侵害強度作了限制。的確，當(dāng)警察已經(jīng)出警，而對方只是在辱罵、侮辱時，于歡具備了公權(quán)力幫助的可能，對于當(dāng)時的“不法侵害”可以采取求救、躲避等相對緩和的方式，無須進行反擊防衛(wèi)。有論者認為：“這一裁判結(jié)論否定了在本案中存在不法侵害，因而否定了于歡行為存在防衛(wèi)性質(zhì)。判決肯定在討債過程中存在侮辱言行和限制人身自由的現(xiàn)象，但又認為人身受到侵害的現(xiàn)實危險性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性。”[4]這一評價過于機械，不法侵害是客觀事實，能否達到正當(dāng)防衛(wèi)的程度只是解釋論上的問題，無論是否可以進行正當(dāng)防衛(wèi)，都不能否定不法侵害的存在。

山東省高級人民法院的二審判決卻肯定不法侵害的“緊迫性”：“案發(fā)當(dāng)時杜某等對于歡、蘇某實施了非法拘禁，并伴有侮辱和推搡、拍打、卡頸部等肢體行為。當(dāng)民警到達現(xiàn)場，于歡和蘇某欲隨民警走出接待室時，杜某等人阻止二人離開，并對于歡實施推拉、圍堵等行為，在于歡持刀警告時仍出言挑釁并逼近，不法侵害客觀存在并正在進行。于歡是在人身安全面臨現(xiàn)實威脅的情況下才持刀捅刺，且捅刺對象都是在其警告后仍向前圍逼的人，可以認定其行為是為了制止不法侵害。故原判認定于歡捅刺被害人不存在正當(dāng)防衛(wèi)意義上的不法侵害確有不當(dāng)，應(yīng)予糾正；對于歡及其辯護人、出庭檢察員所提于歡的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)的意見，本院予以采納?！雹偕綎|省高級人民法院刑事附帶民事判決書（2017）魯刑終151號。相異判決之基礎(chǔ)在于對不法侵害“緊迫性”的認識差異，但不法侵害“緊迫性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)在兩個法院的判決中均難覓蹤跡，這容易給人一種沒有任何客觀標(biāo)準(zhǔn)的印象。

“朱鳳山故意傷害（防衛(wèi)過當(dāng)）案”為肯定不法侵害“緊迫性”作出了表率。該案中，齊某“在朱鳳山拒絕其進院后，其攀爬大門并跳入院內(nèi)，屬于非法侵入住宅。齊某先用瓦片擲砸隨后進行撕扯，侵犯了朱鳳山的人身權(quán)利。齊某這些行為均屬于正在進行的不法侵害?！薄褒R某從吵鬧到侵入住宅、侵犯人身，呈現(xiàn)升級趨勢，具有一定的危險性。齊某經(jīng)人勸離后再次返回，執(zhí)意在深夜時段實施侵害，不法行為具有一定的緊迫性。朱鳳山先是找人規(guī)勸，繼而報警求助，始終沒有與齊某斗毆的故意，提前準(zhǔn)備工具也是出于防衛(wèi)的目的，因此其反擊行為具有防衛(wèi)的正當(dāng)性?！边@就對不法侵害的認定進行了“松綁”，肯定了非法侵入住宅、撕扯衣服等并非嚴(yán)重危及人身安全的行為亦存在防衛(wèi)的“緊迫性”。

“不法侵害”是適用正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那疤?，而“不法侵害正在進行”多被時間、場所等客觀環(huán)境因素所左右，對于不法侵害“緊迫性”的判斷極易淪為客觀環(huán)境因素的附屬物，不法侵害對于防衛(wèi)人權(quán)利侵害的“緊迫性”則鮮有考慮，即使在個案中得到關(guān)注，其與防衛(wèi)效果、對被害人造成損害等的關(guān)聯(lián)度也被僵化地認定與處理。由此導(dǎo)致，即使是承認不法侵害“緊迫性”的判決，也未有充分說服力的判決理由，這也是這些判決最大的缺憾所在。

二、不法侵害“緊迫性”的理論紛爭

不法侵害“緊迫性”實務(wù)上判斷的差異，與刑法理論紛爭存在緊密聯(lián)系。在理論界，對于不法侵害是否需要“緊迫性”、“緊迫性”的程度判斷等，存在激烈的對立。

（一）不法侵害無“緊迫性”限制的觀點及評析

德國學(xué)界主流觀點認為，對于任何不法侵害均可以防衛(wèi)，“只要不是違法的，那么置身預(yù)想到的侵害之中也沒有問題，沒有必要為了回避侵害而從現(xiàn)場離開”[5]。理論上認為，無論不法侵害“緊迫性”程度如何，均可采取防衛(wèi)手段予以規(guī)避或者反擊，只是對防衛(wèi)限度要有相應(yīng)限制，“防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)在可供選擇的防衛(wèi)手段范圍內(nèi)，選擇造成損害最小、危險最小的防衛(wèi)手段”[6]。但理論學(xué)說并未得到實務(wù)界的認同，亦不為判例所采用，這是因為德國過分主張公民的自我防衛(wèi)權(quán)。但令人欣喜的是，在公共權(quán)力越來越集中于國家的社會趨勢下，過分?jǐn)U張防衛(wèi)權(quán)難以獲得國家認可，且主張對任何不法侵害均可防衛(wèi)，會造成社會公眾的恐慌，時刻害怕因為自己的不當(dāng)行為而淪為該制度的犧牲品。

俄羅斯學(xué)者認為，只要存在具有社會危害性的侵害行為，不論是犯罪行為，還是違法行為，都意味著有進行正當(dāng)防衛(wèi)的根據(jù)[7]。這與俄羅斯刑法學(xué)界普遍認為正當(dāng)防衛(wèi)是人的基本權(quán)利，甚至是憲法上的權(quán)利密切相關(guān)。當(dāng)然，俄羅斯刑法也通過防衛(wèi)過當(dāng)對防衛(wèi)權(quán)行使進行限制，但從整體上看，其仍然一概否定不法侵害應(yīng)當(dāng)進行“緊迫性”程度的限定。

我國學(xué)界主張不法侵害無須“緊迫性”限制的論者不在少數(shù)[8]，但相較于德國及俄羅斯，我國學(xué)者多保持適度的克制態(tài)度，主張對于明顯輕微的不法侵害，可以進行例外考慮，以允許實施正當(dāng)防衛(wèi)。張明楷教授認為，“對于輕微的不法侵害，對于處于被保護、被監(jiān)護地位的人的一般不法侵害，沒有必要實行正當(dāng)防衛(wèi)”[9]。這考慮了正當(dāng)防衛(wèi)的“緊迫性”和侵害的強度問題。韓國學(xué)者也持類似觀點，認為在侵害極其輕微的情況下，正當(dāng)防衛(wèi)是受到限制的。但并非所有對輕微侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)的行為都受到限制，對正當(dāng)防衛(wèi)的限制問題所涉及的是在雙方法益之間存在明顯不均衡的情況，即不均衡是嚴(yán)重的、無法容忍的、特別的且極端的情況[10]。但是，正當(dāng)防衛(wèi)所意欲排除的不法侵害的內(nèi)容，是正在進行的不法侵害，還是不法侵害可能對于法益侵害的危險性，并未明確。但毫無疑問，其在正當(dāng)防衛(wèi)所欲阻止的不法侵害上，還是持較為寬泛的態(tài)度。

（二）不法侵害具有“緊迫性”方可行使防衛(wèi)權(quán)的觀點及評析

不法侵害必須具有“緊迫性”方能進行正當(dāng)防衛(wèi)，否則極易帶來權(quán)利的濫用，國外的刑法學(xué)界已經(jīng)進行過詳細的研究與論證。

德國學(xué)者認為：“從原則上講，緊急防衛(wèi)不應(yīng)當(dāng)受到任何限制，但是，人們也普遍地認為，在不值得無限制地證明權(quán)利的地方，也不應(yīng)成立緊急防衛(wèi)。特別是在只損害沒有什么價值的利益，或者受攻擊者對攻擊者負有一般或特別的團結(jié)義務(wù)，或者受攻擊者對緊急防衛(wèi)情況負責(zé)的情況下，對緊急防衛(wèi)的成立應(yīng)予以限制。這些限制都概括在防衛(wèi)的需要這一要素之下；沒有需要，就不能實施緊急防衛(wèi)?！盵11]鑒于不法侵害的原因不同，可進行防衛(wèi)的必要性亦存在不同要求。如行為人自身挑起的或者其他負有責(zé)任的緊急防衛(wèi)情形，德國的主流觀點是“防衛(wèi)權(quán)三階段”論：躲避、“防御防衛(wèi)”、“攻擊防衛(wèi)”?！叭藗儗Ψ佬l(wèi)人實施純防御性防衛(wèi)的期待，取決于他對于緊急防衛(wèi)情形負有多大程度的責(zé)任；人們可以越強烈地責(zé)難他引發(fā)緊急防衛(wèi)的情形，那么，他（防衛(wèi)者）就必須越加克制。不過他（防衛(wèi)者）沒有必要對于極其嚴(yán)重的損害也加以忍受?！盵12]該觀點仍立足于具有侵害“緊迫性”的行為方可進行正當(dāng)防衛(wèi)，只是對于攻擊型防衛(wèi)和防御型防衛(wèi)的“緊迫性”，應(yīng)當(dāng)分別考量其限度。

我國學(xué)界一直寬泛地認為，對于程度輕微的不法侵害不宜允許正當(dāng)防衛(wèi)，但近幾年已經(jīng)逐步轉(zhuǎn)向精細化分析。如有論者主張：“如果不法侵害不具有迫切性、現(xiàn)實存在性與直接的破壞性，那么不法侵害與所能造成危害結(jié)果的關(guān)系就不可能是緊密相聯(lián)的，而是須經(jīng)過一個過程，才可能產(chǎn)生危害結(jié)果，或者是不法侵害的行為已經(jīng)結(jié)束后才可能產(chǎn)生危害后果，而對這種不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)顯然是不符合立法規(guī)定的，因為這種不法侵害可以用向司法機關(guān)尋求保護的方法達到。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進行正當(dāng)防衛(wèi)的……有必要將侵害的緊迫性列為正當(dāng)防衛(wèi)的一個限制條件?！盵13]對于不法侵害的“緊迫性”判斷，有論者從法益權(quán)衡的角度提出量化判斷的路徑：“鑒于防衛(wèi)權(quán)行使結(jié)果的嚴(yán)重性，防衛(wèi)起因應(yīng)具備危害社會嚴(yán)重性的特點，即防衛(wèi)行為與侵害行為之間仍有法益權(quán)衡的要求?！盵14]該觀點從防衛(wèi)后果的角度反向論證不法侵害的“緊迫性”，實現(xiàn)了“緊迫性”判斷的具體化。但筆者認為，不法侵害的“緊迫性”與被侵害人是否防衛(wèi)、防衛(wèi)行為所造成的后果并無直接的對應(yīng)關(guān)系，其應(yīng)當(dāng)屬于獨立的客觀存在。雖然通過防衛(wèi)必要性、防衛(wèi)后果等判斷“緊迫性”較為直觀，甚至?xí)尸F(xiàn)直接的數(shù)量化關(guān)系，但從邏輯上看，是存在疑問的。

有論者通過對德國正當(dāng)防衛(wèi)“要求性”、美國正當(dāng)防衛(wèi)“必要性”原則的研究，提出了“正對不正無須讓步”原則在現(xiàn)代“法保護”的觀念下應(yīng)受到一定的限制：“從刑法教義看，‘個人保護’之所以要受‘法保護’的限制，是因為沒有人能成為自己的法官，對他人使用武力的決定必須由客觀公正的機構(gòu)作出。因此，國家保留對過去的侵害以及將來的侵害使用武力權(quán)力的壟斷唯一的例外是：‘侵害的緊迫性使得依據(jù)外力保護成為不可能時，才允許個人使用武力?！趾p微，這時往往難以肯定緊迫性從而沒有防衛(wèi)之必要?！盵15]

三、不法侵害“緊迫性”的判斷

從正當(dāng)防衛(wèi)制度的進化現(xiàn)狀看，“緊迫性”應(yīng)當(dāng)成為防衛(wèi)權(quán)發(fā)動的實質(zhì)根據(jù)，這不僅是對正當(dāng)防衛(wèi)刑事立法進行邏輯解釋的當(dāng)然結(jié)論，亦是新時代權(quán)利不得濫用理論發(fā)展的基本要求。為了規(guī)范防衛(wèi)權(quán)的行使，必須對“緊迫性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)進行系統(tǒng)化的闡釋。

（一）不法侵害“緊迫性”判斷的理據(jù)

1.《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二十條法教義學(xué)解釋的當(dāng)然結(jié)論。該條第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任?！逼湎薅朔佬l(wèi)過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是“明顯超過必要限度造成重大損害”。重大損害，一方面意味著防衛(wèi)行為造成的損害與不法侵害造成的損害相比明顯過重、失衡；另一方面也表明造成一般損害的不成立防衛(wèi)過當(dāng)。在司法實踐中，防衛(wèi)過當(dāng)是在和不法侵害強度的動態(tài)比較判斷中，確定是否明顯超過必要限度的。可見，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛嗍庆o態(tài)與動態(tài)的統(tǒng)一過程，二者缺一不可。單就靜態(tài)的損害結(jié)果看，均為人身傷亡等重大損害結(jié)果，且這些結(jié)果是在防止不法侵害的過程中所帶來的副產(chǎn)品。

根據(jù)立法的對應(yīng)性原理，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，一般承認防衛(wèi)的場合，都可認定為正當(dāng)防衛(wèi)。但很明顯，這種狹隘的法教義學(xué)解釋必將帶來正當(dāng)防衛(wèi)制度適用上的矛盾與沖突。例如，對于輕微的侵害行為進行防衛(wèi)性的反擊，雖然阻止了不法侵害，但卻造成不法侵害人受傷的侵害結(jié)果，只是未達到人身傷亡等“重大損害”程度，此時，若認定為正當(dāng)防衛(wèi)，從常識、常理上看都是不合理的；相反，如果以法益衡量作為基本的判斷工具，以超過防衛(wèi)的“必要性”為由將其認定為防衛(wèi)過當(dāng)，一方面“必要性”的彈性過大，另一方面“重大損害結(jié)果”的標(biāo)準(zhǔn)亦會在個案中為了實現(xiàn)所謂的處罰合理性而隨意降低其規(guī)格，總體上會有損正當(dāng)防衛(wèi)制度的正確適用。當(dāng)然，如果認定為不存在任何法定從輕、減輕處罰情節(jié)的一般犯罪，又會與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定發(fā)生矛盾?？梢?，將不法侵害限定在具有一定強度的“緊迫性”的范圍內(nèi)，是符合實際的做法的。只有侵害急迫性、侵害強度相對較為激烈的不法行為，方可允許公民進行正當(dāng)防衛(wèi)，否則就違背了立法的目的。

2.權(quán)利不得濫用的新時代要求。不得濫用權(quán)利，是對個體權(quán)利大幅度擴張以后的理性回歸。自中世紀(jì)以來，個體權(quán)利在不斷強化，至20世紀(jì)中葉達到頂峰。但個體權(quán)利過度擴張的經(jīng)驗表明，不受限制地行使個體權(quán)利，勢必與他人的權(quán)利或者行為產(chǎn)生緊張關(guān)系。在發(fā)生激烈暴力沖突的場合，防衛(wèi)權(quán)的無限行使既削弱了國家權(quán)威，也帶來了個體關(guān)系的緊張對立，不利于社會和平與安寧。

“正對不正無須讓步”的自我保護觀念已然受到法保護觀念的限制，對不法侵害進行“緊迫性”的量的限定是重要舉措，這也回應(yīng)了社會對于個人濫用武力的擔(dān)心。正當(dāng)防衛(wèi)是緊急狀態(tài)下來不及動用公權(quán)力以保護國民權(quán)利的無奈之舉，若對于任何不法侵害動輒允許國民使用武力，勢必會鼓勵個人暴力。于國家而言，必將大大降低其公信力，最終導(dǎo)致社會秩序的和諧受到破壞；于公民而言，必將造成私人之間的沖突，破壞個體平穩(wěn)的生活狀態(tài)。因此，須對防衛(wèi)權(quán)進行嚴(yán)格限制：在侵害較為緊迫而又無法有效獲取國家救濟時方能行使防衛(wèi)權(quán)，以體現(xiàn)對他人最大限度的寬容，并確保他人不會因為自己的輕微侵害行為而受到嚴(yán)重暴力攻擊。如果不法侵害不具有“緊迫性”，或者被侵害人存在足以制止不法侵害的國家保護時就進行防衛(wèi)，這既超出了其權(quán)限，也破壞了國家與個人之間的武力使用合理分配關(guān)系。因此，在強調(diào)和平安寧的現(xiàn)代社會，防衛(wèi)權(quán)的行使必然要受到權(quán)利不得濫用的限制。近年來，在德國等國家，正當(dāng)防衛(wèi)的社會化主張得到了廣泛支持：“在現(xiàn)代復(fù)雜的社會生活之中，以某種形式不正地侵害他人近乎不可避免，所以，不應(yīng)該允許對這樣的侵害進行無限制的防衛(wèi)，而應(yīng)該從社會整體的視角出發(fā)承認一定的限制?！盵16]

（二）不法侵害“緊迫性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

學(xué)界多從“不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束”的時間節(jié)點對“緊迫性”進行靜態(tài)的判斷，這種判斷存在立足點不明、標(biāo)準(zhǔn)模糊等弊端。有論者對“緊迫性”展開了系統(tǒng)研究，指出不法侵害的嚴(yán)重性、不法侵害的可能性、國家保護的有效性三個要素之間是相互制約的關(guān)系，這使得“緊迫性”的判斷不再是“要件耦合”式的靜態(tài)判斷，而是“此消彼長”式的動態(tài)判斷。此外，它使得正當(dāng)防衛(wèi)的“緊迫性”要件與其他要件（如防衛(wèi)限度）也呈現(xiàn)此消彼長的動態(tài)關(guān)聯(lián)，從而更能適應(yīng)復(fù)雜多樣的司法實踐[17]。這種觀點具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕鋵ⅰ熬o迫性”的判斷納入正當(dāng)防衛(wèi)的整個系統(tǒng)進行考察，脫離了狹隘的規(guī)范解釋，使得“緊迫性”成為一個動靜結(jié)合的系統(tǒng)判斷。實際上，該觀點與筆者所主張的從行為本身的危險性與法益國家保護的不可能性相似，只是該論者對于三者的動態(tài)平衡關(guān)系進行了抽象的闡釋，認為三者之間存在此消彼長的關(guān)系。筆者不否認從理論層面構(gòu)建一個防衛(wèi)“緊迫性”模型的重要意義，但作為現(xiàn)實的適用標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)被侵害人處于緊急狀態(tài)時能否進行理性的判斷，是存在疑問的；即使對于事后作出規(guī)范判斷的司法人員，讓其通過規(guī)范模型進行司法裁判，也過于理想化。因此，筆者擬通過不法侵害行為（判斷指標(biāo)只能是正在進行的預(yù)備、實行行為）的危險性及嚴(yán)重性、被侵害人權(quán)利保護的可能性（外在的法益保護可能性）等進行靜態(tài)的綜合分析，并以防衛(wèi)限度作為動態(tài)的制約因素，合理判斷“緊迫性”的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。

1.靜態(tài)因素的判斷。從正當(dāng)防衛(wèi)試圖阻止的不法侵害結(jié)果而言，“正在進行的不法侵害”是指已經(jīng)開始預(yù)備或?qū)嵭?，而尚未造成不法侵害結(jié)果的行為。不同的行為，因其與侵害結(jié)果之間的距離長短不同，對于法益侵害的危險性及嚴(yán)重性亦存在巨大差異。

（1）預(yù)備行為“緊迫性”的判斷。預(yù)備行為很難說對法益具有侵害的迫切危險，這是由預(yù)備行為之于侵害結(jié)果產(chǎn)生的可能性所決定的。因此，對于一般的預(yù)備行為，原則上應(yīng)當(dāng)否定其具有法益侵害的“緊迫性”，不允許行使防衛(wèi)權(quán)，否則屬于防衛(wèi)不適時。但也有例外，如有的行為雖處于預(yù)備階段，但一俟預(yù)備行為展開，就極有可能造成損害結(jié)果或者有造成侵害的極大可能性時，也應(yīng)當(dāng)允許防衛(wèi)，如為了殺人而持刀非法闖入他人住宅，在被拒絕后仍然氣勢洶洶進入犯罪現(xiàn)場，此時就可以推斷其具有侵害住宅內(nèi)人員生命健康權(quán)的“緊迫性”，從而允許正當(dāng)防衛(wèi)，亦即肯定不法侵害“緊迫性”的存在。

一般而言，對預(yù)備行為行使防衛(wèi)權(quán)需要受到以下制約：第一，預(yù)備行為造成的法益侵害從時空看具有急迫性，其可以在很短甚至瞬間轉(zhuǎn)變?yōu)榧ち业膶嵭行袨?；第二，預(yù)備行為發(fā)展以后，所意圖實施的是具有侵害重大法益的犯罪行為，該重大法益主要包括生命權(quán)、重要的健康權(quán)（至少是重傷以上損害結(jié)果）等；第三，對于不具有刑事責(zé)任能力的未成年人或者精神病人、年滿75周歲的老年人等，一般不允許行使防衛(wèi)權(quán)。

（2）實行行為“緊迫性”的判斷。行為人著手實施不法侵害行為，如對他人實施毆打，這時就具有了侵害的“緊迫性”。實踐中，影響侵害“緊迫性”的主要因素為毆打的強度、毆打行為繼續(xù)發(fā)展的可能性等。筆者將結(jié)合司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的毆打他人案件進行分析。

毆打強度可以從毆打的部位、使用的工具、毆打人與被毆打人的個體實力對比等角度予以判斷。如果毆打的是致命或者容易造成輕傷以上損害結(jié)果的部位，如頭部、面部等，則可初步判定行為具有侵害的“危險性”與嚴(yán)重性；否則，單純毆打胳膊、推搡等，一般不會造成侵害的“嚴(yán)重性”，因為從社會生活經(jīng)驗看，此類行為屬于日常生活中發(fā)生口角的常見沖突行為，一般不會突然進入給他人造成值得動用刑法上防衛(wèi)權(quán)的打擊狀態(tài)，因此，不宜認定為具有不法侵害的“緊迫性”。除毆打強度外，還應(yīng)當(dāng)充分考察毆打行為繼續(xù)發(fā)展的可能性，這與毆打行為造成損害結(jié)果的危險性類似，但作為“緊迫性”判斷的重要一環(huán)，需要充分考慮。其判斷可以從侵害人與被侵害人的特定關(guān)系、是否具有特定理由將侵害行為發(fā)展下去入手，如果只是因為偶然原因發(fā)生爭吵、口角，有推搡、輕微毆打的，一般認為其不具有深入發(fā)展為嚴(yán)重不法侵害的可能性，但如果長期具有仇恨、發(fā)生嚴(yán)重口角與爭吵、推搡亦較為激烈的，可以斷定具有發(fā)展為嚴(yán)重侵害的可能性。當(dāng)然，如果肯定可以行使防衛(wèi)權(quán)，還應(yīng)綜合考慮其他相關(guān)情節(jié)。

實行行為造成法益侵害的嚴(yán)重性，表明對于輕微的法益侵害行為不能進行正當(dāng)防衛(wèi)。雖然我國有學(xué)者主張可以對一切不法侵害進行正當(dāng)防衛(wèi)，但無論是相關(guān)《刑法》規(guī)定所推導(dǎo)出的邏輯結(jié)論，還是權(quán)利不得濫用的當(dāng)代發(fā)展，都無例外地說明，正當(dāng)防衛(wèi)所針對的必須是具有相當(dāng)嚴(yán)重程度的“不法侵害”。這種不法侵害亦不能以所謂的“防衛(wèi)限度”作為法益衡量的最終結(jié)論。因為一旦認為對所有的不法侵害均可進行正當(dāng)防衛(wèi)，就意味著所有的防衛(wèi)行為，無論是否過當(dāng)，均會受到刑罰的優(yōu)惠處理，這無疑是不合理的。強調(diào)不法侵害應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)重性方能行使防衛(wèi)權(quán)，就表明有的所謂防衛(wèi)行為并不會被從輕、減輕處罰，這對于因為不具有責(zé)任能力、過失或者主觀惡性不大的侵害人來講，是公平的。

嚴(yán)重性的判斷一般屬于靜態(tài)判斷，即考察侵害行為可能造成法律侵害的類型、侵害的強度等。筆者以為，對于侵犯名譽、隱私等一般不允許進行防衛(wèi)，因為其危害性較小，即使構(gòu)成犯罪，通過防衛(wèi)行為來解決亦不是最合適的手段；對于一般的違法行為，需要具體考慮：對無責(zé)任能力的未成年人的故意侵害生命、重大身體健康權(quán)利的行為可以行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，其他的一般侵害行為，否認其具有侵害的“緊迫性”；對于年滿14周歲的精神障礙者實施的侵犯生命權(quán)、可能造成輕傷以上結(jié)果的侵犯健康權(quán)行為、嚴(yán)重侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為可以行使防衛(wèi)權(quán)，排除一般的毆打或者侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為；對于其他的一般主體實施的侵犯生命權(quán)、健康權(quán)（重傷、明顯的輕傷以上）的行為都可以行使防衛(wèi)權(quán)，對于可能給被侵害人造成重大財產(chǎn)損失的情形方可行使防衛(wèi)權(quán)。針對生命、健康、財產(chǎn)權(quán)之外的其他不法侵害，原則上不允許進行正當(dāng)防衛(wèi)，除非其他權(quán)利具有和生命、身體健康、財產(chǎn)等同樣的重要性，且處于受侵害的緊迫之中。這是從《刑法》第二十條“為了使……其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害”中得出的必然結(jié)論。因為“其他權(quán)利”看似能涵括所有的權(quán)利類型，但在司法實踐中，涉及“其他”的兜底條款應(yīng)當(dāng)慎重解釋和適用，除非相關(guān)立法或者司法解釋明確其界限，否則一般不能輕易對其外延作出任意解釋。

在靜態(tài)層面除要考慮侵害的危險性與嚴(yán)重性外，還應(yīng)當(dāng)考慮國家或者他人保護的可能性。如果不法侵害能夠被國家或者他人以最為合理的方式解決，使侵害歸于消滅，自無過度使用防衛(wèi)權(quán)的必要。這需要從案發(fā)現(xiàn)場的具體情狀進行考察：如果案發(fā)現(xiàn)場有其他人員積極勸阻或者當(dāng)時的侵害強度不大，被侵害人可以有效求助他人或者警察等國家機關(guān)的情況下，一般不允許被侵害人行使防衛(wèi)權(quán)。警察等國家機關(guān)可以有效制止侵害時，無個人行使防衛(wèi)權(quán)的空間，除非該國家保護明顯不足，導(dǎo)致被侵害的重大法益處于極度危險狀態(tài)，方可行使防衛(wèi)權(quán)。筆者之所以認為在國家機關(guān)之外的其他人可以有效阻止侵害的場合，優(yōu)先允許他人居間調(diào)解或者進行武力阻止，是因為相較于被侵害人，第三人可能會更加理性地采取措施阻止該不法侵害?；貧w到“于歡故意傷害案”，從當(dāng)時的現(xiàn)場情況看，于歡及其母親有求助于警察的可能性，因此其防衛(wèi)的“緊迫性”是欠缺的，當(dāng)然其最終能否進行正當(dāng)防衛(wèi)，還應(yīng)綜合考慮侵害的權(quán)利類型等得出結(jié)論。當(dāng)然，這并不意味著被侵害人無行使防衛(wèi)權(quán)的可能性，在第三人的行為無法有效保護其權(quán)利時，被侵害人當(dāng)然可以自行采取防衛(wèi)措施，但應(yīng)注意行為的限度。

2.動態(tài)因素的判斷。不法侵害“緊迫性”的判斷，還需要在動態(tài)中受到防衛(wèi)限度的制約。防衛(wèi)限度與不法侵害緊迫性的認定呈現(xiàn)反向關(guān)系。從司法實踐看，防衛(wèi)效果的判斷，最終取決于防衛(wèi)行為所造成的損害結(jié)果，如對于無過當(dāng)防衛(wèi)來講，只要能從靜態(tài)層面肯定存在不法侵害，而該侵害行為又可以被評價為“正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，則不存在防衛(wèi)過當(dāng)問題，這時很容易就推定不法侵害具有“緊迫性”。而一般的正當(dāng)防衛(wèi)則受到“明顯超過必要限度造成重大損害”的制約，這表明，防衛(wèi)行為所造成的損害結(jié)果與防衛(wèi)行為所保護的法益之間起碼要保持必要的平衡，不法侵害“緊迫性”的認定自然嚴(yán)于無過當(dāng)防衛(wèi)，其在具體認定中自應(yīng)結(jié)合靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)進行嚴(yán)格把握?？傮w而言，“緊迫性”應(yīng)當(dāng)在與防衛(wèi)限度的動態(tài)比較中，以靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)進行綜合的分析與判斷。